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111年度重訴字第1010號

原      告  陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳勝宏 

訴訟代理人  廖穎愷律師

            蔡嘉芳 

            張嘉珊 

被      告  王榮輝 

            曾淑霞 

上  一  人

訴訟代理人  李麗君律師

被      告  林天麟 

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

本院一一○年度司執字第六一一九號清償債務強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司以一一○年度北金職字第五九號於民國一一一年九月二十七日製作之分配表中，就被告王榮輝、曾淑霞、林天麟所有如附表「本院認定應剔除部分」欄所示之債權，均應予剔除，不得列入分配。 

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告曾淑霞負擔百分之五、被告林天麟負擔百分之六十，餘由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院110年度司執字第6119號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處（下稱執行法院）委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）以110年度北金職字第59號辦理，台灣金服公司前於民國111年8月26日作成「110年度北金職字第59號（本院110年度司執字第6119號」分配表訂於111年9月27日實行分配，經債權人即原告於111年9月23日具狀就前開111年8月26日分配表所列債權人之被告王榮輝、曾淑霞、林天麟（以下分稱其名，合稱為被告）所受分配數額聲明異議，執行法院未認原告異議為正當而更正，嗣雖因臺北市稅捐稽徵處萬華分處111年9月2日北市稽萬華丙字第1114304613號函請求更正次序3之房屋稅額，而將原列之新臺幣（下同）21萬1,931元更正為20萬2,632元，並作廢前開111年8月26日所作分配表及相關通知，另於111年9月27日重作分配表（原告於更正起訴聲明誤繕該表製作日期為110年9月27日，應予更正；以下稱前開111年9月27日所作分配表為「系爭分配表」），然仍未依原告聲明異議更正分配表，且已檢送該於111年9月27日製作之系爭分配表予原告，茲原告已於111年10月6日提起本件分配表異議之訴，並陳報執行法院等情，均經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，復有卷附原告之民事聲明異議狀、民事陳報狀、執行法院111年9月27日北院忠110司執丙字第6119號函及送達證書在卷可參（見本院卷一第9頁、未編頁碼之系爭執行事件卷），核原告提起本件分配表異議之訴，顯未逾上開10日之期間，是原告提起本件訴訟，與首揭法條規定相符，應予准許。

二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告王榮輝於系爭分配表［表2］次序11：金額441萬6,099元分配應予剔除；㈡被告曾淑霞於系爭分配表［表2］次序6金額1萬4,012元、［表3］次序5金額1萬7,735元、次序9金額1,238萬4,794元、［表4］次序5金額7,792元分配均應予剔除；㈢被告林天麟於系爭分配表［表4］次序15金額345萬5,636元分配應予剔除等語；嗣於112年3月2日具狀更正如後述原告主張欄所示記載之聲明（見本院卷一第233頁），核原告前開更正訴之聲明之內容，並未變更訴訟標的，僅補充其聲明使之明確，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。

三、另按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。本件原告於112年2月9日具狀表明：因本件分配表異議之訴請求涉及第三人韓金館餐飲股份有限公司（下稱韓金館公司）、王淑芬、鄧筑双、王帝勝利益，其等就本件訴訟有法律上利害關係，是依民法第65條第1項規定聲請本院對前述韓金館公司等人為訴訟之告知，本院即於112年3月11日將告知訴訟狀繕本送予前述韓金館公司等人，有卷附送達證書可參（見本院卷一第245至253頁），惟受告知人並未聲明參加訴訟，附此敘明。　　

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、王榮輝就系爭分配表［表2］所示不動產（即本院卷一第19頁所示臺北巿中山區正義段一小段177地號土地暨其上建號3539、533號之建物）於108年11月25日設有第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權1）金額480萬元，王榮輝並於110年8月24日持發票日為108年11月26日、108年12月2日，面額各400萬元、200萬元（下分稱系爭400萬元本票、200萬元本票）之本票聲明參與分配。然系爭400萬、200本票到期日既為109年11月26日、同年12月2日，王榮輝於前開本票屆期後竟未追索，係遲至110年8月24日方被動聲明參與分配，對於自身債權追索可謂極不積極；又王榮輝就其所為與執行債務人王淑芬間之借款，均無約定利息、違約金，且明知所設定者僅480萬元之最高限額抵押權，竟於執行債務人王淑芬借款400萬元全未清償之情況下，再借款200萬元予王淑芬，可見王榮輝與王淑芬之借貸有違一般常情。

㈡、曾淑霞就系爭分配表［表3］所示不動產（即本院卷一第20頁所示臺北巿中山區正義段一小段182地號土地暨其上建號3936、3781、147號之建物）於109年9月24日設有第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權2）金額1,500萬元，曾淑霞並持發票日為109年9月25日，金額分為1,000萬元、500萬元（均未記載到期日，下分稱為系爭1,000萬元本票、500萬元本票）之本票聲明參與分配。然曾淑霞所持之上開本票主張均已屆清償期，且就該等本票所聲請准予強制執行之裁定業於110年1月即告確定，倘曾淑霞貸款予執行債務人王淑芬之情形為真，且上開借款於109年12月即已取得執行名義，何以曾淑霞不立即對王淑芬發動強制執行，卻至法院通知始於110年8月17日被動聲明參與分配；又系爭抵押權2於設定契約書上明載約定利息以年息2%計算，且另有相當於年息54%之違約金約定，惟曾淑霞陳報相關之執行債權時，卻以6%之利率計息，並請求相當於年息54%之違約金，乃王淑芬未就曾淑霞多請求之4%利息（計算式6%-2%＝4%）聲明異議外，所約定高額利息及違約金亦未提高抵押權設定金額，亦與一般借貸常情有違。

㈢、林天麟就系爭分配表［表4］所示不動產（即本院卷一第21頁所示臺北巿中山區正義段二小段243地號土地暨其上建號1202號之建物）於108年12月6日（原告誤載為12月9日，應予更正，本院卷一第84頁）設有第二順位最高限額抵押權（原告誤載為第三順位，應予更正；下稱系爭抵押權3），金額為3,600萬元（原告誤載為3,000萬元，應予更正），林天麟並於110年8月18日持借貸契約1紙聲明參與分配，然該借貸契約書載明執行債務人王淑芬與訴外人韓金館、鄧筑双、王帝勝為共同借款人，借款共2,500萬元，依共同借貸法律關係，王淑芬之責任債務應為前開總借款金額之1/4即625萬元，然林天麟陳報債權仍以本金2,500萬元計，而非王淑芬應負擔之625萬元，王淑芬竟未聲明異議，已有可疑。又林天麟提出借貸契約書除約定系爭分配表中所列［表4］之不動產須設定最高限額抵押權3,600萬元予林天麟外，亦約定韓金館公司所有臺北市○○區○○路○段00號、96號地下層建物需設定第二順位最高限額抵押權予林天麟，則以債務人王淑芬與其共同借款人合共借款2,500萬元之債務，卻設定高達6,600萬元之最高限額抵押權予林天麟，如此違反常理，不免讓人生疑究係林天麟與王淑芬間有借貸關係，亦或係意圖以高額設定來規避其他債權人之執行。

㈣、基上所述，爰依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴，並聲明：系爭執行事件中所委託台灣金服公司於110年9月27日製作之系爭分配表所載［表2］次序6、被告曾淑霞之執行費1萬4,012元、次序11所列被告王榮輝之本金及利息441萬6,099元，均應予以剔除，不得列入分配；系爭分配表所載［表3］次序5、次序9所列被告曾淑霞之執行費1萬7,735元、本金及利息1,238萬4,794元，均應予以剔除，不得列入分配；系爭分配表所載［表4］次序5所列被告曾淑霞之執行費7,792元、次序15所列被告林天麟之本金及利息345萬5,636元，均應予以剔除，不得列入分配。　　

二、被告分別答辯如下。

㈠、王榮輝以：本件執行債務人王淑芬前於108年5月8日開立本票向伊借款250萬，伊於同日扣減利息4萬5,000元後，即將餘款245萬5,000元分2筆（各100萬元、145萬5,000元）匯入王淑芬所設臺灣中小企業銀行銀永春分行00000000000號帳戶內，有卷附匯款單可憑。嗣王淑芬先後於000年0月間還款30萬元、108年12月2日還款20萬元，並約定另開立本票以借新還舊方式續借200萬元，藉以償還前開108年5月8日之借款餘款。又王淑芬另提供不動產設定系爭抵押權1，並於108年11月26日開立本票再借款400萬元，經伊扣減利息6萬4,000元後，亦將餘額393萬6,000元於同日分2筆（各246萬元、147萬6,000元）匯入王淑芬所設前開帳戶，有卷附匯款證明單可憑，可證伊與王淑芬間確實有系爭分配表所示之債權債務關係等語。

㈡、曾淑霞以：伊確實有借款1,500萬元予王淑芬，並於000年0月間陸續交付票面金額600萬元支票、現金400萬元（合計共1,000萬元）、匯款256萬2,000元、現金243萬8,000元予王淑芬，有卷附支票影本及王淑芬所親簽、訴外人何彩煥見證之收據、匯款單據附卷為證。又上開所述部分匯款，因當時有不便至銀行匯款之情，乃委請友人黄文慧代伊匯款予王淑芬，伊對王淑芬之借貸債權確實存在等語。

㈢、林天麟則以：伊與債務人王淑芬、王帝勝、鄧筑双、韓金館公司簽署共同借貸契約，由伊貸款2,500萬元予王淑芬等4人，王淑芬並設立系爭抵押權3與伊作擔保，伊即於108年12月9日、10日分別匯款1,500萬元、1,000萬元以為前開借貸款項之交付，有卷附匯款單可憑，是伊與王淑芬等債務人間之借貸關係確實存在等語。

㈣、被告均聲明：原告之訴駁回。　　　　　

三、兩造不爭執事項：

　⒈王榮輝於系爭分配表〔表2〕次序11所列債權分配金為額441萬6,099元、分配不足額為211萬2,558元。系爭分配表〔表2〕所示不動產於108年11月25日，為王榮輝設定有系爭抵押權1，王榮輝於110年8月20日曾持本票2紙（票號：TH933552號、發票日108年11月26日、到期日109年11月26日、面額400萬元；票號：TH933553號、發票日108年12月2日、到期日109年12月2日、面額200萬元）聲明參與分配。

　⒉曾淑霞於系爭分配表〔表2〕次序6所列債權分配金額為1萬4012元；〔表3〕次序5所列債權分配金額為1萬7,735元；〔表3〕次序9所列債權分配金額為1,238萬4,794、分配不足額為394萬4,247元；〔表4〕次序5所列分配金額7,792元。就系爭分配表〔表3〕中所示不動產，於109年9月24日曾設定系爭抵押權2予曾淑霞，前開所設抵押權契約書上明載利息以年息2%計算，違約金以每100元每日0.15元計算，算至債務清償為止。曾淑霞曾於110年8月16日持本票正本2紙（發票日均為109年9月25日、均未載到期日、金額分為1,000萬元及500萬元）、他項權利證明書、抵押權設定契約書、臺中地方法院109年度司票字第7190號、110年度司票字第907號及本院109年度司促字第17711號支付命令暨確定證明書，聲明併案分配。

　⒊林天麟就系爭分配表〔表4〕次序15之債權，所列分配金額為345萬5,636元，分配不足額2,154萬4,364元。系爭分配表〔表4〕所示不動產，於108年12月6日設定系爭抵押權3予林天麟供擔保，前開抵押權設定契約書上約明債務人遲延時，每逾1日每萬元以10元計算違約金。被告林天麟於110年8月17日持借貸契約、他項權利證明書、抵押權設定契約書、債權證明等，聲明參與分配。

　⒋原告對王淑芬取得本院109年度司促字第17711號支付命令暨確定證明書之執行名義，於系爭分配表所列之分配金額為1億8,932萬6,325元，分配不足額為4,511萬8,327元。　　

　⒌王榮輝於108年5月8日分別匯款100萬元、145萬5,000元至王淑芬所設臺灣中小企業銀行永春分行00000000000號帳戶內；復於108年11月26日再匯款246萬元至王淑芬前開帳戶內。

　⒍訴外人李加安曾於108年11月26日從其所設華南銀行營運總部帳戶（帳號：000000000000）匯款147萬6,000元至王淑芬之前述臺灣中小企業銀行永春分行帳戶內。

　⒎訴外人黃文慧曾於109年9月25日從國泰世華銀行中山分行帳戶匯款256萬2,000元至王淑芬所設之華南銀行中山分行帳戶（帳號：000000000000）。

　⒏林天麟於108年12月9日從其臺灣土地銀行帳戶匯款1,500萬元至鄧筑双所設華南銀行帳戶（帳號：000000000000）；復於翌（10）日，再從前開臺灣土地銀行帳戶匯款1,000萬元至鄧筑双之前述華南銀行帳戶內。 　　

四、得心證之理由

　　本件原告以被告與王淑芬間，並無各被告所指稱之對王淑芬之本票或借款原因債權之存在，是前開被告對王淑芬均無系爭分配表所示之執行債權，並應剔除該分配表所列應分配予各被告之債權金額，而提起本件分配表異議之訴，惟均遭被告所否認，並各以前詞置辯，是本件爭點應為：⒈王榮輝經設定抵押債擔保之前述600萬元借款債權是否存在；⒉曾淑霞經設定抵押債擔保之前述1,500萬元借款債權是否存在；⒊王淑芬與韓金館公司、鄧筑双、王帝勝向林天麟共同借貸經設定抵押權擔保之2,500萬元借貸債權是否存在？如存在，林天麟對王淑芬的借款債權數額為何？

㈠、按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。原告提起本件分配表異議之訴，資以否認執行債務人王淑芬與王榮輝、曾淑霞間有前述之本票債權存在、王淑芬與林天麟有前述借貸法律關係存在；並請求剔除系爭分配表中如〔表2〕次序6所列曾淑霞執行費1萬4012元、次序11所列王榮輝本金及利息441萬6099元；系爭分配表中如〔表3〕次序5、次序9所列曾淑霞執行費1萬7,735元、本金及利息1238萬4,794元；系爭分配表中如〔表4〕次序5所列曾淑霞執行費7,792元、次序15所列林天麟之本金及利息345萬5,636元債權，依上關於舉證責任之說明，本件自應由王榮輝、曾淑霞、林天麟先就與執行債務人王淑芬間確有如系爭分配表所示債權存在之事實，負舉證責任。

㈡、系爭抵押權1所擔保之王榮輝借款債權於593萬6,000元範圍內，確係存在。　　

  ⒈按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，而確認不同債權存在之訴，分屬不同之確認之訴，倘聲明參與分配之債權人得任意變換其參與分配之債權為不同之債權，無異於訴之變更，有礙對造之訴訟攻防，自在不許之列。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均應提出其權利證明文件，聲明參與分配。前項債權人經執行法院通知或公告聲明參與分配而不聲明者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，分為強制執行法第34條第2、3項所明定。準此，主張對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，依強制執行法第34條規定提出權利證明文件聲明參與分配後，其參與分配之債權即不得變換為不同之債權（最高法院111年度台上字第142號判決意旨參照）。查系爭抵押權1為最高限額抵押權，而抵押權人王榮輝經執行法院通知前開抵押權標的之不動產受強制執行，依民法第885條之12第1項第6款前段規定，前開抵押權擔保之原債權，於王榮輝知悉該不動產受強制執行時即告確定，嗣王榮輝於110年8月23日具狀表明其為抵押權人並聲明參與分配，更提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票正本2紙為證（本院卷一第41至49頁），斯時王榮輝參與分配之債權為系爭400萬元、200萬元本票債權。

　⒉王榮輝所持系爭200萬元、400萬元本票擔保之原因關係為王榮輝對王淑芬之借款債權：

　⑴按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。又自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部；利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢、112年度台上字第1268號判決意旨參照），合先指明。

　⑵王榮輝固主張其所持本票債權擔保之原因關係為王榮輝對王淑芬之借款債權，惟為原告否認，經查：證人即簽發系爭200萬元、400萬本票交付王榮輝用以借款之債務人王淑芬到庭證稱：我有向王榮輝借錢週轉，應該是108年左右，我跟王榮輝間有借有還，最後是給王榮輝2張本票，各為400萬元、200萬元，總共借款600萬元，利息也有約定，王榮輝匯款給我是匯到我臺灣企銀的帳號，600萬元的借款共分4筆匯款，因為跟借款的時間蠻近，我忘記了匯款的詳細日期，王榮輝匯給我的金額是扣掉利息的金額。我跟王榮輝間彼此信任，因為有時會還20萬元、30萬元，之後又借，中間日期就會記憶不清，最後借400萬元的時候，我的房子有設給王榮輝抵押，王榮輝都是匯款到我臺灣企銀的帳號，但最後一次是用他姪子的帳號匯給我，我記得是姓李。本院卷一第119頁所附本票（即系爭200萬元本票）是向王榮輝週轉借款而開立作為擔保，該200萬元借款還沒有還；在108年11月25日，我有再向王榮輝借款400萬元，也有開本票給王榮輝作為借款之擔保，本票金額是400萬元，有約定利息，是1分8還是1分6忘記了。開本票的日期就是借款日期，本票上的到期日就是我跟王榮輝約定要還款給他的日期。本院卷一第121頁所附之本票（即系爭400萬元本票），是與王榮輝因此部分借款所開立，我有提供不動產設定抵押權給王榮輝，400萬元的借款是經扣除利息後，才將餘額匯給我，如本院卷一第123、125頁所示之匯款申請書，就是王榮輝匯400萬元借款的現金，此2筆匯款金額合計只有393萬6,000元，是因為王榮輝已經把借款利息6萬4,000元扣掉了。如本院卷一第125頁由李加安所匯借款，我知道該款是王榮輝上開400萬元借款金額之一部分，王榮輝有跟我確認，400萬元借款我沒有向王榮輝清償等語明確（見本院卷一第374至378頁）。由證人王淑芬前開證述，並參之王榮輝確持有卷附王淑芬於108年11月26日、12月2日所簽系爭200萬元、400萬元本票以為借款之擔保（本院卷一第119至121頁）；且王淑芬更以其名下之臺北市○○區○○段○○段000地號及其上建物，於108年11月25日設定系爭抵押權1予王榮輝以擔保借款之返還，足見王榮輝與王淑芬間確有前開所述金錢消費借貸合意存在，堪以認定。

　⑶再前開王榮輝貸予王淑芬之金錢消費借貸中，關於借款400萬元之交付，係由王榮輝於系爭400萬元本票簽發之當日（108年11月26日）預扣利息6萬4千元後，由本人、其所委託之李加安匯款各246萬元、147萬6,000元至王淑芬所設臺灣中小企業銀行永春分行帳號00000000000號。另200萬本票部分款項之交付，則係王榮輝於000年0月間即以預扣利息方式貸予王淑芬250萬元，經王淑芬返還50萬元後，迄至108年12月2日仍有餘額200萬元未清償，乃於108年12月2日以借新還舊方式續借200萬借款，核與王淑芬前開所證：伊當時借了250萬元，經王榮輝扣掉利息金額後匯款給伊，所以加起來是245萬5,000元，250萬元部分伊已經還給王榮輝了乙節相符（見本院卷一第376至377頁）。揆以前開說明：於貸與金額中預扣之利息部分既未實際交付借用人，當不能認為貸與本金之一部，是於利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以預扣利息後實際交付借用人之金額為準，是王榮輝於108年11月26日貸予王淑芬之借款數額，應以王榮輝實際匯款交付之393萬6千元為準。至於王榮輝與王淑芬間於108年12月2日約定以借新還舊方式續借200萬元部分，因王榮輝於清償時未有預扣利息之情，該部分自以實際清償之200萬元作為借款之金額，附予說明。　　

　⒊原告固主張王榮輝與王淑芬間於108年12月2日所簽發之系爭200萬元本票債權，並非抵押權擔保之範圍云云，然按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院84年度台上字第1570號判決意旨參照）。經查，王淑芬設定予王榮輝之系爭抵押權1所擔保之債權種類及範圍為：「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證之債務及包括利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債權取得執行名義、實行抵押權之費用所生之債務」；設定登記抵押日、擔保債權確定日分為108年11月25日、109年5月24日（見本院卷一第43至47頁他項權利證明書、抵押權設定契約書）。觀之系爭200萬本票發票日為108年12月2日，乃屬前開最高限額抵押權設定日後且存續期間所發生之債權；且為該抵押權存續期間內所擔保之將來所負之借款、票據債務，是系爭抵押權1所擔保者應含該200萬元之本票債權無何疑義。原告主張系爭200萬元本票債權不在王淑芬設定抵押權範圍云云，即非有據。另王榮輝既係以王淑芬簽發之系爭200萬元、400萬元本票債權參與分配，參以利率未經載明者，為年利6釐，為票據法第144條、第28條第2項所明定，而王榮輝所持王淑芬簽發之前開本票，均未約定利息利率，依前說明，自應按年利率6％計算利息，不受王榮輝與王淑芬所簽本票之原因關係即2人間之金錢消費借貸法律關係未約定利率，而受影響，亦併予說明。

㈢、曾淑霞經設定系爭抵押權2擔保之借款債權在1,256萬2,000元範圍內，確係存在。

　⒈經執行債務人王淑芬設定擔保之系爭抵押權2為最高限額抵押權，且抵押權人曾淑霞經執行法院通知抵押權標的之不動產將受強制執行，系爭抵押權2所擔保之原債權，即於曾淑霞知悉王淑芬供為擔保之不動產受強制執行時確定（參民法第885條之12第1項第6款前段），嗣曾淑霞於110年8月16日具狀表明為抵押權人而聲明參與分配，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭1,000萬元、500萬元本票正本2紙為證（本院卷一第57至69頁），曾淑霞參與分配之債權係系爭1,000萬元、500萬元本票債權堪以認定。

　⒉曾淑霞所持前述本票擔保之原因關係為曾淑霞對王淑芬之借款債權部分：

　⑴關於債務人王淑芬與曾淑霞間之借款經過，業據王淑芬到庭結證證述：我本人不認識曾淑霞，是我弟弟（王帝勝）需用資金，就以我的不動產為擔保而向曾淑霞借錢，前開借款大約是4年前的事情，有我簽名的借據，我是經由我弟弟跟我聯絡而與曾淑霞約在中和麥當勞向曾淑霞借款，借款人是簽我的名字，我弟弟說簽完名我就可以走了，其他我弟弟會處理，至於借款有無還款日期約定、是否有利息約定，是我弟弟跟他們講的，如本院卷一第135頁所示之「簽收單」是我簽名的，簽收單內所指「收到借款」乙事，是基於前述借款原因而為借款之簽收，當時在場之見證人也有簽名，當天我還另外簽了借據及2張本票等語（見本院卷一第379至380頁）無訛。

　⑵於前開簽收單內簽名、見證當日借款情形之證人何彩煥，復已到庭證稱：王淑芬弟弟王帝勝的女友鄧筑双認識我朋友陳文通，他們跟陳文通講說王淑芬有資金需求，陳文通再跟我講王淑芬要借錢，我才請曾淑霞看能否幫忙借錢給王淑芬，本院卷一第135頁領收單上所載「何彩煥」是我親簽的，當天在場的有王淑芬、曾淑霞，還有簽名的陳文通、塗登傑，王淑芬的弟弟王帝勝也在場；領收單上簽名的人都知道簽這張領收單的意思，簽收單上有寫王淑芬跟曾淑霞借錢，有1張600萬元本票及現金400萬元，在簽名時曾淑霞有叫我們要看清楚、確認事實，我們才簽名，這個領收單是王淑芬跟曾淑霞借錢的意思。如被證9所示的照片地點在地政事務所，好像是在行天宮附近的地政事務所裡面，現場有王帝勝、曾淑霞及王淑芬在場，最左邊的人是我；（問：照片中的人在該地政事務所辦理何事？）在辦理抵押權設定，那時需要王淑芬的簽名；（問：王淑芬在場，知道她要辧理何事嗎？）曾淑霞在場都有唸給王淑芬聽，也有跟王淑芬講這是要辦理抵押、要借款，我那時在旁邊看，在現場有聽到他們在講關於借款、抵押的事情，印象中他們當天簽完文件後就直接送件；我知道他們有在設定抵押登記文件上簽名，我不知道簽名的具體文件內容，只知道在辦理抵押，所以簽名；（問：如本院卷一第63至65頁之抵押權設定契約書上之王淑芬印章，是否在照片現場當天直接蓋用？）我有看到曾淑霞蓋章，當時王淑芬確實在現場；曾淑霞有借款1,000萬元給王淑芬，他們在地政事務所時就有談了，我當天去當見證人，曾淑霞就是要我見證她借款1,000萬元給王淑芬，我當場所見的狀況也是如此；簽收單上的「王淑芬」是由王淑芬現場簽名，簽收單上所寫本票600萬元、現金400萬元，就現金部分，去地政事務所時，現場有1個提袋裡面裝錢，那個錢就是領收單所講的現金，他們講好就簽了，他們有沒有去點算我不清楚等語（本院卷一第387至390頁）。

　⑶審以系爭借款係屬鉅額，且借款之貸與人曾淑霞於交付借款同時，復要求借款人王淑芬須簽收借據、辦理抵押權之設定以擔保還款等節，此核與一般民間借貸過程相符，況稽之債務人王淑芬業於000年0月00日出具委託書表明：「本人王淑芬坐落中山區林森北路107巷88號壹樓產權及B1房屋抵押借款，全權委託王帝勝處理」等語（見本院卷二第37頁），綜衡王淑芬自陳係二專畢業之學歷，乃具有相當智識、社會經驗之成年人，併參照其前述所證，係因其弟王帝勝需資金週轉，其方以自有之不動產向曾淑霞設定抵押借款；另互核見證王淑芬設定系爭抵押權2經過之證人何彩煥前述證詞，在在可見王淑芬所以簽收領收單，係因其向曾淑霞借錢所致，且王淑芬於辦理設定登記而在登記文件上簽名時，曾淑霞已明確向王淑芬及在場人表明是要辦理抵押、借款等語，足見系爭抵押權2之設定登記，確係因王淑芬為向曾淑霞辦理本件借款因而所為無誤。則縱王淑芬事後證稱：伊不同意辦理系爭抵押權2登記云云，亦純屬事後卸責之詞，於其已成立而應負之借款責任，無何影響。

　⑷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他方欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原則。金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（參最高法院112年度台簡上字第42號判決、同年度台簡抗字第226號裁定要旨）。準此，倘若借據上載明借用人就所借款項「如數親收點訖無誤」，堪認貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡其舉證責任；借用人若否認已經收訖，自需就該有利於己之事實，負舉證責任。依卷附曾淑霞所提簽收單，其上既經王淑芬親自簽於「109年9月25日收到借款新臺幣1000萬元正（本票〈係支票之誤載〉600萬元、現金400萬元）即日親收足訖無訛」等語之字據下，足認曾淑霞已就系爭1000萬元本票之借貸契約要物性，盡相當之舉證責任，而堪認前開事實為真。準是，曾淑霞與王淑芬間以系爭1000萬元本票為擔保所為之借款，確已在該1000萬元範圍內，成立消費借貸契約無訛。

　⑸關於系爭500萬元本票之借款交付部分：

  ①就曾淑霞主張，其有依約交付前開500萬元借款中之256萬2,000元乙節，業據證人黃文慧到庭證稱：本院卷一第137頁所附匯款申請單之款項，是曾淑霞叫我匯給王淑芬的，曾淑霞跟我講說她要把錢借給別人（她當時沒跟我講要借給誰），她就先匯100萬元到我的帳戶裡，我連同要週轉給曾淑霞的156萬2,000元，共256萬2,000元，就按照曾淑霞傳給我的帳號，把256萬2,000元全數匯到曾淑霞指定的帳戶等語明確（見本院卷一第352至353頁）；復核之王淑芬亦不否認其於系爭500萬元本票上簽名之真正，是堪認曾淑霞、王淑芬間就系爭500萬元本票之簽立原因，確已在256萬2,000元範圍內，成立消費借貸契約關係。

　②至於曾淑霞主張，其已於109年9月23日、在中山地政事務所以現金交付243萬8,000元而完成系爭500萬元本票借款交付乙節，參之證人何彩煥前述所證：去地政事務所時，現場有1個提袋裡面裝錢，那個錢就是領收單所講的現金，他們講好就簽了，他們有沒有去點算我不清楚，曾淑霞是要我們見證她確實有借給王淑芬1000萬元，我當場看到的狀況也是這樣王淑芬有向曾淑霞借款1000萬元等語，可知證人當天至地政事務所，未見系爭500萬元本票中之243萬8,000元借款交付之事實；且曾淑霞亦未再就其已交付243萬8,000元借款乙節另為舉證。則就曾淑霞所主張此部分借款交付之事實，其既迄辯論終結前迄未提出與其主張相符之事證以實其說，衡諸前開舉證原則之說明，應認曾淑霞就已交付243萬8000元借款之舉證尚有未足，此部分即無從為有利於曾淑霞之認定。

　⑹準上說明，曾淑霞確有借款予王淑芬1,256萬2千元，業經本院認定如前，又曾淑霞係執系爭1,000萬元、500萬本票據以向執行法院聲明參與分配，而本票利率未經載明者，定為年利6釐，業如前述（票據法第144條、第28條第2項參照），是曾淑霞所提卷附王淑芬簽發之前開本票自應按年利率6%計算，而不受曾淑霞與王淑芬就前開本票簽發之原因關係即金錢消費借貸法律關係所定年利率2％之拘束。

　⒊復按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣5,000元者，免徵執行費；新臺幣5,000元以上者，每百元收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算；前項規定，於聲明參與分配者，適用之，強制執行法第28條之2定有明文。查系爭分配表［表3］次序9之債權原本業經本院認定於為超過1,256萬2,000元範圍部分不存在，已如前述，依前述規定，其應徵收之執行費為10萬496元，此係應優先分配之債權，然執行法院列為優先債權之系爭分配表［表2］次序6金額為1萬4,012元、［表3］次序5金額為1萬7,735元、［表4］次序5金額為7,792元分配，尚不足前述執行費用額，則原告主張應予剔除之曾淑霞於［表2］次序6、［表3］次序5、［表4］次序5所列應受分配之執行費清償部分，核均無理由，而應一併予以駁回。

㈣、被告林天麟經設定抵押債權擔保之借款債權2,500萬元應不存在：

　⒈系爭抵押權3為最高限額抵押權，前開抵押權人林天麟於110年8月18日、同年8月26日具狀表明為抵押權人而聲明參與分配，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借貸契約為證（見本院卷一第73至81頁），則林天麟參與分配之債權，即為前述金錢消費借貸債權無訛。　　

　⒉按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力（最高法院112年度台上字第2432號、109年度台上字第2184號判決意旨參照）。復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照），若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在。查林天麟固提出匯款日期為108年12月9日、10日之匯款申請書2紙，及簽署日載為108年12月6日之借貸契約影本1份（見本院卷一第185至187頁），欲證明其與王淑芬間有借款2,500萬元之合意及該借款之交付，惟為原告所否認，則依首揭舉證原則分配所示，自應由林天麟就系爭抵押權3所擔保之借款債權即108年12月6日成立之2,500萬元金錢消費借貸法律關係存在之事實，負舉證責任。然：

　⑴依證人王淑芬到庭所證：我沒有跟林天麟借款，也沒有看過如本院卷一第187頁所附之借貸契約書，借貸契約書上借款人欄「王淑芬」之署名不是我簽的，所載利息為月息1.5%、借貸期間108年12月9日至109年12月8日等借款資訊，我完全不知道，也不知道林天麟有無或如何交付前開借款；我有拿登記的印鑑證明書給我弟弟王帝勝，他有說他有用途，設定抵押權的房產是我父親所買而用我的名字登記，我不知道王帝勝跟林天麟有借貸關係，我弟弟是說林天麟有幫他很多忙，不知道是不是有包括這個借貸等語（見本院卷一第381至382頁、第385至386頁），可知王淑芬就系爭抵押權3所擔保之借貸債權，或關於系爭抵押權3設定之經過，均不知情，且該2,500萬元之借貸契約書署名，王淑芬亦結證否認為其所簽立。

　⑵復據本院互核前開借貸契約書及王淑芬所不爭執其曾交付予王榮輝之本票上簽名所載（見本院卷一第119至121頁、第375頁），經以肉眼比對即可簡單觀察到：前開借貸契約書上之「王淑芬」簽名，無論書寫之提筆、行筆、筆順、頓勢、勾畫及結構型態，如「淑」字右方之「又」字連筆、「芬」字下方之「刀」字之運筆、筆順及字跡，均與本票上之簽名所呈，迥然不同，顯非同一人所簽，是可推認前開108年12月6日之借貸契約，非證人王淑芬所簽。前述借款2,500萬元之借貸契約書既為原告否認形式上真正，而林天麟復未能證明該私文書之真正，則林天麟就前開借貸契約書面之形式真正性所為之舉證，洵屬有疑而無從遽採，應認上開借貸契約書不具形式的證據力，自亦無實質的證據力可言。是上開借貸契約是否為系爭抵押權3所擔保債權，已無從審究，從而自不足為有利林天麟之認定。

　⒊至於林天麟所提卷附匯款申請書2紙，至多僅得推論林天麟曾有匯款予鄧筑双，然林天麟匯款原因甚多，其既未能舉證證明上開匯款乃係本於其與王淑芬間之借貸關係而為借款交付；且鄧筑双係經前述108年12月6日借貸契約上之借款人同意而受領款項，則林天麟以前述匯款申請書主張有系爭抵押權3之所擔保之2,500萬元之借款債權云云，即屬無理。準此，本件無從僅以林天麟與王淑芬間有系爭抵押權3之設定，即遽予推認有林天麟所主張之2,500萬元金錢消費借貸關係存在，是系爭分配表［表4］次序15所列林天麟分配款345萬5,636元，應予剔除。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段，請求將系爭分配表記載關於王榮輝、曾淑霞、林天麟所受分配如附表編號1、4、6「本院認定應剔除部分」欄所示次序之債權及分配金額均予剔除，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                  民事第三庭    法　官　蔡英雌

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                                書記官　劉宇晴

附表：（單位：新臺幣）