裁判書系統

111年度重訴字第798號

原      告  涂梅玉  

            陳品潓  

共      同

訴訟代理人  邱靖貽律師

            楊華興律師

被      告  日景建設開發股份有限公司

法定代理人  黃繼宏  

訴訟代理人  林永瀚律師

            蕭佳琦律師

複  代理人  王昱翔律師

上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國114年1月8日言

詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告涂梅玉新臺幣壹億零陸佰玖拾玖萬壹仟貳佰陸拾

玖元，及其中新臺幣壹億零陸佰伍拾壹萬參仟元自民國一一一年

九月十五日起，其中新臺幣肆拾柒萬捌仟貳佰陸拾玖元自民國一

一一年十一月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計

算之利息。

被告應給付原告陳品潓新臺幣貳仟參佰捌拾萬貳仟玖佰貳拾參

元，及其中新臺幣貳仟參佰柒拾萬伍仟伍佰元自民國一一一年九

月十五日起，其中玖萬柒仟肆佰貳拾參元自民國一一一年十一月

十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告陳品潓其餘之訴駁回。 

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告涂梅玉以新臺幣參仟伍佰陸拾陸萬元為被告

供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹億零陸佰玖拾玖萬壹

仟貳佰陸拾玖元為原告涂梅玉預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告陳品潓以新臺幣捌佰萬元為被告供擔保後，

得假執行。但被告如以新臺幣貳仟參佰捌拾萬貳仟玖佰貳拾參元

為原告陳品潓預供擔保，得免為假執行。

原告陳品潓其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或

　　減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255

　　條第1項第3款定有明文。而本件原告起訴時，訴之聲明為

　　「一、被告應給付原告涂梅玉新臺幣（下同）106,513,000

　　元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之

　　五計算之利息。二、被告應給付原告陳品潓24,550,000元整

　　及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計

　　算之利息。三、被告應給付原告涂梅玉10,000,000元整及自

　　起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之

　　利息。四、被告應給付原告陳品潓5,000,000元整及自起訴

　　狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利

　　息。」（本院卷一第5頁）；嗣其聲明迭經變更追加或擴

　　張，最終於民國113年8月13日具狀變更為「一、被告應給付

　　原告涂梅玉106,513,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至

　　清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應給

　　付原告陳品潓24,550,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至

　　清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應給

　　付原告涂梅玉478,269元，及自111年11月19日起至清償日

　　止，按週年利率百分之5計算之利息。四、被告應給付原告

　　陳品潓97,423元，及自111年11月19日起至清償日止，按週

　　年利率百分之5計算之利息。五、被告應給付原告涂梅玉10

　　6,513,000元，及其中10,000,000元自起訴狀繕本送達翌日

　　起，及其餘96,513,000元自112年8月15日起，均至清償日

　　止，按週年利率百分之5計算之利息。六、被告應給付原告

　　陳品潓24,550,000元，及其中5,000,000元自起訴狀繕本送

　　達翌日起，及其餘19,550,000元自112年8月15日起，均至清

　　償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、願供擔保請

　　准宣告假執行。」（本院卷二第585頁），其中變更後第三

　　至四項聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上揭

　　規定，應予准許。至變更後第五至六項聲明，因未據原告補

　　繳裁判費，經本院另以裁定駁回，爰不另審酌、准駁其聲明

　　之變更或擴張。　

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠聲明第一、二項部分：

　　兩造於105年5月8日簽訂原證1、2之合建分售契約書（以下

　　分稱原證1合建分售契約書、原證2合建分售契約書，合稱系

　　爭合建分售契約書），約定由原告涂梅玉提供「日景頂曦建

　　案」（下稱系爭建案）所需之新北市○○區○○段000地號

　　土地及571之1地號土地、原告陳品潓提供新北市○○區○○

　　段000地號土地應有部分百分之45，供被告興建系爭建案之

　　大樓，並依原告所提供合建土地可興建之樓地板面積由兩造

　　分受合建後之房地及車位。兩造嗣於106年4月10日再簽訂原

　　證3、4之合建不動產分配協議書（以下分稱原證3合建不動

　　產分配協議書、原證4合建不動產分配協議書，合稱系爭合

　　建不動產分配協議書），其第一條約定被告應給付原告涂梅

　　玉、原告陳品潓106,513,000、24,550,000元，縱或不然，

　　被告亦應依第三條將銷售原告獲配房地所得價款給付原告。

　　而原告業依約提供上開合建所需土地，系爭建案並已完工且

　　於110年4月14日取得使用執照。然完工迄今，被告未曾依約

　　給付原告任何款項。另被告並未將原告獲配之房地交付原告

　　或登記至原告名下，甚至均已出售並移轉予第三人而陷於給

　　付不能，被告應負損害賠償責任。

　㈡聲明第三、四項部分：

　　系爭合建分售契約書第六條約定：「乙方應自現場正式動工

　　之日起取得建物使用執照……乙方逾期取得使用執照者，應

　　依建造執造（按：執照之誤繕）所載工程造價，對甲方分配

　　取得房屋按日給付作為損害賠償」。查系爭建案於105年3月

　　10日現場動工，迄110年4月14日始取得使用執照，歷時1861

　　日，顯逾前揭期限。是被告應給付違約金，原告涂梅玉部分

　　計478,269元【計算式：197.89（原告涂梅玉獲配房屋總面

　　積）÷1124.2（全部房屋總面積）x（0000-0000）x41,104,6

　　01÷10000=478,269】、原告陳品潓部分計97,423元【計算

　　式：40.31(原告陳品潓獲配房屋總面積）÷1124.2（全部房

 　屋總面積）x（0000-0000）x41,104,601÷10000=97,423

　　元】。

　㈢爰依系爭合建不動產分配協議書第一至三條約定、系爭合建分售契約書第三、六、九條約定、民法第226條等規定提起

　　本件訴訟，並聲明：

　⒈被告應給付原告涂梅玉106,513,000元，及自起訴狀繕本送

　　達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⒉被告應給付原告陳品潓24,550,000元，及自起訴狀繕本送達

　　翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⒊被告應給付原告涂梅玉478,269元，及自111年11月19日起至

　　清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⒋被告應給付原告陳品潓97,423元，及自111年11月19日起至

　　清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⒌願供擔保請准宣告假執行。（前開壹、程序部分所敘及變更

　　後聲明第五至六項部分，非本判決審究範圍，故不再在此列

　　載）。

二、被告則以：

　㈠被告內部查無系爭合建不動產分配協議書之留存，且其上被

　　告印文與其他契約文件不同，其形式上真正顯有疑問。縱認

　　形式上真正，系爭合建分售契約書及系爭合建不動產分配協

　　議書皆係兩造基於通謀虛偽意思表示所簽立，應屬無效。實

　　則，訴外人陳清漂與被告於105年3月25日、5月10日所簽立

　　之合作契約書（下稱被證3合作契約書、被證4合作契約

　　書）、原告陳品潓與被告於105年4月24日所簽立之土地買賣

　　契約書（下稱被證5土地買賣契約書），始屬兩造約定真

　　意，兩造法律關係應依此等契約文件認定，亦即，原告係將

　　合建所需土地出賣予被告，原告自不得再就系爭建案對被告

　　為任何請求。

　㈡聲明第一至二項部分：

　　縱認兩造應受系爭合建分售契約書及系爭合建不動產分配協

　　議書之拘束，系爭合建不動產分配協議書第一條所載之金額

　　（涂梅玉106,513,000、陳品潓24,550,000元）乃原告所提

　　供土地換算價值及陳清漂之佣金，並非合建分售或合建分潤

　　之款項，原告不能請求被告給付此等金額。況系爭合建分售

　　契約書之約定實為合建分潤，而非合建分屋，屬金錢之債，

　　並無給付不能損害賠償問題。

　㈢聲明第三至四項部分：

　　被告之所以遲延取得使用執照，係因原告未依被證3合作契

　　約書約定提供資金、且被告所發包之次承攬人鑫澤營造股份

　　有限公司惡性倒閉，故逾期取得使用執照一事不可歸責於被

　　告，原告無從請求違約金。退步言之，如認原告得請求違約

　　金，兩造既以系爭合建不動產分配協議書作為原告獲配房屋

　　之依據，則系爭合建分售契約書第6條第㈠項所稱「甲方分

　　配取得房屋」之比例，應以系爭合建不動產配協議書所記載

　　原告涂梅玉、陳品潓分別獲配187.65坪、38.37坪為依據計

　　算，而非以實際登記坪數計算，始合乎違約金約定。再者，

　　此違約金約定亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。

　㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保，請准

　　免為假執行之宣告。　　

三、兩造不爭執事項（本院卷二第560頁至第563頁）：

　㈠原告涂梅玉於97年3月4日以買賣為原因登記為新北市○○區

　　○○段000地號土地（下稱系爭571地號土地，當時面積為14

　　4平方公尺）之所有人，於105年8月30日以信託為原因將系

　　爭571地號土地移轉登記予板信商業銀行股份有限公司，嗣

　　於106年4月24日以塗銷信託登記為原因再次登記為所有人，

　　並於同日以信託為原因將系爭571地號土地移轉登記予瑞興

　　商業銀行股份有限公司，系爭571地號土地於110年6月29日

　　與同段573、574、670、671、672、673、674、715地號土地

　　合併，並於110年7月12日註記為同段3480至3536建號建物之

　　建築基地。

　㈡原告涂梅玉原所有之系爭571地號土地於104年4月22日分割出同段571之1地號土地（下稱系爭571之1地號土地，分割時面積為50平方公尺），原告涂梅玉於105年8月30日以信託為原因將系爭571之1地號土地移轉登記予板信商業銀行股份有限公司，嗣於106年4月24日以塗銷信託登記為原因再次登記為所有人，並於同日以信託為原因將系爭571之1地號土地移轉登記予瑞興商業銀行股份有限公司，系爭571之1地號土地於110年6月29日與同段573之1、574之1地號土地合併，並於110年7月12日註記為同段3480至3536建號建物之建築基地。

　㈢原告陳品潓（原名陳瑰玫）於99年2月9日以買賣為原因登記為新北市○○區○○段000地號土地之共有人（應有部分比例為百分之45，其餘共有人為林淑樺、林品涵，當時總面積為141平方公尺，下稱系爭671地號土地之應有部分），於105年8月30日以信託為原因將系爭671地號土地之應有部分移轉登記予板信商業銀行股份有限公司，嗣於106年4月24日以塗銷信託登記為原因再次登記為共有人，並於同日以信託為原因將系爭671地號土地之應有部分移轉登記予瑞興商業銀行股份有限公司，系爭671地號土地之應有部分於110年6月29日併入系爭571地號土地。

　㈣原告曾於105年至106年間與被告商討由原告涂梅玉提供系爭571地號土地、系爭571之1地號土地，陳品潓提供系爭671地號土地之應有部分連同他人所有之新北市永和區中信段573、573之1、574、574之1、670、672、672之1、673、673之1、674、674之2、715、715之1地號土地予被告興建房屋，兩造與板信商業銀行股份有限公司於105年7月21日有簽訂如本院卷二第71頁至第129頁所示不動產信託契約書，兩造又於106年4月10日有與瑞興商業銀行股份有限公司簽訂如本院卷一第121頁至第200頁所示之不動產信託契約，並約定委託合眾建築經理股份有限公司擔任系爭建案之起造人，系爭建案於104年6月10日取得建造執照（104永建字第00314號），於110年4月14日取得使用執照（110永使字第00121號），系爭建案興建完成後之專有部分為新北市○○區○○段0000○0000○號建物，同段3535建號建物為共用部分，同段3536建號建物則為停車位及與停車場有關空間部分，系爭建案之出售狀況及登記面積詳如本院卷二第23頁至第25頁之附表所示（按：與原告有關部分之出售狀況及登記面積等資訊，摘錄如本判決附表一、二所示），系爭建案最後一戶即新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼為新北市○○區○○街00巷00號6樓房屋）及坐落土地之應有部分於111年10月11日由合眾建築經理股份有限公司將所有權移轉登記予第三人。亦即，系爭建案（含興建完成之建物及坐落基地）已全部出售並移轉予第三人（即非屬被告、被告指定之人、合眾建築經理股份有限公司）完畢。

　㈤被告於系爭建案興建完成後迄今並未移轉或交付任何系爭建案之興建完成建物、車位及坐落基地予原告，亦未將系爭建案銷售取得之任何價金交付予原告。

　㈥被告於105年8月5日代償原告涂梅玉貸款13,237,369元、2,314,812元，再於105年8月9日以「合建保證金」之名義匯款19,447,819元予原告涂梅玉，被告合計給付35,000,000元予原告涂梅玉。

　㈦被告於105年8月5日代償原告陳品潓貸款7,721,765元，再於105年8月9日以「合建保證金」之名義匯款2,278,235元予原告陳品潓，被告合計給付10,000,000元予原告陳品潓。

　㈧原告涂梅玉與被告有簽訂如本院卷一第15頁至第24頁所示原證1合建分售契約書。

　㈨原告陳品潓經陳清漂（原告涂梅玉之配偶、原告陳品潓之胞弟）代理與被告於105年5月8日簽訂如本院卷一第25至34頁所示之原證2合建分售契約書。

　㈩系爭合建分售契約書（本院卷一第15頁至第34頁）、本院卷一第93頁所示之授權書、被證3合作契約書（本院卷一第97頁頁至第第108頁）、被證4合作契約書（本院卷一第109頁頁至第第111頁）、本院卷一第121頁至第158頁所示之不動產信託契約、本院卷一第159頁至第200頁所示之不動產信託契約、本院卷一第305頁至第307頁所示之協議書、本院卷一第389頁至第396頁所示之合建分售契約書、本院卷一第397頁至第408頁所示之合建分售契約書、本院卷一第409頁至第414頁所示之合建分售契約書、本院卷一第415頁至第425頁所示之合建分售契約書、本院卷二第71頁至第100頁所示之不動產信託契約書、本院卷二第101頁至第130頁所示之不動產信託契約書之形式上真正。

四、本院得心證之理由：

　㈠兩造就原告提供系爭571地號土地、系爭571之1地號土地、系爭671地號土地之應有部分予被告進行系爭建案之興建、開發之法律關係，應以本院卷一第15頁至第34頁所示系爭合建分售契約書、本院卷一第35頁至第40頁所示系爭合建不動產分配協議書為基礎：

　⒈證人即被告前實質負責人薛興東證稱：本院卷一第15頁至第34頁的系爭合建分售契約書，都是我簽署的，被告與法定代理人薛婷云的印文是我直接蓋的，因為薛婷云只是掛名負責人，我才是被告當時實質負責人，一切由我處理。本院卷一第283頁至第304頁所示數份合建分售契約書，都是在兩造合作過程中簽的草約。之所以簽署數份契約文件，是因為開發過程中不斷在簽約，隨著時間演進互相配合，陸續簽訂類似備忘錄的契約，最終再簽訂一份有效的契約。以本件而言，兩造與瑞興銀行簽訂信託契約的附件，即是最終有效的契約，兩造權利義務關係應以該份附件的內容為準。至於本院卷一第35頁至第40頁的系爭合建不動產分配協議書，是由陳清漂代理原告、我代理被告簽訂的。之所以再簽訂這2份協議書，是因為此時已經可以確定樓層、單價、戶別、坪數，可以算出金額及特定之房屋，故由我跟陳清漂簽約定案。分配的依據就是以這2份協議書所載為準。至於各份合建分售契約書及系爭合建不動產分配協議書上，被告印文如有所不同，是因為被告後來又刻了新的印章，用了不同印章緣故等語（本院卷二第566頁至第577頁）。審酌證人薛興東係被告前實質負責人，系爭合建不動產分配協議書之「連帶債務人」欄位亦經薛興東簽名用印，足認薛興東親自參與上開契約書及協議書之簽署過程無疑，其所證述上述各份契約文件之簽署緣由及過程應屬可信。再詳閱原證1、2所示系爭合建分售契約書之內容，核與瑞興商業銀行股份有限公司不動產信託契約（契約編號：10604G01）之附件「合建分售契約書」2份完全相符（本院卷一第121頁至第200頁），揆諸證人薛興東上開證詞，系爭合建分售契約書當屬兩造就系爭建案之約定真意。綜上，系爭合建分售契約書及系爭合建不動產分配協議書形式上皆屬真正，且非通謀虛偽意思表示，兩造就系爭建案之法律關係應以此等契約文件為依據，堪予認定。

　⒉至被告抗辯應以被證3合作契約書、被證4合作契約書、被證5土地買賣契約書認定兩造法律關係一節，查證人薛興東證稱：被證5土地買賣契約書係假合約，因為被告要向另外二位地主買地，為了要讓該二位地主誤認陳清漂代理原告以每坪150萬元價格出售土地給被告，便簽立此份買賣契約說服其他二位地主出售土地。為了要假造買賣外觀、假造有依該契約書交付支票之金流外觀，故被告先簽發本院卷一第119頁及第309頁之板信商業銀行票號HM0000000號支票交予陳清漂，陳清漂同日旋又將該紙支票交還給我等語（本院卷二第569頁至第570頁、第574頁）。觀諸被證5土地買賣契約書第五條第㈠點雖約定「第一次付款：簽訂本約時，乙方（按：被告）支付新臺幣壹佰萬元整現金票予甲方（按：陳清漂及原告陳品潓）」，且本院卷附之被告所簽發、板信商業銀行票號HM0000000號支票影本左方同時可見「陳清漂代 4/24」（本院卷一第119頁）及「支票取回　薛興東 4/24」等手寫字跡可查（本院卷一第309頁），足證證人薛興東上開所證有關假造交付支票之金流外觀、通謀虛偽簽立被證5土地買賣契約書等情節，核屬可信，是原告陳品潓與被告均無受被證5土地買賣契約書之通謀虛偽意思表示拘束之真意甚明。再查，被證3合作契約書、被證4合作契約書之契約當事人係陳清漂與被告，亦未載明代理原告之旨（本院卷一第109頁至第111頁），更無從以此作為認定兩造法律關係之依據。被告此部分抗辯，即無可採。

　㈡原告請求被告分別給付原告涂梅玉106,513,000元、原告陳品潓24,550,000元之合建利益分配，為有理由：　

　⒈系爭合建不動產分配協議書係以兩造原先所簽立之系爭合建分售契約書為基礎，嗣因系爭建案之施工達相當進度，已可特定原告所得分配之房地，兩造遂再簽署系爭合建不動產分配協議書以補充系爭合建分售契約書並特定其細節一情，除據證人薛興東證述明確外（詳如前述），徵之系爭合建不動產分配協議書之前言「茲就甲、乙雙方簽訂之『合建分售契約書』、『瑞興商業銀行股份有限公司不動產信託契約書』，原甲方提供土地由乙方興建房屋，經雙方協議分配興建完成後之房屋，簽立本協議書，條款如后」（本院卷一第35頁、第39頁）益明。進者，系爭合建不動產分配協議書第一條係先計算出原告得獲配多少價值之房地，第二條再以前條所結算數額，換算原告得分配多少坪之房地，並特定原告獲配房地戶別，第三條及第四條再進一步約定：「甲方（按：原告）分配之房屋，願以每坪單價60萬元委託乙方（按：被告）出售，乙方出售價格於60萬至62萬之所得皆歸甲方所有。出售價格於62萬以上，超出部分由甲、乙雙方各分得50%。」、「委託期間為106年4月10日起至取得使用執照日止。委託期間甲方不得藉故終止委託關係。」。另參酌被告取得系爭建案使用執照之日為110年4月14日（參前開兩造不爭執事項㈣），可見原告依系爭合建不動產分配協議書第三條約定所得請求者，應係被告於「106年4月10日至110年4月14日」期間，出售原告獲配房地（詳見附表一、二，即系爭合建不動產分配協議書第二條所列戶別）所得銷售價款於每坪62萬元範圍內之全部及逾每坪62萬元範圍之半數。

　⒉茲依此計算原告分別得請求之金額：

　　依系爭合建不動產分配協議書第二條之約定，原告涂梅玉、陳品潓分別獲配如附表一、二「戶別」欄所示之房地，依兩造不爭執事項第㈣點，其對應之門牌號碼、銷售價款、登記面積詳如附表一、二「門牌號碼」、「銷售價款」、「登記面積」欄所示。而徵之內政部不動產交易實價查詢服務網匯出清單及明細（本院卷三第93頁至第98頁），各戶房地之交易日期詳如「交易日期」欄所示，均落於「106年4月10日至110年4月14日」期間內，是被告既於此委託銷售期間內出售原告獲配之房地，自應將銷售所得價款依第三條標準給付原告。準此，經將銷售價款除以登記面積，除原告涂梅玉獲配之C9（即新北市○○區○○街00巷00號9樓）、原告陳品潓獲配之C8（即新北市○○區○○街00巷00號8樓）每坪單價逾62萬元，應依如附表一、二「計算式」欄所示方式計算原告得請求之銷售價款外，其餘戶別之每坪單價均低於62萬元，應認原告得請求全部銷售價款。茲將原告得請求之金額，詳列如附表一、二「原告得請求之金額」欄所示，總計金額分別為原告涂梅玉116,345,500元、原告陳品潓23,705,500元。

　⒊至原告主張被告應直接給付如系爭合建不動產分配協議書第一條約定所結算之數額一節，參諸證人薛興東所證：系爭合建不動產分配協議書第一條第㈢點所列土地並非陳清漂所有，仍以每坪30萬元標準計入甲方提供土地價值，其原因係因我答應陳清漂要給他賺土地買賣價差，每坪30萬元的差價等語（本院卷二第574頁），而依序綜觀系爭合建不動產分配協議書內容，第一條係先以原告所提供之土地價值為基礎（第㈡點），加計陳清漂協助促成其他地主出賣合建所需土地之佣金（第㈢點），再一併計入其他資金往來（第㈢、㈣點），第二條再以第一條所結算數額，特定原告所得分配之坪數及對應戶別，此觀第二條約定所載「甲方依前條第四項金額……分配如下房屋……」甚明，顯無約定被告應給付第一條結算金額與原告之意。況且，如認原告得直接請求被告給付第一條結算金額，豈非原告一方面得依所提供土地價值獲配第二條房地或第三條銷售價款，另一方面又可收取相當於土地價值之價款，顯非兩造約定真意。是以，原告此節主張，尚無足取。

　⒋至原告另主張其原得請求被告將原告獲配之房地點交原告，然原告獲配房地均已移轉予第三人而陷於給付不能，被告應負損害賠償責任云云，觀諸系爭合建分售契約書第九條「交屋手續」固然約定「乙方（按：被告）應於使用執照取得之日起六個月內完成水電、天然瓦斯管路之接通，並通知甲方（按：原告）依本條第㈡項之約定辦交屋手續，於甲方完成交屋手續後七日內將甲方所分配取得之房屋點甲方。……」等內容，然細觀系爭合建不動產分配協議書第三、四條約定「106年4月10日起至取得使用執照日止」為原告委託被告銷售之「委託期間」，第五條再約定：「委託期滿日後，乙方……並應無條件配合終止與前開公司之信託關係，將未出售之房屋登記於甲方名下或甲方指定之第三人名下，絕無異議。」，則綜參上述約款，兩造之權利義務關係應為：被告如於「委託期間」（即「106年4月10日起至取得使用執照日止」）出售原告獲配房地，即應依系爭合建不動產分配協議書第三條之標準將銷售價款給付原告；如迄取得使用執照之日仍未出售，則被告應於期限內將原告獲配房地登記於原告或原告指定第三人名下，並完成交屋手續。基此，附表一、二所列原告獲配房地，既均已於110年4月14日取得系爭建案使用執照前全數出售（參附表一、二交易日期），則原告即無從再請求被告交付或登記原告獲配房地，更無請求給付不能損害賠償之餘地。

　⒌綜上所述，原告涂梅玉、陳品潓，依系爭合建不動產分配協議書第三條，得分別請求116,345,500元、23,705,500元。則原告請求被告分別給付原告涂梅玉106,513,000元、原告陳品潓23,705,500元部分核屬有據，應予准許。至原告陳品潓請求逾上開數額部分，為無理由，應予駁回。

　㈢原告請求被告分別給付原告涂梅玉480,646元、原告陳品潓98,033元之違約金，為有理由：

　⒈按「乙方應自現場正式動工之日起1,200日曆天內取得建物使用執照，但因不可歸責於乙方之事由致遲延取得使用執照者，不在此限。乙方逾期取得使用執照者，應依建造執造（按：執照之誤繕）所載工程造價，就甲方分配取得之房屋按日給付萬分之一予甲方作為損害賠償金。」，系爭合建分售契約書第6條第㈠項定有明文。

　⒉查，系爭建案於105年3月10日現場動工，迄110年4月14日始取得使用執照，期間經過1,861日，顯已逾前揭1200個日曆天之期限。再查，依新北市政府工程局104年永建字第314號建造執照及新北市政府工程局建造執照設計變更通知書（本院卷二第180頁、第165頁），系爭建案之工程造價於106年1月9日經核准變更為41,104,601元。又系爭建案各戶登記面積總計1124.13坪（見兩造不爭執事項㈣，暨本院卷二第25頁），而原告涂梅玉所獲配各戶總面積為198.86坪（即附表一「登記面積」之加總），是以，原告涂梅玉所得請求違約金應為每日727.15元【計算式：41,104,601x(198.86/1124.13)x0.0001=727.15】。被告遲延取得使用執照661日（0000-0000=661），原告涂梅玉總計得請求之違約金為480,646元【計算式：727.15x661=480,646.15，元以下四捨五入】。另原告陳品潓所獲配各戶總面積為40.56坪（即附表二「登記面積」之加總），是以，原告陳品潓所得請求違約金應為每日148.31【計算式：41,104,601x(40.56/1124.13)x0.0001=148.31】，原告陳品潓總計得請求之違約金為98,033元【計算式：148.31x661=98,032.91，元以下四捨五入】。

　⒊被告雖抗辯其遲延取得使用執照係因原告未依被證3合作契約書約定提供資金、且係因次承攬人鑫澤營造股份有限公司惡性倒閉所致，不可歸責於被告云云，除未據被告提出事證以實其說外，且查原告並非被證3合作契約書之契約當事人，前已敘及，是被告此部分抗辯顯無可採。

　⒋被告雖抗辯兩造既以原證3、4合建不動產分配協議書作為原告應分得房屋之依據，則合建分售契約書第6條第㈠項所稱「甲方分配取得房屋」之比例，應以原證3、4合建不動產配協議書所記載原告涂梅玉、陳品潓分別獲配187.65坪、38.37坪為依據計算云云（本院卷二第26頁）。惟查，原證3、4合建不動產分配協議書，並未一併記載其合計系爭建案總坪數為何，且系爭合建不動產分配協議書所記載原告獲配戶別之坪數，悉與實價登錄登載各戶面積或兩造不爭執事項㈣之各戶登記面積皆不相同（本院卷一第36頁、第39頁、本院卷二第25頁、本院卷三第93頁至第98頁），可見兩造書立系爭合建不動產分配協議書時當下，用以算定原告獲配戶別所暫定之坪數，有其特有之面積取捨標準，無從移接為計算比例之依據。是被告所主張之比例計算方式，並非可採。

　⒌被告另抗辯上開違約金過高，應予酌減等語，惟按違約金之約定，不論係懲罰性違約金性質，或損害賠償預定性違約金性質，基於當事人契約自由、私法自治原則之體現，則雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於公平原則，審酌該約定違約金是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。準此，當事人間如有違約金之約定，且有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得依約定請求債務人給付違約金。如債務人主張債權人請求之違約金過高，並請求法院減至相當之數額者，債務人應就約定之違約金過高之有利事實，負舉證責任。然查，被告就此部分違約金之數額，空言請求酌減云云（本院卷二第26頁），全未具體主張該違約金約定有何顯失公平而過高事由，本無可逕予酌減。遑論該違約金約定係有關遲延給付所生之損害賠償預定性質，旨在補償原告因遲延取得獲配房地或其銷售價款之損失，則其以原告獲配房地佔工程造價之比例，按日乘以萬分之一計算，換算為週年利率約百分之3點7【計算式：0.0001x365=0.0365】，猶低於民法第203條法定遲延利率，難認過高，無從酌減。

　⒍綜上所述，原告涂梅玉、陳品潓，依系爭合建分售契約書第6條第㈠項所得請求之違約金分別為480,646、98,033元。則原告聲明請求被告分別給付原告涂梅玉478,269元、陳品潓97,423元，洵屬有據，應予准許。　　　

　㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查：原告本件請求皆屬於未定給付期限之金錢債權，就原告第一、二項聲明部分而言，民事起訴狀繕本於111年9月14日送達被告（本院卷一第67頁送達證書），是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即111年9月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核屬有據；就原告第三、四項聲明部分而言，原告111年11月17日民事準備書狀於111年11月18日送達被告（本院卷一第239頁準備程序筆錄），是原告請求被告給付自111年11月17日民事準備書狀送達翌日即111年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據，均應予准許。

六、綜上所述，原告依系爭合建分售契約書及系爭合建不動產分配協議書之法律關係，請求被告給付原告涂梅玉106,991,269元，及其中106,513,000元自起訴狀繕本送達翌日（即111年9月15日）起、其中478,269元自111年11月19日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息、給付原告陳品潓23,802,923元及其中23,705,500元自起訴狀繕本送達翌日（即111年9月15日）起，及其中974,23元自111年11月19日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳品潓逾上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告陳品潓敗訴部分，假執行聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

八、被告雖聲請傳喚林𥩖磐、游家綺到庭說明其等見聞被證3合作契約書之簽署經過，以確定兩造實質上權利義務關係，並說明被告如何完成系爭建案之興建而有酌減違約金必要情形云云，然查，被證3契約當事人並非原告，其簽署情形及約定權利義務與原告無涉，前已敘及，自無贅予調查必要；有關違約金是否過高部分，本院業已斟酌認定尚無核減必要，亦無調查必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　審判長　法　官　蔡政哲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李桂英

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林志洋

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳香伶

附表一：

附表二：