臺灣臺北地方法院民事判決
112年度勞簡字第123號
原 告 張婉玲
上列
當事人間請求
損害賠償等事件，本院於民國113年5月17日
言詞辯論終結，判決如下：
被告應給付原告新臺幣3萬4450元，及自民國113年1月16日起至清償日止，
按週年利率5％計算之利息。
本判決第一項得
假執行。但被告如以新臺幣3萬4450元為原告
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更
或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限：民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為被告等應給付原告新臺幣（下同）41萬7443元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣變更
聲明為㈠被告應給付原告30萬7472元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈡被告應提繳1萬2923元至原告勞工退休金個人專戶，核與上開規定相合，應予准許。 貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告為放射師，因於放射師工公會見到招募放射師而應徵，到場由一廠商代表黃建隆面試，表示有牙醫擬聘僱原告，並交代於111年4月21日於被告公司址與會計羅庭潁見面交付身分證、印章，後續於111年4月21日，僅有被告會計羅庭潁在場交付合作契約書（下稱
系爭契約），方知除擔任放射師外，仍要擔任負責人，因羅庭潁再三保證合法，原告遂簽署系爭契約，同意擔任永存影像醫事放射所（下稱永存放射所）之人頭負責人，並於被告員工薪資所得免稅額身報表上求填寫原告資料，影印身分證，後續於111年5月26日開始上班。羅庭潁曾告知原告，被告公司與黃建隆有簽合作契約，由被告公司購買黃建隆的儀器，黃健隆負責招人，所有的薪資、費用由被告公司支付。原告自111年5月26日上班後，依照被告要求服勞務，受黃建隆、羅庭潁之監督，需打卡、與放射師古昕、櫃檯陳以欣輪班，實際即為受僱被告。被告卻於111年7月29日無故將原告退出被告公司勞保，直至111年10月7日方再度加保於永存放射所，嗣被告公司無預警通知原告將於112年5月底結束營業，原告遂於112年7月14日寄發
存證信函與被告，主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約。
（二）原告與被告公司雖簽有系爭契約，
惟原告實際上係受僱於被告公司，而與被告公司間具有人格上、經濟上及組織上從屬性而為
僱傭關係，被告自應為原告投保就業保險。被告未為原告投保，致原告受有未能向勞工保險局請領失業補助及提早就業獎助金等損害。
（三）請求項目如下：
1.損害賠償：
先位依照系爭契約第9條約定，請求被告無故提早終止契約之損害賠償12萬元。
如無法依照前開規定請求賠償12萬元，則被告存有違反勞動
法令情形，經原告以存證信函終止勞動契約，以年資自111年5月26日起至112年5月25日止計算，平均薪資為6萬元，依照勞工退休金條例第12條規定，原告得請求
資遣費3萬元。
3.勞工老年給付差額：
原告於111年7月30日至同年10月6日共69日受僱於被告公司
期間，被告公司本應為原告投保而未投保之狀態，原告自得依勞工保險條例第72條第1項規定，請求被告給付因69日未投保之勞工老年給付差額1萬2923元。
4.放射師公會入會常年會費：
被告之廠商黃建隆曾同意支付入會費，原告遂依照被告要求加入放射師公會提供該證書
正本，自身僅留影本，且受僱放射師習慣均由雇主負擔入會費，則2年入會費共7200元，應由被告給付。
5.失業補助：
原告於112年5月25日離職，直到同年10月16日覓得新工作，因被告公司未對原告投保就業保險，原告本得領取112年5月26日起至同年10月15日期間共4個月又19日之失業給付，請求金額為12萬6763元【計算式：（4萬5800×0.6）×4＋（4萬5800×0.6）×19÷31＝12萬6763，元以下四捨五入】。
6.提早就業獎助：
原告得領取最多6個月之失業給付，扣除
前揭已請求的4個月又19日後，尚餘1個月又12日期間可以請求提早就業獎助，金額為1萬9059元【計算式：（4萬5800×0.6）×1×50％＋（4萬5800×0.6）×12÷31×50％＝1萬9059，元以下四捨五入】。
7.加班費：
原告於111年8月1日加班8小時，休息日加班費為3167元【計算式：（250×1/3×2）＋（250×2/3×6）＝3167，元以下四捨五入】；同年7月14日加班1小時51分、同年月21日加班2小時，於加班2小時以內之時數為3小時51分，加班費1283元（計算式：250×1/3×3.85＝1283，元以下四捨五入），依照勞動基準法第24條規定請求。
（四）
爰依照合作契約書第9條、勞工退休金第12條第1項、勞工保險條例第72條第1項、勞動契約之口頭約定、及受雇放射師之受雇習慣、就業保險法第38條第1項、第16條第1項法、第18條、勞動基準法第24條第1、2項規定，提起
本件訴訟。
並聲明：㈠被告應給付原告32萬0395元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈡
被告應提繳1
萬2923元至原告勞工退休金個人專戶。二、被告則以：
（一）
兩造於111年4月21日簽立系爭契約合作契約書，原告負責申請設立永存放射所並擔任負責人及放射師工作，被告負責購置設備、裝修場地、人事、財務、業務等行政管理事務。原告自始知悉其係擔任永存放射所負責人，依前開合作契約書約定處理業務及行政管理等事務，並
非兩造有僱傭關係存在。永存放射所因經營不善結束營業，非屬無故提早終止契約，再者原告係寄發存證信函終止勞動契約，系爭契約既係由原告發函終止，則非屬被告無故終止，自不得請求系爭契約賠償，而原告非被告公司員工，不得請求資遣費。
（二）被告未曾承諾要負擔放射師公會入會費用。系爭契約已約定由原告維持其放射師執照之有效狀態，契約義務即包含自行繳納放射師公會會費，至於原告提出其他公司受雇習慣，然此非兩造間約定，而其他公司與其員工的約定如係習慣，本亦無需在招聘通知書上寫出來，可見並非習慣。原告主張之老年給付之差額損害，在其得請求老年給付前並未實際發生，縱於原告日後符合該規定之要件，原告也是於得請領老年給付時，始能計算老年給付保險金，並在此時才能確定平均月投保薪資的數額，本件因原告是否確因被伊為原告辦理勞工保險短少69日，而致遭收老年年金給付差額之損害、數額為何，現仍屬未定，此時請求老年給付差額尚屬無據。又被告已於111年11月4日匯入1萬6856元（勞保9482＋勞退7374）作以漏投保111年7月30日至同年10月6日期間之補償金，倘認原告原告有權請求，亦應扣除已支付之勞保賠償金9482元。
（三）兩造既約定由原告擔任永存放射所之負責人，原告無法參加就業保險，即為履行系爭契約約定所必然的結果，自不得向被告請求失業給付及提早就業獎助金損害賠償，況原告先位主張被告已合法終止勞動契約，即不符請領失業給付之要件。原告並未證明已向公立就業服務機構辦理求職登記，不符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件。
（四）永存放射所營運狀況不佳，並無加班之必要。原告主張之加班行為並無被告指示其購買之證明，原告以傳送通訊軟體LINE圖片的時間作為加班時間證明及計算，該時間僅係傳送照片的時間，是否係下班時間辦理實有疑問等語，資為
抗辯。並聲明：㈠
原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷第478至479頁）
（一）兩造簽署系爭契約。
四、本院之判斷：
（一）兩造契約性質：
按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞動基準法第2條第1款、第6款定有明文。又按勞雇關係中之勞工是在從屬關係下為雇主提供勞務，通常具有人格從屬性及經濟從屬性；人格從屬性是指勞工提供勞務之時間、地點及方式須服從雇主指揮監督，並使用雇主提供之設備，親自履行，不得擅自使用代理人，不服從者須受懲戒；經濟從屬性是指勞工非為自己之營業勞動，而是為雇主之營業勞動，僅提供勞務換取工資，不承擔雇主營業之風險。勞務給付契約是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按其類型特徵，依勞務給付者對於受領者之從屬性程度高低判斷之（參見大法官會議釋字740號解釋之理由書）。經查，系爭契約約定由原告負責申請設立永存放射所，擔任被告之永存放射所負責人及放射師，每月給付6萬元，依勞動基準法規定給付福利，被告負責購置設備裝修場地、人事、財務、業務等行政事務（見本院卷一第465頁），再原告上下班需打卡、請假需主管核可且會扣薪，與其他放設師、櫃檯輪班
等情，
業據原告提出薪資單、請假卡、排班表、出勤打卡紀錄為佐（見本院卷一第125至129頁、第133頁、第171頁），並為被告所不爭執。則兩造約定由原告以每月6萬元之
報酬擔任永存放射所負責人，而不負責永存放射所之財務、人事、行政等，並非為自己之營業勞動，而具經濟從屬性，原告仍需依照被告指示排班輪替，並有出勤管考，核具人格從屬性，而屬勞動契約甚明，被告抗辯，
並無可採。
（二）原告請求各項項目之有無理由：
1.系爭契約12萬元之損害賠償
系爭契約第2條約定，合約期間為111年5月26日至113年5月25日，第9條約定：甲乙雙方如無故提早終止契約造成各方損失，甲乙各方應賠償對方前兩個月給付之金額（見本院卷一第465頁）。經查，永存放射所111年間收入僅30萬0596元，薪資支出即為39萬4832元，收入尚不足支出薪資，損益率-84.42％，於112年6月21日辦理歇業，有永存放射所111年所得損益計算表、並於有台北市政府衛生局同意歇業申請函文為佐（見本院卷一第403頁），則系爭契約本係約定由原告擔任永存放射所之負責人、放射師，因永存放射所之營運不佳需歇業而未由原告繼續擔任負責人及放射師，
難認屬於無故提早終止契約情形，原告請求被告給付2個月給付金額，並無依據。
2.資遣費：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。經查，兩造為勞動契約，被告為原告雇主，已如前述，其自111年7月29日起即未替原告投保、投保就業保險、亦未提繳勞工退休金，有原告投保資料表、勞工退休金專戶明細資料在卷
可佐（見本院卷一第158至160頁），則被告違背勞動法令甚明，而勞保投保
與否及退休金提繳，均影響勞工權益重大，則原告以被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益
之虞，於112年7月14日以存證信函終止勞動契約，應屬有據，依據前開規定，原告即得請求被告給付資遣費。再被告對於原告計算資遣費金額並無意見（見本院卷一第515頁），則原告請求給付資遣費3萬元，應屬有據。
3.勞工老年給付差額：
按勞工保險條例第58條關於老年給付之請領要件，規定為：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。 本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更： 一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者 」，再依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限，但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿3年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算，同法第59條、第19條分別定有明文。是老年一次金給付金額，係以被保險人於「退職」之時，往前推算其3年內之投保薪資平均金額，及其「退職」時之保險年資計算，並非可提前確定。另損害賠償之債，係以有損害發生為前提。被告於111年7月30日至同年10月6日共69日並未替原告投保，有原告保險人投保資料表為佐（見本院卷一第158頁），然原告現年未滿60歲，尚未符老年年金給付要件，其雖得領取一次金給付，然原告
自承其仍有工作而未退職（見本院卷二第13頁），亦尚未申請請領前述一次金給付，未符請領老年一次金給付之要件，則該部分
請求權尚未發生，即難認其存有有此部分之損害，是其請求給付老年給付差額，
即屬無據，亦應予駁回。
4.放射師公會入會常年會費：
原告主張依據兩造間口頭約定及受僱放射師之受僱習慣，應由被告負擔原告於公會入會之常年會費2年共7200元
云云，然此約定及習慣已經被告否認，而依據系爭契約第3條約定，原告（即乙方）應以其自身之放射師證照申請設立永存放射所，職業執照之執業地點應登錄於永存放射所，並且於合約期間維持其放放射師證照及執業執照之有效狀態（見本院卷一第465頁），顯見兩造
本約定由原告負責維持證照、執照之有效，而應由原告自行加入公會並負擔會費，復原告固提出與黃建隆間對話紀錄主張係由之同意給付（見本院卷二第31頁），然該對話紀錄除由黃建隆表明簽約、受訓之時間、地點外，並未提及如何負擔入會費用，原告復未提出證據以佐前開口頭約定之真正，其主張並無依據。
5.失業補助、提早就業獎助：
按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上，就業保險法第11條第1項第1至2款已有明文，是失業給付應由被保險人為求職登記，經14日仍無法推介就業亦無法安排執業訓練始得請領，提早就業獎助津貼亦以失業給付請領期間為要件。換言之，失業給付補助本非自原告離職時起，即逕得請領並起算期間，而係自原告辦理求職登記推介未果後方得請領、起算補助期間。原告亦承：因其為負責人身分，經公立服務站人員連線後發現原告無法請領失業給付，而公立服務站求職並無醫療技術人員或醫師藥師工作職缺，原告辦理求職登記並無意義，故未辦理求職登記等語（見本院卷二第99頁）。原告既未辦理求職登記而未符請領失業給付之條件，更無從起計失業給付、提早就業獎助津貼之期間，其請求失業給付、提早就業獎助津貼之損害，並無依據。
6.加班費：
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞動基準法第24條第1項第1款、第2項分別定有明文。原告主張其於111年7月14日晚間、21日晚間、111年8月1日有加班事實等情，業據其提出對話紀錄為佐（見本院卷一第322至324頁），然經被告否認有加班事實及必要如前。經查，對話紀錄內容均為原告傳送購買被告營業所需之口掃機線材、漱口杯耗材、漱口水、對講機等物之照片，時間均為非上班時間之延長工時期間，
堪認原告確有延長工時，被告抗辯無加班事實及必要，均非有據。再被告對於原告加班費計算標準並無意見（見本院卷一第515頁），則原告請求加班費4450元（3167＋1283＝4450），應屬有據。
（三）按給付有確定期限者，
債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於
債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經
債權人起訴而送達訴狀，或依
督促程序送達
支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之
遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無
法律可據者，週年利率為5％，
民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。就前開准許金額3萬4450元（計算式：資遣費3萬元＋加班費4450＝3萬4450），原告請求被告應自起訴狀送達翌日即113年1月16日（見本院卷一第227頁）起至清償日止，計付法定遲延利息，亦屬有據。
五、原告依合作契約書第9條、勞工退休金第12條第1項、勞工保險條例第72條第1項、勞動契約之口頭約定、及受雇放射師之受雇習慣、就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第18條、勞動基準法第24條第1、2項規定，請求被告給付3萬4450元，及自113年1月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，
逾此範圍，為無理由，不應准許。本件係勞工之給付請求訴訟，並經本院就本判決主文第一項為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，
依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之
擔保金額。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日
勞動法庭 法 官 曾育祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日