臺灣臺北地方法院民事判決
112年度建字第275號
原 告 大同集成股份有限公司
被 告 李義舜
上 二 人
訴訟代理人 辜得權律師
複 代理人 曾耀德律師
上列
當事人間請求返還工程款事件，本院於民國113年8月20日
言詞辯論終結，判決如下：
被告應
連帶給付原告新臺幣貳仟柒佰壹拾肆萬肆仟捌佰參拾玖元，及自民國一百一十二年二月十五日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣玖佰萬元為被告供
擔保後，得
假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰壹拾肆萬肆仟捌佰參拾玖元為原告
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人得以合意定第一審管轄
法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意
，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造業於承攬合約（文件編號：THQ-00-000-0000-0，下稱系爭合約）第31條合意
以本院為第一審管轄
法院（見本院卷㈠第36頁），故本院就本件訴訟有管轄
權，合先敘明。 貳、實體部分：
一、原告主張：被告磊慶營造股份有限公司（下稱磊慶公司）於民國111年8月10日邀被告李義舜（下僅稱姓名）為連帶
保證人，與伊簽訂「農業循環豬場改建計畫第二期統包工程－南靖下部結構工程」（下稱系爭工程）承攬合約（即系爭合約），約定磊慶公司以總價新臺幣（下同）9,345萬元（含稅）承攬在嘉義水上鄉南靖農場80號之系爭工程，且應於180個日曆天內完工（即自111年9月2日開工起算應於112年2月28日竣工）。伊依系爭合約第4條第2項第1款約定於簽約後即支付磊慶公司工程預付款2,803萬5,000元，然磊慶公司施作工程進度嚴重落後，經伊於111年9月26日、9月27日、10月4日、10月17日多次發函催促磊慶公司追趕進度，否則將依系爭合約條款解約等語，其仍未依約履行。至111年10月27日落後進度已逾預定進度20%，磊慶公司顯無法於期限內完工，伊
乃依系爭合約第18條第2項第3款約定，於111年10月27日發函對磊慶公司為終止系爭合約之意思表示，該函於111年10月31日送達磊慶公司。終止後現場就磊慶公司已完成之工項清點數量並為工程款計價，共計應付磊慶公司工程款為89萬0,161元，從其前所受領之工程預付款2,803萬5,000元扣除後，剩餘2,714萬4,839元工程預付款均屬未完成之工作，磊慶公司並無保有該部分工程款之原因，應依
民法第179條規定返還之。又系爭合約業已終止，被告磊慶公司繼續保有尚未施作之工程款2,714萬4,839元將造成原告損失，故原告得依系爭合約第18條第2項約定，請求被告磊慶公司賠償前開金額。李義舜既為磊慶公司之連帶保證人，依民法第739條及系爭合約第18條第2項、第25條第1項規定，就磊慶公司應給付伊2,714萬4,839元之債務部分，應負連帶給付責任等語。
爰依民法第179條之規定以及系爭合約第18條第2項、第25條第1項之約定，求為判決：㈠如主文第1項所示。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：磊慶公司施作系爭工程並無進度遲延，且無
可歸責事由，原告終止契約並不合法，磊慶公司與其下包最後一日在工地係111年11月1日，是遭原告禁止入場而沒有繼續施作。又磊慶公司於工程進行
期間已經依原告要求協助整地及清運，整地工程即屬於系爭工程前期階段，已施作工程之結算金額應為2,711萬5,407元，原告進行結算時未核實計算因此支出之成本而認定應付工程款，其主張之結算金額嚴重悖離現實等語置辯，
並聲明：㈠
原告之訴及假執行之
聲請均
駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第48頁）：
㈠兩造於111年8月10日簽訂「農業循環豬場改建計畫第二期統包工程－南靖下部結構工程」（即系爭工程）承攬合約（即系爭合約，原證1），原告並依系爭合約第4條第2項第1款約定，於簽約後即支付磊慶公司工程預付款2,803萬5,000元。
㈡原告於111年10月27日發函通知磊慶公司，因系爭工程實際進度嚴重落後預定進度逾20％，經原告認定無法於工程期限內完工，遂依系爭合約第18條約定，自該函到日起即與被告磊慶公司終止系爭合約，而該函係於111年10月31日送達被告磊慶公司（原證3）。
四、兩造爭點及本院之判斷：
原告主張被告進度嚴重落後，其因此依系爭合約第18條約定合法終止系爭合約，經結算磊慶公司已施作部分應計價工程款僅有89萬0,161元，被告二人尚應連帶返還或賠償預付工程款2,714萬4,839元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者
厥為：㈠原告擇一依民法第179條、系爭合約第18條第2項規定，請求被告磊慶公司給付2,714萬4,839元，有無理由？㈡原告依系爭合約第25條第1項約定，請求被告李義舜負連帶給付之責，有無理由？茲分述如下：
㈠原告得否請求磊慶公司返還工程款：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查，本件磊慶公司向原告收取2,803萬5,000元工程預付款係依系爭合約第4條第2項第1款約定收取，固原有法律上原因。然前開預付款並
非終局歸磊慶公司所有，其應施作完成爭合約約定之工程，在其陸續完成一定工程進度後預付款需從每期進度款金額扣回，若因可歸責被告事由系爭合約遭提前終止或解除，前開預付款即應返還予原告
等情，此觀系爭合約第4條第2項第1款約定：「本工程預付款共計28,035,000元整，由甲方（按，指原告，以下同）於訂約後支付。前開預付款於本工程進行後，分期計價時，視為本合約工程款之一部分並從每期進度款金額扣回30%。」、第6條第1項約定：「預付款保證金共計28,035,000元整，由乙方（按，指磊慶公司，以下同）一次開立5紙面額5,607,000元整之
本票，於本工程進度達20%、40%、60%、80%、100%時分別返還乙方（預付款保證金可以銀行本票、銀行保證函、公司支票或公司本票為之。如以公司本票交付，本票到
期日應為空白；以支票交付，
發票日應為空白，乙方並授權甲方得視實際需要填載到期日或發票日）。」、第18條第2項第3款、第3項約定：「（二）乙方如有下列情形之一時，甲方得不經催告隨時終止或解除本合約並沒收乙方已繳納之保證金，且得以任何方式處理本工程，其所需費用及甲方因此而受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償之全責：…(3)乙方於開工後任意停工，或工程進行遲緩、作輟無常，或工作材料用具設備不足，經甲方認定無法於期限內完成者；…（三）本合約如因前項各款事由而終止時，自終止之日起，乙方應即停工並負責遣散工人，將到場材料工具設備等轉交甲方使用。乙方於合約終止前已完成之部分工程，應
俟全部工程完工後，再行結算。…」（見本院卷㈠第29至33頁）即明。從而，磊慶公司受領工程預付款，雖係基於原告依系爭合約之給付，但系爭合約倘經合法終止，就系爭工程完成部分進行工程款結算後而有餘額者，則磊慶公司溢收款項欠缺給付目的，即構成
不當得利，應返還原告。
⒉原告已依系爭合約第18條第2項第3款規定合法終止系爭合約：
⑴原告主張依磊慶公司所提出工程進度規劃，於111年10月21日應達整體工程進度22.981％，然至111年10月21日時，被告磊慶公司實際施工進度僅0.46％，故其依系爭合約第18條第2項第3款約定，於111年10月27日發函終止系爭合約等情，為磊慶公司否認，辯稱並無進度嚴重落後之情形。依系爭合約第7條約定：「（一）乙方應於簽約後七天內開工，並於開工日提出開工報告單。（二）乙方應自開工日起含例假日，共計180個日曆天內完成全部工程（開工、完工日均計入），乙方如因故未能於期限內完工，應依本合約第八條、第十八條規定辦理。…」、第18條第2項第3款、第3項約定：「（二）乙方如有下列情形之一時，甲方得不經催告隨時終止或解除本合約並沒收乙方已繳納之保證金，且得以任何方式處理本工程，其所需費用及甲方因此而受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償之全責：…(3)乙方於開工後任意停工，或工程進行遲緩、作輟無常，或工作材料用具設備不足，經甲方認定無法於期限內完成者；…（三）本合約如因前項各款事由而終止時，自終止之日起，乙方應即停工並負責遣散工人，將到場材料工具設備等轉交甲方使用。乙方於合約終止前已完成之部分工程，應俟全部工程完工後，再行結算。…」（見本院卷㈠第30、33頁）
⑵
經查，兩造於111年8月10日簽訂系爭契約，磊慶公司於111年9月2日申報開工，依約應於112年2月28日竣工。磊慶公司於111年9月6日發函催請原告依約給付預付款，原告乃於111年9月15日匯款2,803萬5,000元給磊慶公司（見本院卷㈡第15至19頁、第48頁）。然磊慶公司至111年9月26日仍未依約指派工地負責人常駐工地，以致無人指導工班施作、施工圖與查驗資料等，原告遂於111年9月26日發函通知被告磊慶公司儘速改善（見本院卷㈠第181頁）；且因磊慶公司施作進度遲緩，作輟無常，現場暫存池PC打抵施作完成後，即無工班進場施作，原告
復於111年9月27日通知磊慶公司改善（見本院卷㈠第183頁）。磊慶公司於111年9月29日函覆已指派工地負責人及工作人員於111年9月30日起陸續進駐工地至10月7日人員機具全部到位，並於進駐後預計施作工區測量放樣及土方整地等假設工程，並陳報組織架構圖與人員名冊（見本院卷㈠第159至165頁）。但磊慶公司到場人員與其所提送組織架構圖不符，且施工進度持續延宕近10日未施作，原告又於111年10月4日發函通知被告磊慶公司，請其提出具體改善作為說明及進度表（見本院卷㈠第185頁）。磊慶公司於111年10月8日函覆，重新提送組織架構圖及工地負責人授權書，並提出「預定進度-桿狀曲線表」的施工進度表（下稱本件施工進度表），以趲趕進度，稱預期可於111年12月底弭平原計畫要徑工程進度（見本院卷㈠第167至171頁）。依本件施工進度表（見本院卷㈠第168頁），磊慶公司本應該於111年10月21日達成預定進度22.981％，然至111年10月17日磊慶公司完成工程之進度仍未達2％、工地現場未見有趕工的跡象，原告於再次催請磊慶公司辦理改善，並要求依其所排定之預定進度表，於111年10月21日達成預定進度22.981％，否則將依系爭合約第18條第2項解約（見本院卷㈠第187至188頁）。磊慶公司於111年10月20日回覆稱：「針對進度落後情事，本公司已積極協調專業施工團隊進場，
惟目前缺工缺料之情況尚未緩解，本著合約精神，本公司仍會進行趲趕，戮力執行，期於111年12月底弭平原計畫要徑工程進度，……」（見本院卷㈠第173頁），並未提出具體進度或改善施工效率之趕工計畫。至111年10月21日，經原告核算進度仍落後20％以上，而計算到當日工期已經過50日（工期自111年9月2日申報開工日起算，始日算入），已逾約定全部工期1/4將近1/3，原告認為磊慶公司無法於期限內完工，乃於111年10月27日發函以磊慶公司工程實際進度嚴重落後預定進度逾20％，且經過多次以函文、會議方式提醒、催告後都未提出實質針對各落後工項增加人力、機具、工作時數或提昇工作效率的趕工方案，並無趕上預定進度之跡象，認定磊慶公司無法於工程期限內完工，乃依系爭契約第18條約定，自函文到達日起與磊慶公司終止系爭合約，命其應立即停工，並定於111年11月1日於工地現場進行點交、結算等語（見本院卷㈠第43至46頁），該函文於111年10月31日送達磊慶公司。磊慶公司於111年10月29日函覆時稱是受大環境以及新冠肺炎疫情影響方出現人力調配問題，實在無法於111年10月17日至同年月21日共6日曆天內追趕近20％之進度，雖已經過將近1/3工期，仍有信心於12月追平進度，若終止契約對雙方都有不利之處，請原告再考慮等語，一併提出陳情書以及較具體的趕工計畫等情（見本院卷㈠第175至179頁），有兩造前開往來函文
暨其郵件收件回執、本件施工進度表、組織架構圖、人員證照、人員造冊及工地負責人授權書、陳情書、趕工計畫、工程開工報告表等件附卷
可稽（見本院卷㈠第43至46頁、第159頁至第189頁，卷㈡第15至19頁、第48頁）。
⑶由前開兩造函文往來可知，磊慶公司於開工後即進度遲緩，原告已多次催告並給予磊慶公司改善機會，本件訴訟前磊慶公司亦不爭執自己施工進度已經落後近20％，原告主張被告進度嚴重落後等語，可
堪採信。且依磊慶公司於111年10月8日所提本件施工進度表（見本院卷㈠第168頁）記載，系爭工程於111年10月21日預定進度為22.981％，111年10月31日—即終止函文到達磊慶公司之日—預定進度約為31.626％，故於終止日時，磊慶公司落後之進度顯逾20％。而系爭工程至契約終止日111年10月31日時僅剩餘工期日數為120日（111年11月1日至112年2月28日），施作工期約已經過1/3，而工程進度卻落後逾20％（即1/5）以上，顯然難以於約定之完工期限前完成系爭工程，符合系爭合約第18條第2項第3款：「乙方於開工後任意停工，或工程進行遲緩、作輟無常，或工作材料用具設備不足，經甲方認定無法於期限內完成者」的終止事由，原告於111年10月27日依系爭合約第18條第2項第3款約定，終止系爭合約，
核屬有據，已合法終止系爭合約。
⒊終止前磊慶公司已完成工作工程款結算金額與應返還金額：
⑴按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如
抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為
舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有
適當之證明者，
相對人欲否認其主張，即不得不更舉
反證（最高法院99年度
台上字第483號民事判決
參照）。
⑵查，本件原告主張終止系爭合約後曾通知磊慶公司於111年11月1日、3日、4日前來進行清點結算併提出結算資料，然其並未如期參與，原告已自行完成清點數量與拍照紀錄後，結算工程金額為89萬0,161元（未稅）等情，已提出原告111年10月27日、11月10日函文暨所附結算明細表、自主檢查照片存卷
可證（見本院卷㈠第43至69頁）。被告如答辯其完成之工程進度應給付工程款金額高於前開原告之結算金額，應由被告負舉證之責。被告固辯稱系爭工程應計磊慶公司已完成金額為2,711萬5,407元
云云；
惟查，原告於111年11月10日將前開結算表格與照片函送磊慶公司請其儘速核實確認並返還預付款後，磊慶公司於111年11月16日僅先函覆因時間較為倉促尚難配合原告指定之結算時間，並表示對於數量計算尚有疑慮；於111年12月5日發函稱不同意原告之結算結果，其清點與結算之結果為943萬1,749元，請原告給價等語，然遭原告於111年12月12日回函拒絕等情，有原告111年11月10日函文暨所附結算明細表、自主檢查照片、磊慶公司111年11月16日函文111年12月5日函文暨所附結算表、原告111年12月12日函文在卷
可參（見本院卷㈠第47頁至第87頁）。磊慶公司訴訟前稱自行結算金額僅943萬1,749元，訴訟中突暴增到2,711萬5,407元，其所述實難採信。況磊慶公司於前開111年12月5日函文所附943萬1,749元結算表以及本件訴訟中提出2,711萬5,407元之已完成工程金額計算表（見本院卷㈠第375至377頁），均是依照磊慶公司施作工程所支出事務費用、人事成本、施工人力、機具及材料等費用分類羅列其支出成本加總計算，並非依照系爭合約第18條第3項：「……乙方於合約終止前已完成之部分工程」，即依系爭合約所列工項（詳細價目表見本院卷㈠第38至40頁、第359至361頁）計算完工數量而乘以單價計價，是磊慶公司所羅列支出成本縱屬實在，亦與系爭合約約定計價方式與計價項目不合，無從採憑作為已完成部分工程款之計算。
⑶
是以，被告就磊慶公司抗辯完成工項與數量結算金額應為2,711萬5,407元云云，並未舉證
以實其說，其抗辯並不可採。本件磊慶公司完成工作之數量與結算金額為原告結算之結果，即89萬0,161元。兩造不爭執原告前已預付工程款2,803萬5,000元，經與前開結算金額相減，原告溢付工程款2,714萬4,839元【計算式：2,803萬5,000元－89萬0,161元＝2,714萬4,839元】，系爭合約經合法終止後已欠缺給付目的，依民法第179條之規定以及前開說明，磊慶公司所得此項溢付工程款要屬不當得利，原告主張依不當得利之規定請求磊慶公司返還，核屬有據。
㈡原告依系爭合約第25條第1項約定，請求被告李義舜負連帶給付之責，有無理由？
⒈按保證，乃當事人約定，一方於他方之
債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。惟民法上
所稱之責任有履行責任、返還責任、賠償責任等，保證人依前述規定，所負之責任，自屬履行責任。次按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、
違約金、
損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為民法第740條所明訂。是我民法第740條既規定若契約無明文規定，則保證債務包括主債務之損害賠償在內；從而民法所謂之保證債務，係指就主債務人之「履行責任代負之」，即不僅得代為履行，即主債務人不履行債務時，應負之賠償責任，保證人亦應負之。
⒉系爭合約第25條第1項約定：「（一）乙方應覓一名保證人，保證乙方確實履行本合約
所載之一切條款，如乙方不履行本合約之義務或乙方違反本合約規定致甲方受有損害時，保證人應代為履行或負擔賠償責任，並同意拋棄民法第745條之
先訴抗辯權。」（見本院卷㈠第34頁）。又李義舜為磊慶公司就系爭合約之連帶保證人（見本院卷㈠第37頁），本件磊慶公司依民法第179條之規定，應返還原告溢付工程款2,714萬4,839元之債務，要屬磊慶公司因違反合約義務遭原告終止系爭合約所衍生之責任，李義舜自應依約負連帶給付責任。
五、
綜上所述，原告依民法第179條之規定、系爭合約第25條第1項約定，請求被告連帶給付2,714萬4,839元，並自112年2月15日（即民事聲請調解狀
繕本送達磊慶公司
翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
，為有理由，應予准許。六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之
擔保金額
予以准許。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及證據，
核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
民事第六庭 法 官 石珉千
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
中 華 民 國 113 年 10 月 1 日