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112年度建小抗字第1號

異  議  人  沈慶麟 

上列異議人因與相對人興永發工程有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國112年2月21日本院所為112年度建小抗字第1號裁定聲明異議，本院裁定如下： 

異議及聲請均駁回。

一、異議人民國112年3月7日聲明異議書㈢、112年4月28日聲明異議書㈣意旨略以：本院誤將111年6月16日之抗告狀視為上訴狀，適用法規顯有錯誤，原審未送交抗告法院審理，逕於111年11月23日命其補繳第二審裁判費（下稱補費裁定），抗告法院尚未以「抗告狀」提起上訴為不合法前，又於112年2月21日為駁回抗告裁定（下稱駁回裁定），該二份裁定顯剝奪其上訴及抗告權，均應予廢棄云云。　　

二、經查：

　㈠按抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。前項異議，準用對於法院同種裁定抗告之規定。又應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異議。此觀民事訴訟法第486條第2項、第3項準用同法第484條第2項、第495條規定自明。又上開規定依同法第436條之32第3項規定於小額事件之抗告程序準用之。本院於112年2月21日以異議人對訴訟進行中之裁定提起抗告乃不合法為由予以裁定駁回（即駁回裁定），依前揭規定，異議人不得再為抗告，得向本院提出異議。

　㈡惟當事人對於小額第一審判決聲明不服，僅得以上訴方法上訴於管轄之本院合議庭，而不得任由己意依民事訴訟法第482條規定，依抗告程序為之；上開抗告狀既指摘第一審判決不當，其所提抗告狀，仍以上訴論，自應依民事訴訟法第77條之13、第77條之16規定繳足第二審裁判費新臺幣（下同）1500元，始備上訴程式。異議人於提出上開抗告狀時既僅繳納1000元，不足500元，原審依民事訴訟法第436條之32第2項準用第442條第2項「原第一審法院應定期間命其補正」規定，以補費裁定命異議人補繳500元，應屬適法，異議人自應遵期補繳。異議人指摘原審未將「抗告狀」（原審及本院認為視為上訴）送交抗告法院，顯有違誤云云，並非有理。

　㈢又本院上開駁回裁定係以異議人對於補費裁定之抗告乃不合法為由裁定駁回，而非駁回上訴，異議人提起上訴部分是否已備程式部分仍須退回原審，由原審另行處理，異議人指稱本院業已駁回上訴一節，容有誤會，依此指摘駁回裁定不當，亦非有理。

　㈣因此，異議人對於本院駁回裁定提出異議，均無理由，應予駁回。至異議人另依民事訴訟法第491條第2項規定，請求停止原裁定（給付工程款得假執行、為原告預繳擔保金被告得免假執行裁定）之執行或為其他必要處分以確保聲明人（抗告人）權益部分，因「得免假執行之宣告」，乃第一審所為「判決」，並非裁定，自無民事訴訟法第491條第2項規定之適用，異議人據以請求，亦無理由。倘異議人不依第一審判決主文第三項之擔保金額預供擔保向執行法院聲請免為假執行，仍請依法另行聲請停止執行，附此敘明。

三、據上論結，本件異議及聲請均無理由，爰裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日

                  民事第六庭  審判長法  官   許純芳

                                    法  官   劉宇霖

                                    法  官   陳智暉

以上正本係照原本作成。

本裁定不得聲明不服。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日

                                    書記官   簡硯姝