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                                      112年度抗字第131號

抗  告  人  董蓁蓁 

代  理  人  劉上銘律師

相  對  人  國廷建設股份有限公司

法定代理人  李樹枝 

代  理  人  李永然律師

            黃介南律師

上列當事人間聲請公示送達事件，抗告人對於本院民國112年3月6日110年度司聲字第1634號裁定，及本院110年12月23日110年度司聲字第1634號裁定提起抗告，本院裁定如下：

先位及備位抗告均駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、抗告意旨略以：抗告人前向相對人預訂購買其所興建之「僑聯大千」大廈B棟6樓乙戶暨地下五層編號91號汽車停車位乙位（下合稱系爭不動產），於民國108年9月25日就系爭不動產簽訂房地買賣預訂單及購買房屋合意書，並由相對人員工陳美真與抗告人接洽系爭不動產後續買賣事宜。詎陳美真竟於111年12月初，告以相對人已於110年12月23日以本院110年度司聲字第1634號裁定（下稱系爭A裁定），將相對人於110年11月26日寄送至抗告人留存之香港地址遭退回之台北敦南郵局1032號存證信函（下稱系爭存證信函）、內容為定期催告抗告人簽訂系爭不動產買賣契約之意思表示准予公示送達，抗告人因旅居香港，嗣於111年12月16日委任代理人閱卷時方知悉系爭A裁定內容。而相對人及陳美真本可透過LINE通訊軟體或依循房地買賣預訂單所填載之電話號碼聯繫抗告人或抗告人之配偶以探查抗告人現居住地址，詎竟捨此不為，逕寄送系爭存證信函予抗告人，並以抗告人已搬離留存之香港地址為由向本院聲請公示送達，與民法第97條「非因表意人之過失而不知相對人之居所」及民事訴訟法第149條第1項第1款「應為送達處所不明」等要件不符，本件公示送達顯非合法，抗告期間自無從起算；且相對人所為顯違誠實與信用原則及構成權利濫用，本件亦應目的性限縮非訟事件法第42條第2項但書規定，使抗告人於裁定發生效力逾6個月後提起抗告仍屬合法，惟本院仍以系爭A裁定准為公示送達後，復經本院於112年3月6日以110年度司聲字第1634號裁定（下稱系爭B裁定）以抗告人逾抗告期間為由，駁回抗告人回復原狀之聲請及對系爭A裁定之抗告，容有未洽。退言之，本件縱認逾抗告期間，依一般社會通念，相對人平時既可透過業務與抗告人聯繫，則抗告人未告知相對人已搬離原留存地址實屬尋常，反觀相對人一方面透過LINE通訊軟體繼續與抗告人聯繫，另一方面卻惡意以抗告人現行方不明聲請系爭存證信函准為公示送達，故抗告人遲誤系爭A裁定之抗告期間，顯屬事出意外，難謂可歸責於抗告人，且兩造間原約定買賣本約之標的為系爭不動產，而與該不動產相同坪數之標的已於111年11月28日全數售罄，足見相對人與抗告人磋商時已將系爭不動產違約出售予第三人，相對人聲請公示送達，顯意在規避契約及法律上責任，系爭B裁定駁回抗告人聲請回復原狀，有違經驗法則及論理法則等語。爰就系爭A、B裁定提起抗告，並先位聲明：㈠原裁定均廢棄。㈡相對人於原審之聲請駁回。備位聲明：㈠原裁定均廢棄。㈡本件抗告期間准予回復原狀。㈢相對人於原審之聲請駁回。

二、相對人則答辯略以：依抗告人於108年9月25日與相對人就系爭不動產簽訂之購買房屋合意書所載，當時抗告人之住址為「香港天后柏景臺2座37A」，嗣抗告人搬離上開地址卻從未通知相對人，依臺灣高等法院85年度抗字第2760號民事裁判見解，與民法第97條「不知抗告人居所」之要件相符；又抗告人與相對人簽訂房地買賣預訂單及購買房屋合意書後，經相對人多次口頭催告簽署買賣契約，始終藉詞推託、不願簽署不動產買賣契約，期間長達2年餘，企圖逃避簽約後支付價金之義務，又能以占總價極小比例之定金無限期獨佔預訂房地之交易機會，造成相對人無從將抗告人已預訂之系爭不動產售予他人，更使相對人長期負擔房地車位之貸款利息損失，抗告人之行為顯有違誠信原則及權利濫用禁止原則，相對人不得已方以系爭存證信函催告抗告人於函到20日內與相對人簽訂買賣契約，相對人員工陳美真並於110年11月29日口頭告知抗告人，相對人已寄發催告函，請留意信件，並儘速完成與相對人簽約之訊息，然抗告人仍推稱將儘速安排與相對人簽約，並未告知陳美真信件送達地址，亦未安排收信等事宜，以致系爭存證信函於110年12月2日因投遞未果遭退回，相對人無奈之下僅能於聲請裁定將上開存證信函之意思表示為公示送達，足證相對人並無過失，系爭A裁定准為公示送達並無違誤；又系爭A裁定業經合法國外公示送達，其抗告之不變期間並於111年4月11日屆滿而告確定，抗告人原應依法提起準再審，且抗告人遲至111年12月21日始為抗告，亦顯逾抗告期間；又抗告人多次返台從未主動告知相對人搬離前開留存之香港地址，屬可歸責於己之事由而遲誤不變期間，故系爭B裁定認相對人聲請公示送達乃屬合法，抗告人所為抗告暨聲請回復原狀均非合法均無違誤等語。並聲明：抗告及聲請均駁回。

三、按本法稱關係人者，謂聲請人、相對人及其他利害關係人；因裁定而權利受侵害者，得為抗告；受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之。但送達前之抗告，亦有效力；未受裁定送達之人提起抗告，前項期間應自其知悉裁定時起算。但裁定送達於受裁定之人後已逾6個月，或因裁定而生之程序已終結者，不得抗告；非訟事件法第10條、第41條第1項、第42條分別定有明文。又非訟事件法第42條為94年2月5日新增，揆其立法理由係以：「二、修正前本法對於抗告期間應自何時起算，未設明文，僅於修正前本法第28條（即修正後本法第46條）設有準用民事訴訟法之規定，而依民事訴訟法第487條第1項規定，抗告期間應自裁定送達時起算，惟得依本法41條規定提起抗告之人，未必均受裁定之送達，其抗告期間之起算，自應視有無受裁定送達分別定之，方屬公允，爰參照民事訴訟法第487條及第500條第2項但書規定，增設本條第1項及第2項；三、為免法律秩序久懸未定，法律上就提起抗告之期間，向設有一定限制，非訟事件程序亦然，又因裁定而生之程序已終結時，亦無許關係人得為抗告之理，爰參考公司法第87條第3項前段所定清算人完結清算期間，於第2項增設但書，規定裁定送達於受裁定之人後（意指裁定發生效力後，依本法第36條第3項規定準用民事訴訟法第238條之結果，裁定雖僅送達於受裁定人中之一人，對法院亦已發生羈束力）已逾6個月，或因裁定而生之程序已終結時，均不得抗告」，可知依非訟事件法之規定，提起抗告之時間，依其是否有受裁定送達，而分別適用非訟事件法第42條第1項及第2項，而前揭立法理由所指之關係人，依同法第10條之定義，係包括聲請人、相對人及其他利害關係人在內，故非訟事件法第42條第2項但書之規定，對未受送達之非訟裁定之聲請人或相對人自亦有適用。易言之，依非訟事件法第42條第2項但書之規定，為維持法之安定性，避免造成法律秩序之久懸未定，關係人（含聲請人、相對人在內）雖有未受裁定之送達情形（包含未受合法送達裁定之情形），然於非訟裁定送達於受裁定人中之一人，對法院已發生羈束力已逾6個月後，縱其他未受裁定送達之非訟事件關係人（含聲請人、相對人在內）在該非訟裁定發生效力6個月後始知悉該裁定，亦應認該非訟裁定業已確定而不得對之提起抗告，始符合該法第42條第2項但書規定之意旨。

四、經查，相對人於110年12月17日以其欲對抗告人為定期催告簽訂買賣標的為系爭不動產買賣契約之意思表示，寄送系爭存證信函至抗告人留存之香港地址，惟因抗告人已搬離該址，現行方不明，遂向本院聲請裁定准為公示送達，經本院以相對人業提出系爭存證信函、信封及房地買賣預定單等件為證，而於110年12月23日以系爭A裁定准將系爭存證信函對抗告人為公示送達。抗告人於111年12月21日就系爭A裁定提起抗告並聲請回復原狀，復經本院於112年3月6日以抗告人逾期提起抗告且本件無不可歸責於己之符合聲請回復原狀情形，駁回抗告人之抗告暨回復原狀之聲請（即系爭B裁定），抗告人均聲明不服，提起抗告等情，業經本院調取110年度司聲字第1634號卷宗核閱在案。查抗告人固以相對人及其業務陳美真本可透過LINE通訊軟體或依循房地買賣預訂單所填載之電話號碼聯繫抗告人或抗告人配偶以探查其現居住地址，然竟逕寄送系爭存證信函予抗告人，嗣該存證信函遭退後再以抗告人現所在不明為由向本院聲請公示送達，顯與民法第97條及民事訴訟法第149條第1項第1款等要件不符為由，主張本件公示送達並非合法，應自抗告人於111年12月16日委任代理人閱卷知悉系爭A裁定內容時方起算10日之抗告期間。惟依前所述，抗告人為系爭A裁定之相對人，核屬非訟事件法第10條所示之「關係人」，縱依其主張系爭A裁定所為之公示送達屬於不合法之送達，亦屬未受裁定送達之人，應適用非訟事件法第42條第2項全文包括但書之規定已如前述。又該第42條第2項前段所謂何時知悉，若無最長期間之限制，則裁定後經過若干年，如一律允許關係人一旦知悉裁定，仍得於知悉10日之不變期間內提起抗告，求予廢棄，對於非訟事件裁定之法安定性，尤其因裁定以外之第三人信賴該裁定所形成權利義務關係之交易安全確保，將有所損害，故非訟事件法乃設第42條第2項但書，對於未受裁定送達者之提起抗告設有「裁定送達於受裁定之人後已逾6個月，不得抗告」之限制，否則任令非訟事件關係人等於裁定後經若干年仍隨時得提出抗告，將無以確保法律之安定性。查本件相對人於110年12月17日向本院聲請公示送達後，系爭A裁定業於111年1月3日送達於相對人，有送達證書在卷可稽（見司聲字卷第26頁），依前開非訟事件法第42條第2項立法理由意旨可知，系爭A裁定自該日起對法院已發生羈束力，則抗告人於系爭A裁定111年1月3日送達於相對人已逾6個月後之111年12月21日就系爭A裁定提出抗告，自應認為其已不得提出抗告而不合法。至於抗告人另主張相對人所為顯違誠實與信用原則及構成權利濫用，應目的性限縮非訟事件法第42條第2項但書規定，使抗告人於裁定發生效力逾6個月後提起抗告仍屬合法云云。然衡諸非訟事件法已於102年5月8日增訂第46條之1規定，賦予關係人就非訟事件程序或內容有重大瑕疵之終局確定裁定得以準用民事訴訟法再審之規定，聲請再審為事後救濟之途徑，以保障其程序權，則本件抗告人所陳之情縱認為真，亦屬系爭A裁定確定後是否符合民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」或第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」等再審事由得以依非訟事件法第46條之1規定，準用前揭民事訴訟法之規定聲請再審以為個案救濟之問題，並無認定非訟事件法第42條第2項但書於此情形有隱藏的漏洞，而有目的性限縮解釋該條但書規定之必要。再本件系爭A裁定係因適用非訟事件法第42條第2項但書之規定，自111年1月3日起，已逾6個月，任何未受裁定送達之關係人（含本件主張未受合法送達之抗告人在內），均已不得提起抗告而告確定。而非訟事件法第42條第2項但書之規定，並非屬「不變期間」之規定，此參諸同法第42條第1項及第2項前段之「期間」均有明白標示「不變期間」，然而該項但書內並無列為「不變期間」之文句，可知該第42條第2項但書所列之「6個月」並非屬不變期間。故抗告人依其所主張之未受合法公示送達之事實，縱使為真，亦屬未受裁定送達之關係人，就系爭A裁定因非訟事件法第42條第2項但書之規定而不得抗告，並非係因其受送達後或知悉裁定後逾法定不變期間而致不得抗告。準此，就本件系爭A裁定而言，自無抗告人遲誤不變期間而得聲請回復原狀之問題，抗告人就該裁定聲請回復原狀部分之主張，亦無理由。從而，系爭A裁定准就系爭存證信函為公示送達部分，抗告人依非訟事件法第42條第2項但書之規定，已不得提起抗告，其對系爭A裁定提起抗告及聲請回復原狀，自均屬不合法。又系爭B裁定雖係認相對人聲請公示送達合法並駁回抗告人回復原狀之聲請，其理由構成與本院前開見解雖有不同，然就結論而言並無二致。抗告人求予廢棄前開系爭A、B裁定，並為先位及備位之抗告聲明，均無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告人之先位及備位抗告均為無理由，爰裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　21　　日

                  民事第一庭  審判長法　官  林鈺琅

                                    法  官  蘇嘉豐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法  官  朱漢寶

以上正本係照原本作成。

本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為非訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　21　　日

                                    書記官  張婕妤