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112年度抗字第362號

抗  告  人  陳良沛 

相  對  人  谷陳美雪

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國一一二年八月二十五日本院一一二年度司拍字第一七九號裁定提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

一、相對人原聲請意旨略以：兩造於民國一０九年七月十日訂立借貸契約，約定由抗告人向相對人借款新臺幣（下同）六百萬元，借款期間自同日起至同年十二月三十一日止，利息按週年利率百分之二‧二計算，抗告人並於同年七月二十日將名下如附表一所示、坐落新北市○○區○○段○○○○地號之土地，及其上建號同段第四八０號、門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號房屋，共同設定以相對人為權利人、擔保債權總金額七百二十萬元、擔保債權種類及範圍為抗告人對相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負借款、票據、保證債務、擔保債權確定期日同年十二月三十一日之最高限額抵押權（下稱本件抵押權）以為擔保。詎抗告人屆期僅清償其中二百萬元債務，尚欠本金四百萬元及利息迄未清償，爰依民法第八百七十三條請求許可拍賣抵押物取償。

二、本件抗告意旨略以：相對人自承兩造借款金額為六百萬元，借款日期為一０九年七月十日，抗告人已清償二百萬元，但本件抵押權設定日期為一０九年七月二十日，擔保債權總金額為七百二十萬元，足見本件抵押權與前開借款毫無干涉；且就剩餘四百萬元借款，抗告人並出具還款計劃協議書，於一一二年五月一日交付如附表二所示之支票以為清償，相對人業已提示兌現其中編號01至09項支票，足見兩造業已約定以還款計劃及附表二所示票據取代消費借貸關係，則相對人以抗告人積欠借款為由，聲請拍賣抵押物，並無理由；另願供擔保請准暫緩執行等語。

三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第八百七十三條、第八百八十一條之十七定有明文。又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償，依民法第八百七十三條第一項之規定，僅得聲請拍賣抵押物，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決，自非於聲請拍賣抵押物程序中所得一併請求；聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務；抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院四十年台抗字第八十號、四十九年台抗字第二四四號、七十一年台抗字第三０六號著有裁定闡釋甚明。經查：

（一）兩造於一０九年七月十日訂立借貸契約，約定由抗告人向相對人借款六百萬元，借款期間自同日起至同年十二月三十一日止，利息按週年利率百分之二‧二計算，抗告人並於同年七月二十日將名下如附表一所示不動產房地，共同設定以相對人為權利人、擔保債權總金額七百二十萬元、擔保債權種類及範圍為抗告人對相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負借款、票據、保證債務、擔保債權確定期日為同年十二月三十一日之最高限額抵押權即本件抵押權，惟抗告人屆期並未全數清償，尚積欠本金四百萬元，有借據、土地登記謄本、建物登記謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書可佐（見司拍卷第十一至二九、四一至五一頁），且經抗告人自承無訛；參諸本件抵押權所擔保債權之種類及範圍為「抗告人對相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負借款、票據、保證債務」，而抗告人於一０九年七月十日向相對人借款六百萬元，顯然為本件抵押權一０九年七月二十日設定時，抗告人對相對人「過去所負現在尚未清償之借款債務」，當然在本件抵押權所擔保債權種類及範圍內，關於抗告人是筆借款債務約定清償期（一０九年十二月三十一日）屆至時，僅返還其中本金二百萬元，尚積欠本金四百萬元及約定之利息情節，復經抗告人自承不諱（見司拍卷第五五頁書狀），揆諸上揭法條、說明，抵押權已經登記，相對人並已釋明抵押權擔保之金錢借貸債權存在且未受清償，相對人聲請拍賣抵押物取償，法院即應為准許拍賣之裁定。

（二）抗告人抗告意旨雖指本件抵押權與前開借款毫無干涉，就剩餘四百萬元借款，兩造業已約定以還款計劃及附表二所示票據取代消費借貸關係，另願供擔保請准暫緩執行云云，然相對人不唯已提出抗告人不爭執真正之借據、土地登記謄本、建物登記謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明，而抗告人於一０九年七月十日向相對人借款六百萬元，當然為本件抵押權一０九年七月二十日設定時，抗告人對相對人「過去所負現在尚未清償之借款債務」，為本件抵押權所擔保債權種類及範圍內，已如前述，關於抗告人是筆借款債務約定清償期（一０九年十二月三十一日）屆至時，僅返還其中本金二百萬元，尚積欠本金四百萬元及約定之利息情節，復經抗告人坦認屬實，已如前述，則應認相對人業釋明抵押債權存在；至兩造是否於○○○年○月間約定以抗告人出具之還款計劃、附表二所示票據關係取代消費借貸關係、現借款債務餘額究為若干部分，均為相對人抵押債權存否及數額之實體上爭執，應提起確認之訴或異議之訴以求解決，非於本件拍賣抵押物程序中所得審究。另關於供擔保停止執行程序，則應由抗告人依法另行聲請，而非以抗告程序為之，併此敘明。

（三）從而，原法院為形式上審查後據以於一一二年八月二十五日以一一二年度司拍字第一七九號裁定准許拍賣抗告人所有如附表一所示不動產，尚無違誤，抗告人指摘該裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日

            民事第四庭審判長法  官  溫祖明

　

                            法  官  李家慧

　

                            法  官  洪文慧

以上正本係照原本作成。

本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日

                            書記官  江柏翰

附表一：抵押物不動產詳目

附表二：抗告人主張還款支票詳目