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112年度訴字第2798號

原      告  德米斯生活美學股份有限公司

法定代理人  陳螢慧 

訴訟代理人  陳志峯律師

            郭明翰律師

被      告  國開軟體有限公司（原名智盛網路科技有限公司）

法定代理人  黃國展 

上列當事人間請求減少承攬報酬等事件，本院於民國113年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：兩造於民國110年8月8日簽立軟體委託外包開發契約書（下稱系爭契約），約定由被告為原告開發「德米斯生活美學APP」軟體（下稱系爭軟體），以搭配特定機種之體脂機使用。嗣被告開發系爭軟體完畢並依約將系爭軟體上架於APPLE應用程式商店（下稱APPLE商店）、GOOGLE應用程式商店（下稱GOOGLE商店），惟經原告測試後竟發現系爭軟體有如附表一所示之瑕疵（下合稱系爭瑕疵）。原告屢次以EMAIL通知被告修繕系爭瑕疵，均遭被告置之不理，被告甚將系爭軟體自APPLE商店、GOOGLE商店下架，亦未提供程式碼予原告，使原告無法再使用系爭軟體。而被告未修補系爭瑕疵、擅自將系爭軟體下架且未提供程式碼予原告之行為，原告得依民法第494條規定以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，被告應返還已給付之承攬報酬新臺幣（下同）52萬5,000元；又如瑕疵並非重大不得解除系爭契約，系爭瑕疵之發生亦可歸責於被告，且被告之給付亦不合於債之本旨，構成不完全給付，且被告拒絕補正，原告得依民法第495條第1項、第227條第1項適用第226條第1項規定，請求被告給付損害賠償52萬5,000元。爰擇一依民法第179條、第495條第1項、第227條第1項適用第226條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告52萬5,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約已約定被告之承攬範圍僅限於如附表二所示之系爭契約附件一內容，被告完成系爭軟體開發後，於110年11月10日將系爭軟體交付予原告指派之員工徐宇芬當面驗收，而驗收表上之問題，亦經被告完成修改，並通知原告確認無誤後，原告遂於110年11月18日支付尾款予被告。詎原告嗣後不斷提出非屬於系爭契約承攬範圍之修正要求，或業經被告修正完畢、僅係原告操作系爭軟體有誤所致之問題，該等均非系爭軟體之瑕疵，被告自無須予以修補。又被告屢次通知原告繳交系爭軟體所使用之伺服器費用，均遭原告置之不理，因而使系爭軟體無法使用，且系爭軟體因不能使用伺服器而違反APPLE商店及GOOGLE商店之政策，始遭該等商店下架系爭軟體，並非被告故意下架系爭軟體等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第206至207頁）：

　㈠兩造於110年8月8日簽立系爭契約，約定由被告為原告開發軟體，原告支付被告報酬52萬5,000元，兩造並以系爭契約之附件一（即附表二）作為系爭軟體之製作內容，且約定製作內容「文字沒有標註的作法及流程，均非本次製作內容」，原告於簽立系爭契約後不能再變更製作內容。

  ㈡被告曾於110年9月24日提供6台體脂機、110年12月1日提供9台體脂機，共15台給原告。

  ㈢兩造於110年11月10日實體辦理系爭軟體之驗收，原告指派員工徐宇芬親自到場參與驗收。

  ㈣原告於110年11月18日支付第3期尾款予被告。

  ㈤原告曾於111年11月16日寄發存證信函通知被告本件主張之系爭瑕疵，被告於同月24日收受。

  ㈥系爭軟體現均無法自APPLE商店、GOOGLE商店下載。

四、原告主張依系爭契約約定由被告開發之系爭軟體，有系爭瑕疵存在，經原告催告被告修繕均未獲置理，原告因而解除系爭契約並請求返還已給付之報酬52萬5,000元；如瑕疵並非重大不可解除系爭契約，則請求損害賠償52萬5,000元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第277條前段、第282條之1第1項分別有明文。又鑑定，係鑑定人依其特別知識陳述自己之意見供為證據之用，鑑定人並非陳述自己所經歷過去事實之人，僅需憑據所需資料作為其提供特別知識意見之依據，該鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用；在證人或當事人處者，法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料，俾使鑑定人利用（同法第337條第1項規定參照），必於當事人拒不依法院之命提供所需資料供鑑定人鑑定利用者，始得謂其故意將鑑定（證據）致礙難使用而有同法第282條之1規定之適用（最高法院101年度台上字第1163號判決意旨參照）。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項、第494條本文分別定有明文。

　㈡原告固主張被告所開發之系爭軟體有系爭瑕疵，經原告催告修繕後被告仍不為修繕等語，並以系爭契約、兩造間Email、萬峯法律事務所函、存證信函、APPLE商店截圖（見本院卷一第19至26頁、第39至83頁）為證。惟查：

　　⒈依系爭契約第1條約定：「第一條：契約標的⒈雙方討論後內容，乙方（即原告）同意最後附件一確認的介面為『製作內容』，當作最後的確認內容，故甲方（即被告）就依照附件內容製作，乙方簽訂本契約後不能再變更。⒉本製作的內容，【文字沒有標註的作法及流程，均非本次製作內容】。由於價格已經議定，故簽約後，乙方不得再提出變更的要求，凡有要求變動附件的內容，『製作時間延長』及『費用的變動』，乙方同意承擔『無瑕疵』、『時間延宕』、『費用增加』之責任。」（見本院卷一第19頁），而系爭契約附件一之內容除附表二所示之文字註解外，並有圖示供參，此有系爭契約附件一（見本院卷一第147至155頁）可考，是自上述約定以觀，足認兩造已就系爭契約之承攬範圍明確約定僅限於系爭契約附件一之內容，倘原告需增加超出承攬範圍之服務，須另行給付費用。至原告雖主張系爭契約附件一僅係供被告製作軟體之參考，自系爭軟體實際製作之畫面非如系爭契約附件一所示可知，系爭契約附件一並非承攬範圍之約定，並以系爭軟體於APPLE商店上架之截圖（見本院卷一第27頁）為證。然原告提出之上開截圖畫面，其功能與附表二編號2、編號29所示之製作內容相符，尚不能僅以畫面美術設計不同逕指系爭契約附件一非承攬範圍之約定。

　　⒉次查，系爭瑕疵中，附表一編號1「系爭軟體與被告所提供之體脂機連結後，系爭軟體所顯示之身體數據顯然失準」部分、編號2「知識寶庫頁面之健康食譜及知識文章頁面無法上下滑動閱讀」部分分別符合附表二編號26、24之製作內容，屬於系爭契約之承攬範圍，此節為兩造所不爭執（見本院卷二第206頁），固堪認定。然附表一所示之其餘瑕疵，與附表二之約定製作內容相互核對，可知均非兩造所約定之承攬範圍，應僅屬原告所欲新增之功能，依系爭契約第1條約定，被告自無須就該等功能欠缺負修補責任甚明。

　　⒊復查，系爭契約第4條約定驗收及乙方（即原告）支付款項時機為：「第三期的驗收標準及方式為：甲方（即被告）邀乙方測試（或為寄出測試包供測試或提供操作影片之其中一種）只驗收『無法使用情況，不做功能的討論與變更』，如乙方逾期五工作天內不測試並不提供文件與影片，則視為正常可以使用，表示通過驗收無瑕疵，乙方必須付款」（見本院卷一第22頁），復參諸原告於110年11月10日指派員工徐宇芬與被告公司人員辦理系爭軟體驗收，並有部分製作內容備註尚有問題須修正等節，有該日驗收表（見本院卷一第297至329頁，下稱系爭驗收表）可考，又原告於同月18日支付第3期尾款乙節為兩造所不爭執，堪認兩造於110年11月10日辦理驗收所發見之問題均已修正，否則原告當無依約給付第3期尾款之理。至原告雖主張系爭驗收表上徐宇芬之簽名僅為報到所簽，並非代表同意該日之驗收結果，且各製作內容註記「OK」或問題之文字亦非徐宇芬所同意加註等語。然自原告於驗收後8日給付第3期尾款之事實可知，系爭軟體之驗收程序應已完畢，所辯尚屬無稽。是綜合上情，系爭軟體之製作內容既經原告驗收完畢並支付第3期尾款，則嗣後系爭軟體有何瑕疵出現，依前揭規定，自應由原告證明瑕疵確實存在，被告始有修繕之義務。

　　⒋再查，就原告所主張如附表一編號1「系爭軟體與被告所提供之體脂機連結後，系爭軟體所顯示之身體數據顯然失準」部分之瑕疵，原告固提出數據不準確截圖2張（見本院卷一第72至73頁）為證。細觀原告所提出之其一截圖（見本院卷一第72頁），係以系爭軟體搭配之特定體脂機所得出之數據，與其他軟體搭配其他體脂機所得出之數據不同，而指稱系爭軟體之數據不準確，此亦為原告所自陳（見本院卷二第205頁），然究係系爭軟體搭配之特定體脂機硬體數據不準確，抑或系爭軟體開發有瑕疵，尚無從判斷，況各軟體、體脂機之設計均不相同，不能徒以與其他品牌之軟體、體脂機所得出之數據不同，逕指系爭軟體有何瑕疵存在。復觀原告所提出之另一截圖（見本院卷一第73頁），原告固指稱會員編號0000000000號之會員於110年12月24日數次測量體重分別為62.1、72.4、62.5、61.2公斤，於同月25日測量體重為76.2公斤，體重測量顯然不準確等語，惟究係不同人使用同一會員帳號測量體重，抑或系爭軟體計算數據有瑕疵，亦無從判斷，故不能僅以上開截圖內容逕認系爭軟體有何瑕疵存在，原告復未提出其他事證供審酌，其主張殊難採信。

　　⒌又查，就原告主張如附表一編號2「知識寶庫頁面之健康食譜及知識文章頁面無法上下滑動閱讀」部分之瑕疵，原告固以其於111年1月6日將測試影片以電子郵件寄送予被告未獲被告置理為據（見本院卷二第179頁、第122頁），惟被告於同月7日晚上7時51分傳送主旨為「通知蘋果版之知識文章的健康食譜無法上下移動查看內容問題已修護並已重新上架」之郵件（見本院卷二第118頁），復遍觀其後之兩造往來電子郵件（見本院卷二第123至142頁），亦未見原告再就健康食譜及知識文章不能滑動閱讀一事要求被告修繕，且原告亦未提出其他事證以證明上開瑕疵存在，其主張即無可採。

　　⒍原告另主張被告明知兩造間就系爭軟體有無瑕疵有所爭執，竟故意將系爭軟體自APPLE商店、GOOGLE商店下架、且將系爭軟體程式碼自伺服器中刪除，並拒絕提供系爭軟體程式碼，均係妨礙原告就系爭軟體有無瑕疵為鑑定並舉證，依民事訴訟法第282條之1規定，應認原告主張系爭軟體有瑕疵之事實為真等語。惟查，系爭軟體如無伺服器儲存資料將完全無法登錄使用等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第207至208頁），而系爭軟體原使用之伺服器不能使用係因原告未繳納應由原告負擔之伺服器費用等節，有系爭契約第2條約定、報價單、兩造間電子郵件（見本院卷一第19頁、第26頁、卷二第140至142頁）可考，則系爭軟體現無法使用應歸責於原告，且被告已陳稱：因被告公司會定期將伺服器內的資料備份下來，現雖因未繳伺服器費用，伺服器內的資料被刪除，但如原告願支付伺服器費用，被告可將備份的資料重新傳輸到伺服器內，系爭軟體就可再次使用等語（見本院卷二第163頁、第208頁），則依前揭說明，被告並未拒絕配合使系爭軟體處於可供原告鑑定之狀態，難謂被告有何故意將證據致礙難使用而妨礙原告鑑定之情形，原告前開主張實難採信。至原告固稱被告會於重新傳輸資料到伺服器時修補系爭軟體，使原告無從舉證，原告因而拒絕支付費用等語（見本院卷二第175頁），然此僅係原告臆測而無實據，尚不能據此逕認被告有何故意妨礙舉證之情形。又原告雖主張被告應提供系爭軟體程式碼，然綜觀系爭契約，僅於第7條約定原告有使用系爭軟體之所有權利（見本院卷一第23頁），並無任何約定被告應交付系爭軟體之程式碼，是原告前開主張亦無可採。至系爭軟體自APPLE商店、GOOGLE商店下架之部分，依系爭契約第3條第13項約定：「甲方（即被告）只負責製作軟體，APP是否能上架與甲方無關」（見本院卷一第22頁），則被告自無須為系爭軟體自APPLE商店、GOOGLE商店下架負責，且系爭軟體能否使用係與伺服器可否使用有關，而與是否上架APPLE商店、GOOGLE商店無涉，自難以此認被告有何故意妨礙原告舉證之行為。

　㈢從而，原告固主張系爭軟體有系爭瑕疵存在，惟僅部分屬系爭契約之承攬範圍，且原告亦未證明屬於承攬範圍之瑕疵確實存在，被告自無任何修繕義務存在，原告主張被告應返還報酬或給付損害賠償52萬5,000元，應屬無據。

五、綜上所述，原告依民法第179條、第495條第1項、第227條第1項適用第226條第1項規定，請求被告給付原告52萬5,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　匡　偉

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張詠惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張庭嘉

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日

                                    書記官  蔡庭復

附表一：

附表二：系爭契約附件一（本院卷一第147至155頁）