裁判書系統

112年度訴字第5186號

原      告  林雅雯 

訴訟代理人  洪士傑律師

複  代理人  秦子捷律師

被      告  安業不動產仲介股份有限公司

法定代理人  張世臺 

訴訟代理人  林明正律師

複  代理人  王雅慧律師                     

被      告  陳冠仰 

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬元，及被告陳冠仰自民國一百一十三年一月六日起；被告安業不動產仲介股份有限公司自民國一百一十二年十二月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告陳冠仰應給付原告新臺幣伍拾伍萬元，及自民國一百一十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十六，被告陳冠仰負擔百分之二十三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹拾玖萬元為被告陳冠仰供擔保後，得假執行。但被告陳冠仰如以新臺幣伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、本件被告陳冠仰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

　㈠原告與安業不動產仲介股份有限公司（下稱安業公司）於民國111年8月18日簽訂編號UK0000000不動產買賣意願書（下稱第三份意願書），委託安業公司居間仲介門牌號碼臺北市○○區○○○路○段00號8樓房屋（下稱系爭建物），斡旋期間至111年8月25日止，並由安業公司之受僱人陳冠仰為本件承辦人，原告遂依陳冠仰指示，親自匯款、或由原告之姊妹林嘉荺、林靜宜分別匯款至陳冠仰名下國泰世華商業銀行永平分行第000000000000號帳戶，支付斡旋金計新臺幣（下同）230萬元，依民法第309條規定，視為安業公司已受領230萬元。然於斡旋期間期滿，就系爭建物仍無法達成買賣協議，原告亦未同意繼續斡旋，第三份意願書已自動失效，依第三份意願書第3條約定，安業公司應於意願書失效後3日內即111年8月29日前返還斡旋金予原告，惟安業公司迄今仍未返還，原告於112年9月22日以台北南陽郵局存證號碼001231號存證信函催告被告應於函到5日內返還，被告均置之不理。

　㈡於不動產交易實務上，買方提出之斡旋金，係為表明其締約之誠意及能力，而交由仲介業者代其向賣方議價，並無移轉該斡旋金所有權予仲介業者之意思，從而原告交付230萬元予安業公司，由陳冠仰代為受領，並無移轉該斡旋金所有權予安業公司，斡旋金仍為原告所有，先予敘明。陳冠仰為本件居間業務之承辦人，本應協助買賣雙方協調價格及其他條件，惟竟以系爭建物所有權人積欠廠商貨款等語，屢次要求原告提高斡旋金額，嗣於原告發現系爭建物已於111年12月1日移轉登記後，陳冠仰更訛稱系爭建物原所有權人因恐其他債權人強制執行，方才為假買賣等為由，持續拖延返還斡旋金，甚至於112年8月31日退出通訊軟體Line與原告之聊天室，足見陳冠仰以易持有為所有之意思，侵占該斡旋金予己用，自屬故意以背於善良風俗之方法而加損害於原告，原告得依民法第184條第1項規定向其請求賠償。而陳冠仰為安業公司之副理，協助買賣雙方磋商以達成買賣合意，屬陳冠仰執行業務之核心，而簽署第三份意願書及收受斡旋金在於確認買方購買之意願，亦屬陳冠仰仲介業務之一部，是陳冠仰利用擔任安業公司之斡旋業務承辦人之機會，屢次以話術誆騙原告提高斡旋金金額，侵占斡旋金款項等不法行為，外觀上已具備執行職務形式，且顯屬濫用職務上之機會，其行為與執行職務之時間或處所有密切關係，於客觀上足認為與其執行職務有關，安業公司自應依民法第184條第1項、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定與陳冠仰連帶負損害賠償責任，至於陳冠仰是否有將斡旋金移轉予安業公司，僅屬被告間內部關係，與原告無涉。細觀第三份意願書蓋有安業公司大小章，並有編號UK0000000記錄保存，可見安業公司就斡旋單之簽署不僅事先管制，簽署後亦須繳回公司留存，若安業公司有實際稽核第三份意願書所載金額，即可得知陳冠仰多次向原告收取高於10萬元之斡旋金，可見安業公司就陳冠仰之不法行為，不僅為事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範，然安業公司未有任何事先防範之作為，於事後遽稱本案僅為陳冠仰個人行為，自不足採。

  ㈢第三份意願書上固有標明現金支付以10萬元為限，原告亦有注意到，惟向陳冠仰詢問時，陳冠仰即以前詞哄騙原告，而原告前曾由陳冠仰仲介順利購買臺北市民生東路另一不動產物件，對其本有一定信賴關係，況陳冠仰上開託詞亦無背於一般房仲實務經驗，是原告信任陳冠仰而交付逾10萬元現金部分，自難認原告有何過失。縱認原告有過失，惟考量陳冠仰係以詐術之故意侵權行為取得原告之信任，並使原告在陷於錯誤情形下交付金錢，而原告即是因陳冠仰之詐術而損及其判斷能力，注意程度亦因此降低，是以衡酌兩者之原因力（即造成損害之可能性）強度及故意過失程度之輕重而言，陳冠仰之故意詐欺行為均顯大於原告輕信疏忽之過失，若反認陳冠仰尚可因原告對其之誤信而減免損害賠償責任，實顯違衡平之理，故應認被告無從主張原告與有過失為由而減免其賠償責任。

　㈣為此，依民法第179條、第182條第2項、第184條第1項、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，提起本件訴訟。聲明：1.安業公司應給付原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.陳冠仰應給付原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告應連帶給付原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.上開任一被告為清償或因其他原因使債務消滅時，其他被告於清償或債務消滅範圍內，同免其給付責任。5.願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被告抗辯：

  ㈠安業公司部分：陳冠仰於103年6月9日起受雇於安業公司擔任不動產買賣（租賃）仲介業務，安業公司於112年8月30日起陸續接到客戶來電表示受到陳冠仰詐騙，聯繫陳冠仰後，其坦承在外積欠3、4千萬債務，向安業公司客戶借貸金額達864萬5,000元。安業公司為專業不動產經紀商，不動產經紀管理條例已明文訂定不動產經紀商之業務範圍，且為避免仲介員與客戶間私相授受而產生交易上之危險，依內政部審核通過之契約條款要求註明「買方以現金支付請以十萬元為限

　　」。原告曾於109年9月25日委託安業公司成功購買不動產之交易經驗，完全清楚安業公司之標準作業流程即當事人簽署不動產買賣意願書時，現金之交付以10萬元為限，今原告違反契約約定，交付大筆現金予陳冠仰，應不得受法律保護而請求安業公司賠償。且從原告之角度觀察，原告當然可以認知私下將230萬直接交與陳冠仰之行為，非屬陳冠仰之職務範圍。另安業公司清查陳冠仰經手之案件，發現原告與陳冠仰就系爭建物竟分別於111年8月5日之前、111年8月10日、

　　同月18日簽訂編號UK0000000、UK0000000不動產買賣意願書（下分稱第一份意願書、第二份意願書，與第三份意願書合稱系爭意願書）及編號UK0000000之第三份意願書（陳冠仰均表示議價不成功，繳回公司作廢結案），斡旋金分別為50萬元、160萬元、230萬元，然依常情，原告如非常喜愛系爭建物，簽了3份買賣意願書，本應提高承買價格，如此才會提高成交機會，然系爭意願書之承買價款均為1,180萬元，僅一再加碼提高斡旋金金額，原告行為完全不符合交易慣例，是否另有內情啟人疑竇。參諸安業公司為釐清事件經過，於112年9月6日前與原告聯繫，原告於電話中表示，其姐姐林嘉荺也有借100多萬元給陳冠仰並收取高額利息，為私人借貸關係等語。又原告以現金交付230萬元而無任何金流紀錄，又距斡旋不成功後，間隔1年才向原告反映，安業公司懷疑原告係為貪圖高額利息，與陳冠仰串謀合意為非常態之斡旋金交易行為，並私下牟利，應認原告無保障之必要。陳冠仰不法侵害原告財產之行為，既如前述，難認係屬執行安業公司所交付之職務行為，僅屬陳冠仰個人之行為責任，自無因其利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽認安業公司應與之負連帶賠償責任。又原告所提供之銀行存摺、匯款單等轉帳記錄金額共265萬元，與原告起訴請求金額不符，且按債之相對性原則，債權人以外的人自無基於契約對債務人或其他第三人請求履行債務之餘地，而第三份意願書之締約主體為林雅雯，林嘉荺、林靜宜不得基於斡旋單對安業公司請求履行債務等語。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

  ㈡陳冠仰未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。

四、原告與安業公司不爭執事項（本院卷第210至211頁）：

　㈠陳冠仰於103年6月9日起受雇於安業公司，職稱為副理（本院卷第35、159頁）。

  ㈡原告與安業公司（承辦人陳冠仰）於111年8月18日簽訂第三份意願書，原告就系爭建物，交付斡旋金委託安業公司代為斡旋。該意願書第2條約定，斡旋金之交付：買方（即原告）為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書同時支付新台幣貳佰參拾萬元整作為斡旋金。（不另立收據）。☑現金。＊買方以現金支付請以十萬元為限…（本院卷第21、157 頁）。

  ㈢原告就系爭建物曾分別於111年8月5日前（締約日期空白）

　　、8月3日與安業公司（承辦人陳冠仰）另簽訂第一份、第二份意願書（編號UK0000000、UK0000000）。該兩份意願書第2條約定均與第三份意願書相同，斡旋金為50萬元、160萬元（本院卷第153 、155頁）。

  ㈣原證1至5、被證1至10之形式真正（本院卷第103、167頁）。

五、原告主張其與安業公司簽訂第三份意願書，委託安業公司居間仲介系爭建物，斡旋期間至111年8月25日止，並由安業公司之受僱人陳冠仰為本件承辦人，原告依陳冠仰指示匯款至陳冠仰名下系爭帳戶，支付斡旋金計230萬元，然斡旋期間期滿，就系爭建物無法達成買賣協議，原告亦未同意繼續斡旋，該意願書已自動失效，依約安業公司應於111年8月29日前返還斡旋金予原告，惟安業公司迄今仍未返還。又陳冠仰藉故屢次要求原告提高斡旋金額，後並拖延返還斡旋金，甚至退出通訊軟體Line與原告之聊天室，足見陳冠仰有侵占斡旋金情事。陳冠仰既為安業公司之副理，安業公司自負連帶損害賠償責任等語。安業公司固不否認陳冠仰為其副理，惟以前揭情詞置辯。查：

　㈠陳冠仰部分：

　1.原告主張有關陳冠仰不法侵害行為，致原告交付斡旋金部分，業據提出不動產買賣意願書、存證信函、對話紀錄、名片、匯款申請書、網路銀行轉帳截圖、存摺、銀行帳戶交易明細等件影本（本院卷第21至35頁、第191至205頁、第273至277頁）為證，並參酌原告所主張遭陳冠仰詐騙金錢之事實，亦遭臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官以陳冠仰涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌為由提起公訴，有安業公司提出之113年度偵字第1701號等侵占等案件（下稱系爭侵占等案件）起訴書影本（本院卷第303至314頁），陳冠仰在偵查中對原告主張詐欺之事實，亦已坦承有詐取230萬元斡旋金之事實（本院卷第307頁），而陳冠仰在本件經於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，堪認原告上開主張遭陳冠仰不法侵害致受有230萬元損失一節為實在。至原告雖稱該230萬元斡旋金所有權係屬原告所有，陳冠仰私吞入已，係故意侵占原告權利云云，然法律之適用為法院之職權，不受當事人所陳述之法律上見解之拘束。按所謂斡旋金，係買方就買賣標的不動產之出價與賣方之售價有所差距，由買方支付居間人一定數額之金錢或代替物，以擔保並證明買方有購買之意願及確保契約之繼續履行，使居間人代向賣方議價。若經居間人斡旋後賣方同意買方之出價，依交易慣例或約定，該斡旋金即轉作定金，倘居間人收受斡旋金後，在斡旋期限內，賣方仍不願出售時，即由居間人無息退還斡旋金。買方支付居間人之斡旋金多為通用貨幣，其支付目的依前所述，係在擔保及證明購買意願及確保契約履行，具有一定擔保性質，居間人如因斡旋不成而返還該斡旋金，一般亦係返還買方所支付之同等幣值之金錢。查，本件原告支付予陳冠仰者，按原告所述，先後依系爭意願書於111年7月29日匯款50萬元、原告指示其妹林嘉荺於111年8月2日匯款50萬元、指示其姐林靜宜於111年8月8日匯款10萬元、指示林嘉荺於111年8月9日匯款50萬元、指示林靜宜於111年8月17日匯款15萬元、其餘55萬元則以陳冠仰購買另一不動產所負100萬元應返還之斡旋金轉為本件之斡旋金，顯見原告並未特定由陳冠仰或被告為其保管某一特定之金錢，則於原告匯款或指示其姐妹匯款至陳冠仰帳戶時，自不存在原告所稱對該斡旋金仍有所有權之問題。是原告據此主張其仍有斡旋金之所有權，陳冠仰係侵占應返還予原告之斡旋金云云，其法律上見解顯屬可議，自不足取。原告所受陳冠仰故意不法侵害，係受陳冠仰詐欺而交付金錢而受有230萬元財產上損害，堪以認定。

　2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。本件陳冠仰既有上開施用詐術詐欺原告，致原告陷於錯誤而交付230萬元，且其行為與原告所受損害具有相當之因果關係，原告據以請求陳冠仰給付230萬元，自無不合，應予准許。

　㈡安業公司抗辯：依內政部審核通過之契約條款要求註明「買方以現金支付請以十萬元為限」。原告前曾委託安業公司成功購買不動產，完全清楚當事人簽署不動產買賣意願書時，現金之交付以10萬元為限，原告違反契約約定，交付大筆現金予陳冠仰，應不得受法律保護而請求安業公司賠償等語。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，為民法第188條第1項所明定。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號裁判要旨參照）。

　　又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，為不動產經紀業管理條例第26條第2項所明定。查：

　1.原告與安業公司（承辦人陳冠仰）於111年8月18日簽訂第三份意願書，原告就系爭建物確有交付斡旋金委託安業公司代為斡旋，該意願書第2條約定，斡旋金之交付：買方即原告為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂不動產買賣意願書同時支付230萬元整作為斡旋金。（不另立收據）。☑現金。其下註明買方以現金支付請以十萬元為限。原告就系爭建物曾分別於111年8月5日前（締約日期空白）、8月3日與安業公司（承辦人陳冠仰）另簽訂第一份及第二份意願書（編號UK0000000、UK0000000），該兩份意願書第2條約定均與第三份意願書相同，斡旋金為50萬元、160萬元等情，為原告與安業公司所不爭執。

　2.又原告主張其依陳冠仰要求繳納斡旋金部分，分別係於111年7月29日匯款50萬元；於111年8月1日因陳冠仰通知系爭建物屋主要求提高斡旋金下，又依其要求由原告之妹林嘉荺匯款50萬元；再於111年8月8日因陳冠仰表示系爭建物屋主尚有60萬元貸款待結清，要求提高斡旋金至160萬元，復由其姐林靜宜匯款10萬元，另由其妹林嘉荺於111年8月9日匯款50萬元，陳冠仰再佯稱賣方欠他人債務，需補匯70萬元斡旋金，暫緩強制執行系爭建物，原告指示林靜宜於111年8月17日匯款15萬元等情（本院卷第167至168頁），已提出對話紀錄、匯款申請書、網路銀行轉帳截圖等件影本（本院卷第191至199頁）為證，上開匯款金額總計為175萬元，而依安業公司提出之北檢檢察官起訴書所載，陳冠仰在偵查中對詐欺原告之事實，亦已坦承，已如前述。系爭意願書上就斡旋金支付方式雖勾選現金，然依前開過程情形觀之，應係陳冠仰於第一次收取斡旋金50萬元後，嗣後藉各種理由提高斡旋金，致原告信以為真，而依陳冠仰之指示匯款予陳冠仰，然為符合不動產買賣意願書上所載斡旋金之支付金額，陳冠仰於原告匯款後，再逐次依原告所匯金額簽訂或修改不動產買賣意願書，致產生就同一系爭建物卻有多份不同金額之買賣意願書。本院參酌上情，堪認原告主張其因陳冠仰該等詐騙行為，致匯款至陳冠仰帳戶而受損175萬元一節，應屬實在。

　3.至原告主張其餘55萬元部分，係原告前曾委託陳冠仰仲介購買新生北路二段74號房屋而曾交付10萬元現金及由林靜宜依其指示匯款90萬元作為斡旋金，原告要求陳冠仰退回45萬元即可，餘55萬元作為系爭建物買賣斡旋金之用等語，固提出網銀轉帳截圖影本（本院卷第203頁）為證，然此部分除為安業公司否認外，該部分款項既原告另件簽訂不動產買賣意願書而交付10萬元及原於111年7月18日、19日分別匯款50萬元、40萬元至陳冠仰帳戶，果此部分亦係受陳冠仰詐欺而交付者，應屬該部分因詐欺所受損害；但如該部分另有其他因契約關係所生之合法債權債務關係，尚不因此即認該55萬元係屬原告遭陳冠仰以系爭建物出售為由要求原告交付斡旋金所受之損害，其與本件原告主張之侵害行為因果關係，即有疑義。至陳冠仰雖於系爭侵占等案件偵查中坦承犯行（本院卷第307頁），然依前所述，有關陳冠仰部分係依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，惟此部分視同自認依同法第56條規定，係對共同訴訟人之安業公司不利益之訴訟行為，效力不及於安業公司。是原告有關此部分所受55萬元損害之主張，對安業公司部分，自不足取。

　4.安業公司前抗辯原告在電話中稱係其姐林嘉荺借錢予陳冠仰而收取高額利息等語（本院卷第112頁），已為原告否認（本院卷第169頁），且參諸原告提出其與陳冠仰及原告與其姐林靜宜之對話紀錄（本院卷第31至33、205頁），所談內容均係斡旋金，而未及於借貸，是安業公司抗辯有關該230萬元款項係借款一節，並非可取。

　5.系爭意願書上有關斡旋金支付方式均載明買方以現金方式支付斡旋金，以10萬元為限，有各該意願書（本院卷第21、153至157頁）可憑。經查：

　⑴安業公司抗辯有關原告曾於109年9月25日委託安業公司成功購買不動產之交易經驗，清楚安業公司標準作業流程，有關委託人即買方簽署不動產買賣意願書時，現金之交付以10萬元為限，提出委託代辦登記案件（授權書暨流程表）、價金履約保證申請書、不動產買賣契約書、不動產買賣意願書等件影本（本院卷第137至151頁）為證，原告亦自承確曾於109年由安業公司之副理即陳冠仰仲介順利購買房屋之情事等語（本院卷第269、270頁），堪信為實在。

　⑵有關斡旋金之數額固有約定現金部分以10萬元為限，但就其總額並無定額限制，此由各該意願書上就票據部分並無數額限制足知，再依安業公司所辯，原告與陳冠仰簽立第一份意願書後，未繳回50萬元予安業公司，而以議價不成功而將第一份意願書繳回安業公司向秘書表示要求作廢；又領了第二份意願書，原告與陳冠仰於111年8月10日現金交付100萬元加60萬元予陳冠仰，陳冠仰未交回160萬元予安業公司，又表示議價不成功而交回第二份意願書予安業公司。另各該買賣意願書右下角均有編號，例第一、二、三份意願書編號分別為UK0000000號、UK0000000號、UK0000000號，顯見各該意願書確係由安業公司由專人予以管制核發及收回。

　⑶依安業公司上開所陳，陳冠仰以議價不成功為由交回安業公司要求作廢，安業公司即得於收回時審視各該意願書內容時察知系爭意願書上分別係勾選以現金收取各該意願書上所載之金額，而與系爭意願書上所載「買方以現金支付請以十萬元為限」內容不符。再者，安業公司審視各該意願書既有勾選以現金收取原告斡旋金，於斡旋過程當非一蹴可幾，應會有所折衝協調，就所繳現金或票據部分於斡旋期間，理應交回安業公司，此時安業公司得查明陳冠仰所收取之上開斡旋金並未繳回，對該部分亦得於收回買賣意願書時可輕易發覺，果安業公司得於發現陳冠仰有此收取逾10萬元現金及未將收取之斡旋金繳回公司之情事，即得請陳冠仰說明此等情事，並可按其上所留資料，與原告等委託人聯繫查詢陳冠仰處理委託事務之過程，應可知悉陳冠仰上開違法情事，而避免其據此為詐欺委託人之手段，安業公司對陳冠仰此等違反意願書內容未說明有何對陳冠仰為監督糾正或追究其責任之情事，而容任陳冠仰以此等與意願書內容不符之行為與委託人即原告接洽處理，且安業公司此等放任陳冠仰之行為，洽成為陳冠仰得以其身為安業公司副理之職務，以此職務行為及機會作為順利詐騙原告之手段，亦與陳冠仰詐騙原告致受有損害仍有相當之因果關係，亦難認有何對陳冠仰盡監督之責任。至原告固曾於109年間與安業公司由陳冠仰仲介而順利購買房屋之經驗，而知悉斡旋金收取現金以不超過10萬元為限之約定，然原告正是因此經驗而信賴安業公司及陳冠仰，其縱有交付逾10萬元現金，及實際並非交付現金而係以匯款至陳冠仰帳戶，而卻在意願書上勾選現金，仍係因安業公司上開放任行為所致。

　⑷再者，依安業公司提出之北檢檢察官起訴書所載，陳冠仰對原告謊稱早已出售之系爭建物正出售，要先支付頭期款、斡旋金共230萬元，而遭以涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌起訴（本院卷第304、307、311頁），固足認系爭建物並非安業公司所正委託出售之房屋，惟按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內（最高法院104年度台上字第977號裁判要旨參照）。陳冠仰於對原告謊稱系爭建物出售而簽立不動產買賣意願書，並要求原告交付斡旋金，既係安業公司之副理而出具在安業公司服務之名片，參諸原告於109年間委由安業公司之陳冠仰仲介而買受房屋之情事，顯見陳冠仰上開行為確有執行安業公司職務之外觀，而足認與其在安業公司之執行職務有所關聯，是安業公司辯稱：陳冠仰上開行為係其個人之犯罪行為，客觀上與其執行職務無關云云，洵無足取。

　⑸安業公司復辯稱：第三份意願書之締約主體為林雅雯，基於債之相對性原則，林嘉荺、林靜宜不得基於斡旋單對安業公司請求履行債務云云。查，依第三份意願書所載當事人是原告與安業公司（本院卷第21、157頁），林嘉荺、林靜宜僅為依原告指示匯款予陳冠仰之人，本非對安業公司為本件侵權行為之債權人，原告本件亦係依侵權行為及不動產經紀業管理規則第26條第2項規定之損害賠償債權人身分，對被告提起本件訴訟，自無安業公司上開所稱有何違反債權相對性之情事，安業公司上開辯解，亦無解於原告所為本件請求。本件陳冠仰既為安業公司之受僱人，且為不動產經紀人，其利用為不動產經紀業職務之便，在執行仲介業務時，對原告為詐騙行為，詐取金錢，致原告受有損害，自應依民法第188條第1項前段及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，對原告負連帶賠償責任。然依前所述，就原告主張之230萬元損害，其中55萬元部分與本件原告遭陳冠仰施用詐術間是否有因果關係，依原告提出之證據尚屬不能證明。陳冠仰依民事訴訟法第280條第3項規定視同自認，效力亦不及於安業公司，則安業公司僅就其中175萬元部分與陳冠仰負連帶責任。

　6.原告另主張安業公司應依民法第179條規定負不當得利返還責任部分，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照）。查，本件原告主張及所提出之證據觀之，原告就其中175萬元係由原告交付現金予陳冠仰，或匯款至陳冠仰之帳戶，而陳冠仰在系爭侵占等案件之偵查中亦自承向原告詐取斡旋金230萬元，安業公司已否認有受領原告交付之上開230萬元，原告復不能提出證據證明安業公司受有該230萬元之利益，則原告依不當得利之法律關係，請求安業公司給付230萬元，即屬無據。

　㈢綜上，本件陳冠仰為安業公司副理，對原告謊稱系爭建物正在出售中而表示欲仲介其買賣該屋，與原告簽立系爭意願書，因此對原告施用詐術，致原告先後自行或指示其姐妹匯款合計175萬元，其後以對陳冠仰其他建物之其他100萬元斡旋金債權中之55萬元抵作本件系爭建物之買賣斡旋金，陳冠仰上開侵害原告財產權之行為，就其中175萬元損害結果，客觀上已足認與其執行仲介業務之職務有關，即便其侵害行為所得係為自己之利益，亦無礙於構成民法第188條第1項所規定有關受僱人執行職務行為之認定。則原告請求安業公司應依民法第188條第1項前段、不動產經紀業管理規則第26條第2項之規定，就陳冠仰上開行為中就175萬元部分負連帶責任，自屬有據。至其餘55萬元部分，依前所述，陳冠仰依民事訴訟法第280條第3項規定所為自認，對安業公司不生效力，原告亦不能證明該55萬元部分與陳冠仰以系爭建物買賣為由而與之簽訂系爭意願書，致受損之因果關係，是原告就此部分請求安業公司連帶給付，即屬無據。

　㈣至原告主張陳冠仰與安業公司應各給付230萬元，並得請求被告對原告連帶給付230萬元，上開任一被告為清償或因其他原因使債務消滅時，其他被告於清償或債務消滅範圍內，同免其給付責任部分，本件原告既已得依民法第188條第1項及不動產經紀業管理規則第26條第2項之規定請求被告連帶給付，自無再與其他對陳冠仰、安業公司各自給付部分構成不真正連帶，其此部分主張，自無足取，應予駁回。

六、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段、第188條第1項

    前段、不動產經紀業管理規則第26條第2項之規定，訴請被告連帶賠償原告175萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即陳冠仰部分自113年1月6日（本院卷第163頁）起；安業公司部分自112年12月3日（本院卷第89頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並另得請求陳冠仰給付55萬元，及自113年1月6日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開請求部分為無理由，應予駁回。

七、原告與安業公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別依其聲請併就陳冠仰部分依職權酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據

    ，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述

    ，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中    華    民    國   113    年    6     月    21    日

                  民事第七庭    法  官  蔡政哲

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

                                書記官  王緯騏