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113年度勞訴字第28號

原      告  萬寶華企業管理顧問股份有限公司

法定代理人  徐玉珊 

訴訟代理人  陳希賢 

被      告  崔展富 

上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國113年9月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認兩造間僱傭關係不存在。

二、被告應給付原告新臺幣33萬7,116元，及自民國113年1月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。　

三、訴訟費用由被告負擔。

四、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣33萬7,116元為原告預供擔保，得免為假執行。　　　　

一、原告主張：伊經營勞動派遣事業，被告自民國109年11月30日起受僱於伊，伊並於同日派遣被告至訴外人亞東工業氣體股份有限公司（下稱亞東公司）擔任工安人員，嗣亞東公司以被告表現不佳為由，要求伊撤換被告，因伊當時無適當職缺轉派，遂於110年2月5日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由資遣被告（下稱第一次資遣），惟第一次資遣經本院111年度勞訴字第43號判決認資遣不合法確定，故兩造僱傭關係繼續存在，伊亦依該前案確定判決於111年7月29日一次性支付被告自110年2月6日起至111年6月份之原領工資總額（扣除被告於其他公司就業之中間收入），伊並按月支付被告新臺幣（下同）6萬6,000元。伊基於兩造間之僱傭關係，於111年7月13日由業務主管與被告商談轉派工作事宜，其後伊亦積極為被告轉派工作，且儘量選擇與被告學經歷相關之職缺，即便未能順利媒合，伊亦提供被告得由伊逕行安排派任之作業員職務，其中工資少於原領工資之職缺，伊亦表示願予以補足至與原領工資相同，然被告就此或不予回應，或僅泛稱「有違確定判決」、「勞動條件有重大不利變更」、「有違法爭議」云云，伊多次向被告詢問其認為有違法疑慮之具體理由為何，但均未獲被告說明，且被告均拒絕前往面試或任職，伊不得不於111年11月7日依勞基法第11條第5款規定預告資遣被告，是兩造間僱傭關係自111年11月27日起即不存在。又伊已合法資遣被告，則被告所受領之112年1月至5月份薪資共33萬7,116元即屬不當得利，伊自得依民法第179條規定，請求被告返還溢領之薪資33萬7,116元等語，聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係不存在。㈡被告應給付原告33萬7,116元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：伊曾多次以電子郵件提醒原告之行為有違法之虞，建請尋求專業人士協助安排伊之工作，又兩造間勞動契約原約定之工作地點在新竹縣寶山鄉之新竹科學園區內，工作內容為Safety Staff，伊通勤時間僅需3分鐘，然原告指派之工作地點卻分別位於桃園市龍潭區、新竹縣新豐鄉、新竹縣湖口鄉，與原約定工作地點相距甚遠，通勤時間長達10倍，且增加長途路程之交通風險，係對伊勞動條件不利之變更，且未予必要之協助，亦未考量伊本人及家庭之生活利益；又伊為專門職業及技術人員高等考試及格，領有行政院公共工程委員會頒發之職業衛生科技師證書，具相當專業程度，然原告指派伊從事作業員，與原勞動契約約定之工作型態不符，且作業員工作為低專業、重覆作業之勞力性業務，更須久站，顯係對伊之勞動條件作不利之變更。伊多次提供原告有關稅務、勞動條件、就業服務等適法性或法律遵循之建議，顯無不能勝任工作之情形，況原告於591求職網上尚有大量人資主管、特助等各類職缺需求情況下，將擁有職業衛生、勞動條件、就業服務等專業之伊調派擔任作業員，顯非企業經營上所必須，且有不當動機及目的，意圖以調動為名，行逼退之實。故原告違法行使調動、書面告誡及解僱行為，自屬無效。再伊早於111年7月13日即以電子郵件請求原告安排與原勞動契約約定之勞動條件相符之工作，其後於同年9月23日、27日、28日及同年10月3日多次請求，然原告不願依伊之請求安排工作，更違法解僱伊，顯見原告拒絕受領伊提出之給付，應負遲延責任，伊自得依民法相關規定請求原告給付報酬等語置辯，聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造均不爭執：

　㈠兩造於109年11月30日簽訂派遣工作協議書、人員派遣確認書，約定由原告派遺被告至亞東公司，擔任安全維護人員，約定每月工資為6萬6,000元。

　㈡原告於110年2月5日依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由資遣被告，被告因而對原告提起確認僱傭關係等之訴，經本院於111年6月27日以111年度勞訴字第43號判決確認兩造間僱傭關係存在（原告未上訴，已確定）。

　㈢原告分別於111年7月13日、同年9月2日及同年月8日、22日、26日、27日、同年10月4日及同年月21日、同年11月1日為被告推介或安排職缺（職缺工作內容詳見本院卷第195-201頁附表一），經被告以原告指派之工作有違反確定判決、勞動條件有重大不利變更、有違法爭議等理由拒絕接受。

四、本院之判斷：

　㈠原告依勞基法第11條第5款規定，於111年11月27日終止兩造間之勞動契約，為合法，是原告請求確認兩造間僱傭關係不存在，為有理由：

　⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院111年度台上字第1820號、110年度台上字第74號、109年度台上字第1516號民事判決意旨參照）。

　⒉按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1定有明文。

　⒊查兩造簽訂之派遣工作協議書第2條約定：「茲因甲方（即原告）與Air Liquide（以下簡稱「客戶」）簽訂派遣服務契約（以下簡稱「客戶契約」），為履行客戶契約，甲方特聘用乙方（即被告），並派遣乙方至客戶指定之處所從事Safety Staff工作（以下簡稱「派遣工作」，但派遣工作之內容可能因客戶契約變更而變動，乙方同意接受），雙方同意按本協議書及附件之「人員派遣確認書」所定條款，規範雙方間之權利義務。」（見本院卷第23頁）；原告工作規則第3條第6項規定：「員工應遵守符合勞動基準法調動原則之遷調、派遣之安排。……」（見本院卷第161頁）。足見被告受僱於原告，經原告派遺被告至亞東公司，擔任安全維護人員，惟原告得依其與亞東公司契約約定變更派遣工作之內容，並得合理變更派遣之安排。

　⒋查兩造均不爭執原告派遣被告至亞東公司之派遣工作已結束

　　。而原告分別於111年7月13日、同年9月2日及同年月8日、22日、26日、27日、同年10月4日及同年月21日、同年11月1日為被告推介或安排職缺（職缺工作內容詳見本院卷第195-201頁附表一），起初依被告資歷推薦安排公共工程之工安工程師職缺，但雙方條件無法達成合致，因未能順利媒合被告原擔任之工安職務，原告復提供被告可直接派任之作業員、技術員職務，並表明工資會補足至被告原領工資數額，惟均經被告以原告指派之工作有違反確定判決、勞動條件有重大不利變更、有違法爭議等理由拒絕接受等情，有原告業務主管與被告於上開期間往來之電子郵件可憑（見本院卷第77-153頁）。觀諸原告確有按被告資歷推薦安排工安工程師職缺，雖因雙方條件因素未能順利媒合，亦提供被告得由原告逕行派任之作業員、技術員職缺，且將工資補足至被告原領工資數額，堪認原告為被告推介、安排各該職缺，係基於企業經營所必須，且對被告之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，又各該派遣工作均為被告體能及技術可勝任。再被告固抗辯原告指派之工作地點分別位於桃園市龍潭區、新竹縣新豐鄉、新竹縣湖口鄉，與原工作地點相距甚遠，通勤時間由原本之3分鐘變成10倍等語，就通勤時間部分，核與原告主張以Google Map查詢，自被告住所開車，車程約30-35分鐘一致（見本院卷第293-297頁之查詢結果），然而依目前一般薪資所得人之通勤狀況及現時交通運輸等考量，尚在合理通勤時間範圍內，並未達令一般人無法忍受之特別不利情形，難謂有工作地點過遠情事。綜上，原告並未違反勞基法第10條之1規定。

　⒌依前⒋所述，原告除按被告資歷推薦安排工安工程師職缺，亦提供多項其他派遣職缺予被告，其中提供被告得由原告逕行安排派任之作業員職務工資少於原領工資者會補足至與原領工資相同，堪認原告已盡力提供工作職缺予被告以善盡雇主之義務，惟均遭被告拒絕，堪認被告主觀上拒絕履行新派遣工作，屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，而有未能履行勞務給付義務情狀，已達不能勝任工作之程度。且被告雖拒絕提供勞務，然原告於此段期間仍持續付薪，並陸續提供可供選擇之職缺予被告，原告復分別於111年9月30日、同年10月4日、同年11月1日書面告誡被告督促其明確說明拒絕派遣工作及所指原告違反勞動條件之理由（見本院卷第125、131-133、149頁），並於111年10月21日以電子郵件告知被告如再無正當理由拒絕職缺，將終止與被告之勞動契約（見本院卷第149頁），待兩造已無從就履行勞務之職務達成合致時，始依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，無違解僱最後手段性原則，其解僱為合法，兩造間勞動契約因此終止。被告抗辯其遭原告違法解僱云云，並非可採。

　⒍從而，原告於111年11月27日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，無違解僱最後手段性原則，其解僱為合法，兩造間勞動契約因此終止。原告請求確認兩造間僱傭關係不存在，為有理由。　　　　

　㈡原告依民法第179條規定，請求被告返還所受領之112年1至5月份薪資33萬7,116元，為有理由：

　　按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查原告主張被告執前案確定判決，聲請強制執行其對原告自112年1至5月份之薪資債權，受償33萬7,116元乙情，被告並未爭執，並有匯出匯款/扣款通知書可證（見本院卷第193頁）。惟兩造間之僱傭關係已於111年11月27日合法終止，已如前述，則被告自斯時起已無自原告受領薪資之法律上原因，竟自原告受領112年1至5月份之薪資33萬7,116元，致原告受損害，是原告依民法第179條規定，請求被告返還33萬7,116元，即屬有據。

五、綜上所述，原告訴請確認兩造間僱傭關係不存在，並依民法第179條規定，請求被告返還33萬7,116元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月19日（見本院卷第235頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息（民法第203條、第229條第2項、第233條第1項本文規定參照），為有理由，應予准許。

六、本判決第二項所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之金額准被告預供擔保後得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　陳筠諼 

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王曉雁