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113年度簡上字第279號

上  訴  人  興泰實業股份有限公司

法定代理人  昇鋒投資股份有限公司

上  一  人

法定代理人  吳金泉  

訴訟代理人  葉文籐  

被上訴人    台灣證券交易所股份有限公司

法定代理人  林修銘  

訴訟代理人  程守真律師（兼送達代收人）

            黃渝清律師

上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國113年3月25日本院臺北簡易庭113年度北簡字第714號第一審判決提起上訴，本院於民國113年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

壹、程序方面：

一、上訴人法定代理人於本院審理中由吳金泉變更為昇鋒投資股份有限公司（下稱昇鋒公司），據其具狀聲明承受並續行訴訟，有上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、經濟部民國113年7月29日函及股份有限公司變更登記表等在卷可按（見本院卷第251-266頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。　　

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人對其並無新臺幣(下同)3萬元之違約金債權（下稱系爭違約金）存在，此為被上訴人所否認，致上訴人在法律上之地位將有受侵害之危險，是上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：訴外人昇鋒公司為上訴人轉投資之子公司（下稱子公司昇鋒公司或訴外人昇鋒公司），子公司昇鋒公司固有於93年、109年8月13日及同月26日透過證券交易市場買進上訴人公司股票，然上開買進行為係子公司昇鋒公司券商營業員掛錯單，上訴人與子公司昇鋒公司皆不知情，方未於第一時間更正才造成錯誤，購入股份均已依規定列為庫藏股至今未出售，實與內部控制制度無關，然被上訴人卻以前揭情事為由，認上訴人未建立有效内部控制制度，依約要求上訴人給付系爭違約金，然「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條第2項規定，係於111年方制定罰則，被上訴人據此裁罰，實違反法律不溯及既往原則，況子公司昇鋒公司所營業項目僅一般投資業並無其他項目，雖未配置相關人力，惟其取得與處分之相關內控制度規定係準用母公司（即上訴人）之規定辦理，並非全無建置內部控制制度，爰提起本件訴訟等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴），請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請求確認被上訴人對上訴人之系爭違約金債權不存在。

二、被上訴人主張：系爭違約金係因被上訴人依金融管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）112年5月29日來函要求對上訴人進行專案查核，方發現上訴人未依公開發行公司建立內部控制制度處理準則（下稱建立內控制度準則）第5條、第7條及第38條規定，即上訴人及子公司昇鋒公司均需設計並確實執行內稽內控制度，包含子公司所有營運活動，如投資循環等控制作業，包含有價證券、投資性不動產、衍生性商品及其他投資之決策、買賣、保管與記錄等之政策及程序，上訴人應督促子公司昇鋒公司建立內部控制制度，然被上訴人並未就子公司昇鋒公司建立並確實執行內控制度，才依約裁罰系爭違約金，被上訴人112年11月2日函文中所指子公司昇鋒公司於109年2次違反公司法第167條第3項禁止從屬公司（子公司）收買控制公司（母公司）股份規定買回上訴人股份乙節，僅作為上訴人並未建立前揭內控制度證據。上訴人於112年10月24日申復書亦自承子公司昇鋒公司尚未建置自有之內部控制制度或配置相關人力，上訴人前任法定代理人吳金泉於本院審理時自稱其即為子公司昇鋒公司內控人員、直接比照母公司，可見子公司昇鋒公司仍未建制、亦無執行內控制度要求法遵事項，被上訴人112年10月20日依「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條第2項請求上訴人給付系爭違約金應屬合法等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。

三、本院之判斷：

　㈠訴外人昇鋒公司為上訴人百分之百投資之子公司，於109年7月至111年7月1日間以法人股東身分擔任上訴人之監察人，曾先後於109年8月13日、同月26日分別買進上訴人股份計1000股及3000股；被上訴人依金管會證期局112年5月29日函要求，對上訴人進行專案查核後，被上訴人以112年10月20日函依被上訴人「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條規定要求上訴人繳納系爭違約金，上訴人不服提出申復，經被上訴人以112年11月2日函覆上訴人礙難同意申復理由等事實，此為兩造所不爭執，並有被上訴人112年11月2日函、子公司昇鋒公司及上訴人之公司登記資料、111年年報、子公司昇鋒公司上市櫃股票買賣存摺、被上訴人112年10月20日函及上訴人申復書等在卷可稽（分見原審卷第13-14、33-274、321-323頁），此部分之事實，堪以認定。

　㈡建立內控制度準則第5條第1項、第2項規定「公開發行公司之內部控制制度，應訂定明確之內部組織結構、呈報體系，及適當權限與責任，並載明經理人之設置、職稱、委任與解任、職權範圍及薪資報酬政策與制度等事項。公開發行公司應考量公司及其子公司整體之營運活動，設計並確實執行其內部控制制度，且應隨時檢討，以因應公司內外在環境之變遷，俾確保該制度之設計及執行持續有效。」、第7條第1項第7款規定「公開發行公司之內部控制制度應涵蓋所有營運活動，遵循所屬產業法令，並應依企業所屬產業特性以營運循環類型區分，訂定對下列循環之控制作業：…七、投資循環：包括有價證券、投資性不動產、衍生性商品及其他投資之決策、買賣、保管與記錄等之政策及程序。」、第38條規定「公開發行公司應於內部控制制度中，訂定對子公司必要之控制作業，並考量該子公司所在地政府法令之規定及實際營運之性質，督促其子公司建立內部控制制度。」，又依111年5月4日公告修正之「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條第2項規定「上市公司有前項情形之一者，本公司得依異常或缺失事項處以三萬元至二十萬元之違約金，但對股東權益具重大影響者，本公司得處以二十萬元至五百萬元之違約金；如經本公司限期改善者，應於本公司指定時限內改善，如再未依限改善者，得按次各處五萬元至五百萬元之違約金，至改善之日為止」，是綜合前揭規定可知，上訴人除應設置及執行自己之內控制度外，亦須督促子公司昇鋒公司設計及執行內控制度，倘上訴人未依規定對子公司昇鋒公司建立內部控制制度而有缺失，則被上訴人得處以違約金。

　㈢上訴人固稱子公司昇鋒公司僅以投資為唯一項目，並無員工編制、配置相關人力，相關內控制度規定係準用母公司即上訴人公司規定辦理等語，查：

　1.觀被上訴人112年10月20日函載明「主旨：貴公司（按即上訴人，下同）內部控制制度之設計及執行核有重大缺失，應配合辦理事項如說明，請查照。說明：…二、經查昇鋒投資股份有限公司（下稱昇鋒公司）係貴公司百分之百持有之子公司，卻於93年及109年買進貴公司股份，已有違反公司法第167條第3項情事，顯示貴公司未能確實監督子公司建立有效之內部控制制度，核有違反『公開發行公司建立內部控制制度處理準則』第5條情事，請於文到三日內向本公司（按即被上訴人）財務部繳納違約金新台幣三萬元，嗣後請確實注意改進並研訂具體改善計畫，於文到7日內函報本公司。」（見原審卷第321頁），已明確記載被上訴人要求上訴人繳納系爭違約金之事由，係因上訴人未能確實監督子公司昇鋒公司建立有效之內部控制制度。再參被上訴人112年11月2日函亦載明「主旨：有關貴公司就內部控制制度重大缺失，經本公司裁處違約金提出申復乙案，復如說明，請查照。說明：…二、…查昇鋒公司係以投資為其主要業務，惟未建立有效之內部控制制度防止買進母公司股份，致109年兩次違反公司法第167條第3項規定買進母公司股份，顯示貴公司確有未考量子公司整體營運活動設計並確實執行其內部控制制度之情事。」（見原審卷第13頁），亦重申要求上訴人繳納系爭違約金係因上訴人未就子公司昇鋒公司建立有效之內控制度。

　2.再綜合前揭規定可知，上訴人除就自身公司須建置內部控制制度外，亦應就子公司昇鋒公司設計、建立並確實執行內部控制制度，如組織結構及相應投資之決策、買賣、保管與記錄等之政策及程序，上訴人既於上訴狀自承並無員工編制、配置相關人力等語（見本院卷第17頁），復酌上訴人前任法定代理人吳金泉於準備程序時稱：昇鋒公司內控人員就是我，但我之前被羈押，證券公司弄錯，公司小姐沒有去更正，她不知道可以去更正等語（見本院卷第95頁），益見因上訴人長期未建立子公司昇鋒公司內部控制制度、亦無人執行內部控制制度，方產生109年2次違反公司法第167條第3項禁止從屬公司（子公司）收買控制公司（母公司）股份規定之結果，被上訴人係以上訴人未履行其應設計、建立並確實執行子公司昇鋒公司之內控制度義務之違規方據以裁罰。況上訴人就其所主張營業員掛錯單乙節，亦未為任何舉證，且子公司昇鋒公司既於109年7月至111年7月1日間以法人股東身分擔任上訴人之監察人，依「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則」第5條第2項規定，即應每月向上訴人申報其股權之變動，故上訴人在109年9月理應已知悉子公司昇鋒公司違反公司法禁止規定買進4000股增加持股之事實，更可見縱認上訴人所稱掛錯單乙節為真，亦因上訴人未依規定為子公司昇鋒公司建制內部控制制度，於違法情事實際發生時，無法僅依上訴人所陳準用母公司規定，而得即時透過內部控制制度查悉，再者上訴人未依法為子公司昇鋒公司建制內部控制制度此違規狀態於被上訴人為專案查核時仍存在，是被上訴人112年10月20日函依已於111年5月4日公告修正之「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條第2項規定，認定上訴人存有重大缺失，裁罰系爭違約金，應屬合法有據。至上訴人主張109年違反公司法第167條第3項規定時，並無相關違約金規定不應溯及裁罰，且上訴人如果未做內部控制制度早就下市云云，實屬倒果為因，並誤解法律不溯及既往原則，且被上訴人裁罰系爭違約金係因上訴人未對子公司昇鋒公司建制內部控制制度，與己公司有無建制內部控制制度無涉，況上訴人並未再遭被上訴人追蹤、裁罰，實因系爭違約金事件涉訟本院，被上訴人方先暫緩追蹤，並無繼續容任上訴人未就子公司昇鋒公司建制內部控制制度此違規情事之意，併予說明。

四、綜上所述，被上訴人依「對上市公司内部控制制度查核作業程序」第9條第2項規定請求上訴人給付系爭違約金應屬有據，從而上訴人訴請確認系爭違約金債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長　法　官　匡偉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁夢迪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何佳蓉

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　黃馨儀