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裁判字號：
臺灣臺北地方法院 113 年度簡抗字第 19 號民事裁定
113年度簡抗字第19號
代 理 人 李明憲 上列 抗告人對於中華民國112年9月6日本院臺北簡易庭112年度北簡字第9458號相對人與華訊事業股份有限公司間請求給付貨款事件所為 選任特別代理人裁定提起抗告，本院裁定如下： 原裁定廢棄，應由本院臺北簡易庭更為裁定。 理 由 一、抗告意旨略謂：抗告人現年34歲，於20多歲即赴日本求學及工作，迄今約12年，前3年半就學，獲得早稻田大學金融碩士學位後即留在日本工作，目前任職於美國彭博日本分公司，早已定居日本。抗告人於民國112年往返臺灣3次，前2次主要為短期出差與休假，第3次即6月底停留較久，除了服母黃文靜之喪假外，也在彭博臺北分公司遠距上班約2週，順便陪父親。抗告人以久住意思住於一定之地域為日本，雖在我國設戶籍於臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓（下稱系爭戶籍地），卻無久住系爭戶籍地之意思，亦無居住於系爭戶籍地之事實，系爭戶籍地非抗告人之住所。抗告人長年旅居日本，從不知遭選任為本院臺北簡易庭112年度北簡字第9458號請求給付貨款事件（下稱系爭事件）華訊事業股份有限公司（下稱華訊公司）之特別代理人，也未收到該選任為特別代理人之裁定（下稱原裁定），直到收到系爭事件第一審判決書才獲知此事。原裁定寄存於系爭戶籍地之轄區警察機關，不生寄存送達之效力，迄今尚未合法送達予抗告人，抗告人於送達前提起本件抗告，應為合法。抗告人雖為華訊公司登記法定代理人黃文靜之女，但從未參與，也不知悉華訊公司之營運狀況，於黃文靜過世後已向法院聲明拋棄繼承經准予備查，非但無意願，更不適合擔任華訊公司之特別代理人，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。 二、抗告人提起本件抗告合法： （一） 按民事訴訟法第483條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，如於訴訟繫屬前所為者，得為抗告。又當事人於起訴前已成為無訴訟能力人，在法院未依聲請選任特別代理人前，其訴尚未具備合法要件，無從開始進行，從而法院為其選任特別代理人之裁定，尚難謂係訴訟進行中所為之裁定而不得抗告（參見最高法院88年度第9次民事庭會議決議、最高法院83年度台抗字第492號裁定）。查相對人於民國112年7月31日對第三人華訊公司提起系爭事件之訴訟（見系爭事件卷第9頁起訴狀收狀章戳），因被告華訊公司為股份有限公司，董事僅黃文靜1人，惟黃文靜已於112年6月27日死亡，且華訊公司之監察人缺額，於相對人起訴前已成為無訴訟能力人，相對人乃依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請為被告華訊公司選任特別代理人，依上開規定及說明，原審所為選任特別代理人之裁定，非屬不得抗告之裁定。（二） 次按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之。但送達前之抗告，亦有效力，民事訴訟法第487條定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。抗告人主張其自20多歲起即赴日本，迄今約12年，早已定居日本，其住所在日本，非在系爭戶籍地，原裁定寄存於系爭戶籍地之轄區警察機關，不生寄存送達之效力等語，查抗告人為00年0月生，依本院調閱抗告人之戶籍及入出境資料，顯示抗告人前於系爭戶籍地所設戶籍，於111年3月10日因000年0月00日出境而由戶政事務所逕為遷出登記，嗣於111年4月29日為遷入系爭戶籍地之登記，又抗告人自83年起至000年0月00日出境前，每年均有出入境紀錄，其於000年0月00日出境後再入境居留我國之期間僅有111年4月16日至5月22日、112年2月1至26日、5月13至21日、6月28日至8月6日、113年1月4至14日，又系爭事件第一審判決係郵政機關改送達至臺北市○○區○○○路0段00號11樓之7，於112年10月25日未獲會晤本人而交與有辨別事理能力之受僱人即忠孝幸福大樓管理委員會李金保收受等情，並有系爭事件卷附送達證書可稽（見系爭事件卷第77頁）。綜合上開事證，可認抗告人主張其定居日本，住所非在系爭戶籍地為真實。依上開規定及說明，難認系爭戶籍地為抗告人之住所，原審未詳予調查審認，逕以抗告人住所在系爭戶籍地而於112年9月13日將原裁定寄存於系爭戶籍地之轄區警察機關，自不生合法送達之效力。抗告人於送達前之112年10月30日提起本件抗告，依前揭民事訴訟法第487條但書之規定，亦有抗告之效力。三、對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。又經法院依民事訴訟法第51條規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第30條規定，非經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務。非律師而被選任為特別代理人者，是否接受審判長之選任，應有自行決定之權，換言之，該被選定之人，對審判長之選任得任意拒絕之（參見最高法院88年度台上字第354號判決、83年度台抗字第492號裁定）。 四、經查抗告人非律師，依上開說明，就原審選任其為華訊公司之特別代理人，並無接受之義務，且抗告人已提起本件抗告拒絕之，其意即為辭任特別代理人之職務，其旅居日本，已拋棄繼承，復經本院調取臺灣士林地方法院112年司繼字第1650號拋棄繼承事件核閱無誤，原裁定以抗告人為黃文靜之成年親屬即選任其擔任本件華訊公司之特別代理人，尚非允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。茲因依民事訴訟法第51條規定選任特別代理人，宜由原法院就近調查無訴訟能力人華訊公司之一切情狀，及由相對人另提出適宜擔任特別代理人之人選，以供法院參酌，俾依職權選定最適當之人擔任華訊公司之特別代理人，爰由本院將原裁定廢棄，發回另為適法之處理。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 15 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡世芳 法 官 張瓊華 法 官 謝宜伶 本裁定不得再抗告。 中 華 民 國 113 年 7 月 15 日
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說明：
：案件目前繫屬法院或無該案號裁判書。
：案件目前上訴到最高法院/最高行政法院審理中。