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113年度訴字第1018號

原      告  毅有生技醫藥股份有限公司

法定代理人  王祈盛

訴訟代理人  張耕豪律師

被      告  台灣綠十字股份有限公司

法定代理人  林采伶

訴訟代理人  王元勳律師

            李怡欣律師

複  代理人  劉舒容律師

上列當事人間給付履約保證金事件，本院於民國113年7月8日言

詞辯論終結，判決如下︰

被告應給付原告新臺幣1,324,102元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔73%，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣440,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,324,102元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：兩造於民國109年12月15日簽訂「藥品經銷合約書」（下稱109年合約），約定由被告經銷伊自國外輸入如附表所示之藥品，被告並簽發如附件所示本票（下稱系爭本票）作為履約保證金之擔保；因被告經銷不力，兩造於111年11月1日另簽訂「藥品經銷合約書」（下稱111年附約）修正經銷藥品種類、數量。詎被告拒不履行112年度應負之經銷額度、拒付112年度履約保證金新臺幣（下同）1,805,593元，亦否認系爭本票擔保範圍包括112年度履約保證金。爰依111年附約第3條、109年合約第6條第3項請求被告給付112年度履約保證金1,805,593元及利息。又伊並未與被告合意終止111年附約，被告負有112年4月、112年10月之藥品採購義務，且仍應履行於112年1月將履約保證金1,805,593元給付予伊之義務；而前開履約保證金性質為懲罰性違約金，亦無酌減必要；退步言縱認兩造已達終止109年合約之合意，被告亦應依電子郵件第6點、存證信函之約定將1,805,593元給付與伊。並聲明：㈠被告應給付原告1,805,593元，及自112年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造簽訂之109年合約、111年附約已於112年3月6日合意終止，伊並無於112年4月、10月下訂單向原告購買藥品之義務，或給付112年度履約保證金之義務；又系爭本票僅限於109至110年度履約保證金之擔保，因109至110年度已履約完畢，故系爭本票擔保之債權即不存在；又履約保證金為要物契約，伊既未交付109年至112年度之履約保證金予原告，履約保證金契約無從成立；退步言，縱認履約保證金並非要物契約，其性質亦屬損害賠償總額預定性違約金，109年合約、111年附約已於112年3月6日合意終止，伊不再負有後續履約義務，亦無債務不履行，則原告請求顯無理由；如認伊仍負有給付履約保證金義務，合約無法續行乃因原告未能提出業務推廣必須之「醫學中心購藥發票」，致伊無法推展經銷業務，合約為期3年，伊已虧本履約2年，111年10月訂單，伊放棄藥品所有權下，因另案調解尚給付原告逾3/4貨款價金，請依民法第252條規定酌減違約金等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見卷第92頁，並依判決格式調整及修正文字）：

  ㈠兩造於109年12月15日簽訂109年合約約定原告授權被告經銷如附表所示之藥品，被告依年度於首月按合約每年應向原告訂購藥品數量之金額各先付30%履約保證金予原告，原告於被告付清該年度達標貨款後退還前開履約保證金，如未能達標，原告得自履約保證金中扣除該年度達標訂購數量之比例，在年底前退還被告。被告並於109年12月22日簽發系爭本票交付原告。

  ㈡兩造於111年11月1日簽訂111年附約，變更採購藥品品項、數量、銷售區域。

  ㈢原告公司董事兼員工鍾一誠以電子郵件通知被告如不再經銷藥品，需以正式書面通知原告，並依109年合約第6條第3項（電子郵件用語為第6條第3款）約定終止合作（見卷29、61頁)；被告於112年3月6日寄送存證信函，通知原告終止109年合約。

  ㈣原告於112年6月13日寄送存證信函通知被告撤回鍾一誠所為表示等語。　　

四、本院之判斷：

　　原告依111年附約第3條、109年合約第6條第3項請求被告給付112年度履約保證金1,805,593元及利息，為被告所否認，並以前詞置辯。茲將本件爭點析述如下：

  ㈠109年合約與111年附約之關係？109年合約是否合意終止？

　⒈111年附約為109年合約之增補條款：

　　原告主張111年附約為獨立契約，並非109年合約之補充云云。惟查，依109年合約第1條約定「...，合約期間內，經銷藥品若有增加或刪減時，以附約方式訂定」（見卷第27頁）；111年附約第1條約定「緣甲乙雙方於109年12月15日簽訂藥品經銷合約書（按即109年合約），今雙方合議依該合約書條款第1條，甲方（按即原告）同意更正相關之品項及採購數量、經銷區域如本附約附件。...」，第3條「...。除本附約及附件所載更正事項外，其餘雙方約定事項及合約期間仍依甲乙雙方於109年12月15日簽訂藥品經銷合約書（按即109年合約）所訂並據以共同信守履行」（見卷第41頁），並有109年合約所附3年訂購量表格（即109年至112年）可憑（見卷第37頁）。依上，109年合約既已明定合約期間係自109年12月15日起至112年12月31日止（見卷第29頁），且被告亦於斯時提出3年訂購量表格，可見雙方於109年合約即明確約定3年履約期間被告需向原告採購如附表所示藥品之各次訂購量，同時加入彈性條款，保留雙方於合約期間得以附約方式增刪經銷藥品數量，嗣兩造再簽訂111年附約，就藥品品項、採購數量、經銷區域進行增刪，有2年採購量表格（即111年至112年）可參（見卷第43頁），其餘約定內容均引用109年合約，堪認111年附約為原契約（即109年合約）之增補條款，係依附於109年合約而存在之同一契約，並非獨立契約，應可認定。

　⒉109年合約並未合意終止，不生終止效力：

　⑴109年合約第4條第2項約定「2.在合約期間，雙方均不得任意終止本合約，但如依商業習慣可預見乙方（按即被告）不能於期限內完成推廣目標時，經雙方以書面同意終止時不在此限」；第11條第4項約定「非經他方書面同意，甲乙任一方不得單方終止本契約」；第6條第3項約定「3.乙方同意於合約生效日期開始後1個月內，按年度於首月按合約內每年應跟甲方（按即原告）訂購本藥品數量之金額各先付30%履約保證金與甲方，該保證金將於乙方每年度按合約內完成跟甲方訂購數量後並給付相關貨款後，甲方於乙方付清年度達標之貨款後5個工作日退給乙方30%履約保證金。如未能在合約期限內達標，甲方可自履約金依年度達標訂購數量之比例扣除後，於12月31日前退還予乙方」（見卷第29、31頁）。

　⑵被告抗辯109年合約（含111年附約）已合意終止，為原告所否認。經查，原告於112年2月23日以電子郵件（下稱系爭電子郵件）寄送被告，內容為「6.如果貴司已決議不再經銷我司產品，單方指稱雙方無法取得共識，無法繼續配合下去。亦請正式以書面通知我司，雙方依照合約內容第6條第3款終止合作關係」（見卷第199頁）。觀以同一電子郵件第4點原告提及「...我司現正內部討論欲於貴司所擬日期2023年2月28日前予貴司討論協商尋求解決方法」、第5點提及「然每家公司經營立場強項不同，經銷商若有更好的提案，我司還是能理解並討論協商尋求解決方法，還請貴司在2023年2月28日前正式提案」，依電子郵件前後內容觀之，顯然原告並無以系爭電子郵件第6點終止109年合約（含111年附約）之意思，更無以系爭電子郵件同意被告終止合約之意思。至上開第6點內容，僅提醒被告如要終止合約，需以書面通知，並按109年合約第6條第3款約定給付履約保證金，此與證人即原告公司董事兼業務處長鍾一誠於另案作證陳稱：其寄送系爭電子郵件予綠十字公司，係因綠十字公司有提出要跟毅有公司終止合約之內容通知，故毅有公司正式回覆綠十字公司說明毅有公司之想法及作法，電子郵件第6點之意思，按照109年合約約定，不得單方片面終止合約，因此毅有公司按109年合約第6條第3款跟綠十字公司再次說明，意思是說如果綠十字公司要終止合約，要先給付109年合約第6條第3款112年度履約保證金給毅有公司，毅有公司才同意終止合約等語（見卷第221、223、235、233頁），相合一致。此觀被告收受系爭電子郵件後，於112年2月24日電子郵件回覆「誠如2/21信中提及目前綠十字期望終止合約，...」，被告既重申其期望終止合約，益徵系爭電子郵件原告並無終止109年合約之意思，被告雖於112年3月6日以存證信函表明依系爭電子郵件第6點以書面通知終止109年合約，僅係被告於合約期限屆滿前單方終止合約，核與109年合約第4條第2項但書約定「經雙方以書面同意終止」、第11條第4項約定「經他方書面同意」之意旨不合，縱認被告有可預見不能於期限內完成推廣目標之情形，該存證信函仍不生合意終止109年合約（含111年附約）之效力，被告抗辯109年合約（含111年附約）已合意終止，並非有據。至被告辯稱原告未提供醫學中心購藥發票或指稱附表編號1之藥物含有致癌物云云，僅涉原告是否有可歸責事由，與本院認定兩造並未合意終止合約無涉。

  ㈡原告依111年附約第3條、109年合約第6條第3項請求給付履

　　約保證金，有無理由？　

　⒈109年合約第6條第3項約定之履約保證金性質為何？

　⑴按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年台上字第607號判決意旨參照）。次按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質（最高法院104年度台上字第2436號判決意旨參照）。

  ⑵查109年合約第14條約定「任一方不得向他方請求違反合約所生之間接、偶發性、衍生性或懲罰性之損害賠償，包括未確定的利潤損失」（見卷第35頁）。依「明示其一，排除其他」之法理，可認僅就直接損害可向他方請求賠償。再依上開第6條第3項約定內容，被告同意於每年1月，依該年度應向原告訂購藥品數量總金額30%作為履約保證金，如被告於該年度按合約內完成訂購並付清該年度達標之貨款，原告將退還履約保證金；如未能達標，原告可自履約保證金依達標比例扣除後，所剩再退還被告等情，佐以證人鍾一誠於另案審理時證稱：因為第1次與綠十字公司合作，為保障毅有公司權益，因此要求綠十字公司提出履約保證等語（見卷第223頁），足見109年合約第6條第3項約定履約保證金之目的，係擔保被告依約履行每年藥品經銷額度（包括向原告訂購、給付貨款），如被告藥品經銷未達標，原告得自履約保證金按比例扣除，以確保原告之獲利，應認該履約保證金於被告未依約履行經銷額度時有充作違約金之性質，且作為損害賠償總額預定，而非充作懲罰性違約金甚明。原告主張系爭履約保證金性質係屬懲罰性違約金云云，並非可採；另查，依證人鍾一誠於另案證稱：綠十字公司簽訂109年合約後寄送系爭本票給毅有公司，本來要求對方給付現金作為履約保證金，但對方以電子郵件回覆希望以本票來做履約保證等語（見卷第225頁），被告亦不否認系爭本票係作為109年至110年履約保證金（見卷第373、91頁），足認被告簽約後交付系爭本票，已符合履約保證金為要物契約之要件，至於系爭本票擔保範圍如何，屬另案判決（本院臺北簡易庭112年度北簡字第11128號，見卷第429頁以下）認定之範疇，不影響本院前開認定，被告抗辯其未交付履約保證金予原告，履約保證金契約無從成立云云，難謂可採。

　⒉原告得請求之履約保證金數額為何？

　⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條著有明文。違約金之酌減是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。另違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（62年台上字第1394 號判例意旨參照）。

　⑵經查，兩造所營事業均為西藥批發、西藥零售，原告就附表所示西藥均取得輸入之藥品許可證，此有衛生福利不食品藥物管理署西藥許可查詢資料在卷可參，可認就附表所示4種藥品自國外輸入臺灣，業經原告向中央衛生主管機關申請查驗登記，經主管機關核准發給輸入藥品許可證，則原告主張其依我國法令至印度藥廠進行查驗，以確認該藥廠符合我國法令規定，因而支出費用等情，應可採信。再依109年合約第3條第3項約定（見卷第29頁），可知109年合約附件所約定110年至112年間3年訂貨量（品項、數量），係被告所提出，111年附約附件所約定111年至112年訂貨量亦係被告所提出，此有附件2份、兩造間電子郵件往來可憑（見卷第37、43、199頁），兩造間109年合約（含111年附約）雖約定由被告向原告買斷藥品後進行銷售，惟被告自58年設立登記公司，長期經營藥品進口、銷售（見卷第269頁以下），對於臺灣藥品市場需求評估，頗富經驗，然111年附約附表所列品項、數量既係被告自行評估市場需求後提出增減（見卷第171、377頁），被告透過向原告訂貨即可取得國外藥廠製造輸入進口之藥物，免除自行向衛生主管機關申請查驗登記、向國外藥廠訂貨輸入等繁瑣程序，並無被告所稱將所有風險及不利益由被告承擔之情形。如被告依商業習慣可預見不能於合約期間達成約定經銷販售數量，亦得依109年合約第4條第2項約定以書面雙方協議終止合約，卻捨此不為，以規避履約保證金之給付。因被告拒絕履行111年附約約定之經銷額度（包括訂購、給付貨款），原告雖毋庸交付藥品予被告，卻無法取得預期之貨款，且需自行吸收向國外藥廠輸入取得藥品營業費用之支出，可認原告受有預期利益及營業費用支出之損害，參酌被告提出之112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（見卷第155頁），藥品批發業毛利率22%（含營業費用，不含營業成本），用以計算被告如能依約履行時原告可享有之利益。依兩造111年附約約定112年4月及112年10月採購總額為6,018,644元（＝3,009,322元×2，見卷第43頁），履約保證金應酌減為1,324,102元（＝6,018,644元×22%，元以下四捨五入）較為適當。另該履約保證金既屬損害賠償額預定性質之違約金，依上開說明，不得就此違約金更請求遲延利息，則原告請求自112年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬無據。原告另依電子郵件第6點、存證信函請求被告給付履約保證金云云，惟依被告存證信函記載內容（見卷第63頁）提及雙方之權利義務則另議，難認被告有給付履約保證金1,805,593元之意思，原告主張兩造就履約保證金之給付已達合意云云，顯屬無據，併予說明。

五、綜上所述，原告依111年附約第3條、109年合約第6條第3項約定，請求被告給付1,324,102元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，酌定相當擔保金額併宣告之；至原告其餘之訴既經駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。

八、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日

                  民事第八庭  法  官  張瓊華

上列正本係照原本作成。

如不服本判決對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出

上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴

審裁判費。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日

                              書記官  邱美嫆

附表：

附件：系爭本票（以下金額為新臺幣）