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113年度訴字第3188號

原      告  張若麟  

訴訟代理人  梁恩泰律師

被      告  築城國際事業有限公司

法定代理人  莊傑皓  

訴訟代理人  陳星樺  

            徐明水律師

上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國113年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件被告住所地雖非屬本院管轄，然依兩造簽訂之防水工程合約書（下稱系爭合約）第12條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院113年度北司補字第1837號卷，下稱補字卷，第27頁），揆諸前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原訴之聲明第2項係請求：被告給付原告最低新臺幣（下同）28萬8,800元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見補字卷第7頁）。嗣於民國113年10月18日以民事補充聲明狀追加變更聲明如後述（見本院卷第131頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊於105年3月31日與被告簽訂系爭合約，由被告承攬伊所有門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00號14樓房屋（下稱系爭房屋）屋頂平台之修漏工程（下稱系爭工程），工程總金額為28萬5,000元，約定於105年3月開工，1個月內完工並完成驗收，並約定自驗收日起工程保固10年。惟系爭工程完工於保固期限內仍不時有漏水情事，經被告數次修繕後仍未見改善，故兩造於112年10月4日經社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）調處，被告同意並簽署住宅消保會調處書（下稱系爭調處書），允諾將於112年10月15日前進行系爭工程之瑕疵修補，同年11月15日前完成伊屋內受損回復原狀之修繕，若屆時未履行得向被告請求28萬5,000元之懲罰性違約金。詎被告嗣後以本件為外牆漏水為由拒絕修繕、修復及賠償伊家中財產損失。嗣伊再向住宅消保會聲請鑑定勘查初判，經住宅消保會於112年12月7日派遣技師現場勘查結果認定系爭房屋漏水係因被告施作防水層時使用之「黑膠防水材」滲漏所致，是被告自應負責將系爭房屋暨屋頂平台修復至不漏水狀態。又伊因系爭房屋多處漏水，致室內裝潢、家具多處汙損，被告僅簡單以蜘蛛人懸掛外牆工法測試系爭房屋有外牆漏水，而未檢測被告施作保固範圍內之防水工程防水效力是否已經失效，顯係故意推諉卸責，更違反系爭調處書之約定，是伊自得依系爭調處書之約定向被告請求28萬5,000元之懲罰性違約金。又被告未依系爭調處書之約定於期限內完成修漏、瑕疵修補及完成系爭房屋屋內受損復原之修繕，是伊自得依系爭調處書及民法第213條第1、3項之規定，向被告請求伊已支付如附表所示將系爭房屋回復原狀之費用3萬9,600元。為此，爰依系爭合約及系爭調處書之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭房屋暨屋頂平台修繕至不漏水狀態。㈡被告應給付原告32萬4,600元及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依公寓大廈管理條例第7條第3款、第10條第2項之規定可知系爭房屋屋頂平台並非原告獨自所有，其維修、管理、維護權責，係在訴外人正義社區管理委員會(下稱正義社區管委會)。原告雖為系爭合約之乙方，惟依系爭合約內容，原告並無任何對伊請求之權利，故原告單獨提起本件訴訟是否合法，並非無疑。又原告並未舉證系爭房屋暨屋頂平台發生漏水之原因，以及漏水與伊依系爭合約所載施工及保固範圍之工作瑕疵有何關聯，原告所提出之原證4、5、6，除形式真正有疑義外，亦無法證明原告主張之事實。另伊固然由法定代理人先後於112年10月4日、12月1日前往住宅消保會參與調處，然依系爭調處書內容可知，應先確認漏水原因，再檢視是否為系爭合約所規範瑕疵修補、保固之範圍，而伊於112年10月26日派遣人員進行現場查勘，包括採取外牆蜘蛛人吊掛檢漏程序，發現系爭房屋屋內發生滲水，並非伊施做屋頂平台防漏工程有瑕疵所致，而係系爭房屋因老舊，導致外牆牆壁、窗框產生裂缝，遇雨滲水。也因此，原告再度向住宅消保會申請調處，112年12月1日進行調處時，因雙方歧異過大，無法成立調處。是由上開說明可知，原告並無法直接依系爭調處書主張伊給付回復原狀之費用及懲罰性違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造與正義社區管委會於105年3月31日簽立系爭合約，由被告承包正義社區第3棟25號14樓屋頂平台修漏工程;嗣兩造於112年10月4日在住宅消保會簽立系爭調處書等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約、系爭調處書在卷可佐(見補字卷第25頁至第29頁)。原告主張爭房屋漏水係因被告施作防水層時使用之黑膠防水材滲漏所致，且導致系爭房屋室內裝潢、家具多處污損，被告應將系爭房屋修繕至不漏水程度，並給付回復原狀費用及懲罰性違約金等語，為被告所否認，並以前詞置辯。茲說明得心證之理由如下:

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院110年度台上字第1303號民事判決意旨可參。本件原告主張被告未依系爭合約、系爭調處書修繕系爭房屋之漏水，致伊受有損害等情，自應由原告負舉證之責。

(二)系爭合約約定，由被告承包正義社區第3棟25號14樓屋頂平台修漏工程，且系爭工程自驗收日起，工程保固10年;嗣因系爭工程仍有漏水情事，兩造遂於112年10月4日簽立系爭調處書，約定調處內容為:「(1)雙方合意由申訴人(即原告)善盡協力義務，即日起觀察房屋遇雨漏水情形，並立即通知對造人(即被告)知曉以研判漏水情況，對造人依合約盡瑕疵修補義務，對屋頂平台重做修漏工程及外牆蜘蛛人吊掛檢漏，以及負責申訴人屋內之廚房、窗台、沙發、牆面油漆等受損復原，對造人並允諾前述修漏工程於112年10月15日前進行瑕疵修補，於同年11月15日前完成申訴人屋內受損復原之修繕。(2)雙方同意若任一方屆時未履行本調處書約款之約定，經雙方合意他方得向違約之一方請求懲罰性之違約金新台幣285,000元整。並同意依據本調處書內容向不動產所在地之管轄法院提起訴訟，依訴訟結果送強制執行」，有系爭調解書可佐(見補字卷第29頁)。是依系爭合約、系爭調處書內容可知，被告雖承包系爭工程，然因仍有漏水情形，故兩造約定由原告先行觀察系爭房屋漏水情形，通知被告以研判漏水情況，再由被告依系爭合約盡瑕疵修補義務。是原告仍應就系爭房屋之漏水原因，為被告未依系爭合約進行瑕疵修補所致一事，負舉證之責。

(三)原告雖提出113年1月31日鑑定勘查初判表為據，惟觀之原告所提113年1月31日鑑定勘查初判表，其上鑑定內容說明部分記載:「依據112年12月07日現況勘查結果，系爭房屋天花板屬乾燥狀態，尚有殘留『黑膠防水材』之痕跡，系爭房屋所屬直上層之頂樓平台(下稱系爭頂樓)，其女兒牆及地坪交接處(俗稱鷹角)之防水材有凸起空心之瑕疵，且地坪表面材下方屬潮濕狀態，綜上所述系爭房屋滲漏水代查驗項目如下:1、以積水或持續性灑水於系爭頂樓地坪，模擬下雨情境，測試頂樓地坪防水層。2、以持續性灑水於系爭頂樓女兒牆內側壁面，模擬下雨情境，測試頂樓女兒牆防水層。3、以高空垂吊(俗稱蜘蛛人工法)以持續性灑水於系爭頂樓女兒牆外側壁面，模擬下雨情境，測試頂樓及女兒牆外牆防水層。4、以高空垂吊(俗稱蜘蛛人工法)以持續性灑水於系爭房屋窗框，模擬下雨情境，測試系爭房屋周圍防水層。5、請相對人(即被告)提供材料樣品及檢驗證明」，惟此份鑑定勘查初判表亦強調「以上純屬依現況推測，實際以鑑定結果為主」等語(見補字卷第33頁)。是從此份鑑定勘查初判表之內容，僅係113年1月31日至系爭房屋依現場狀況所為勘查之結果，並未判斷出系爭房屋漏水之原因，後續仍要進行相關測試，實際漏水原因仍應以鑑定結果為主，自難以此份鑑定勘查初判表之內容，證明系爭房屋漏水之原因，亦無法證明系爭房屋漏水係因被告未依系爭合約、系爭調解書內容施工所致，也無法證明系爭房屋之漏水與被告有何關聯。

(四)至原告所提之111年10月26日之場勘紀錄表及照片(見補字卷第35頁至第69頁)，至多僅能說系爭房屋之漏水情形，並無法證明系爭房屋漏水原因為何、與被告依系爭合約所載施工及保固範圍之工程瑕疵有何關聯。經本院曉諭本件若未經鑑定，對於修繕方式及原告請求回復原狀之費用無法特定等情(見本院卷第92頁)，原告仍未請求鑑定，僅請求依現存卷證資料審理等語(見本院卷第95頁)，然本件依原告所提資料，至多僅能說明系爭房屋有漏水情形，並無法證明漏水原因、與被告依系爭合約之施工有何關聯，已於前述。至原告嗣後所提之估價單及照片(見本院卷第137頁至第205頁)，亦僅能說明系爭房屋之漏水情形及修復費用，仍無法證明漏水原因、與被告有何關聯。是原告主張被告依系爭合約、系爭調處書，應就系爭房屋之漏水負修繕及損害賠償之責，即屬無據，難認有理。　　

四、綜上所述，本件既乏具經驗之專業人員檢測系爭房屋之漏水原因為何、與被告依系爭合約之施工有何關聯等情，自不得僅憑原告所提照片、估價單、勘查表等資料，即遽指系爭房屋之漏水，係因被告未依系爭合約施工、或因施工有瑕疵所導致。從而，原告主張依系爭合約及系爭調處書，被告應將系爭房屋暨屋頂平台修繕至不漏水狀態，及被告應給付原告32萬4,600元及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　　年　　12 　月　　27 　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　賴淑萍

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　　年　　12 　月　　27 　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李昱萱