臺灣臺北地方法院民事判決
113年度訴字第5909號
原 告 即
被 告 即
訴訟代理人 賴冠翰律師
上列
當事人間請求
侵權行為損害賠償事件，本院於民國113年12月19日
言詞辯論終結，判決如下：
原告之訴暨假執行之
聲請及被告之反訴暨假執行之聲請均
駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
按被告於
言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就
訴訟標的必須
合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其
防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而按「反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。又該條項
所稱之『相牽連』者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在
法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的
法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人
兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係」，此有最高法院91年度台抗字第440號民事
裁判可資參照。
經查，
本件被告（即
反訴原告，下稱被告）
爰依兩造間「廣臻科技有限公司委託開發合約書」（下稱
系爭契約）第4條第2至4項、第5條第2項、第2條第2項等約定，於言詞辯論終結前之民國113年10月9日以民事答辯暨反訴狀提起反訴（見本院卷第99至113頁），請求
反訴被告即原告（下稱原告）給付系爭工程之完成款、驗收款、結案款三階段款項共計新臺幣（下同）195萬5,200元、追加系爭工程超時費用170萬6,250元，總計366萬1,450元；經核，兩造所主張之權利，均係基於系爭契約所衍生之爭執，其防禦方法互相牽連，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，是認被告對於原告所提起之反訴，與本訴之防禦方法有牽連關係，且對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，
揆諸前開說明，被告提起本件反訴，
於法有據，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於112年5月11日簽訂系爭契約，由原告委託被告設計開發「學校教學廣播系統」（下稱系爭系統），系爭契約第2條第2、3項約定，開發預估時間為10個月、交付預估日為113年3月15日，被告須交付Apk或Testflight（系爭軟體）予原告，承諾預估日不表示APP雙平
台上架完成日，本專案交付後乙方須協助甲方進行雙平台上架作業。原告於簽約前曾與被告進行討論，明確表示本件開發委託之目的係為將開發軟體於113年在政府機關共同供應契約網站上架，且該軟體須經過教育部之審核以列入推薦名單，故有明確之開發時間限制，被告則表示沒有問題，兩造始進行簽約，並將交件日訂在113年3月15日；
嗣原告於簽約後即依約給付127萬6,800元之契約啟動款，並開啟本件開發時程，
詎被告竟遲未依約完成，縱經原告以113年5月23日113年度辰律翊字第1130523001號律師函限期被告應於函到10日內出面協商，否則將依法訴追
等情未果，縱被告現今已完成軟體開發
云云，然該軟體亦已無法於今年通過教育部之推薦名單審核以及上架共同供應契約平台，俾便供各級學校採買，對於原告而言終究無法達成契約之目的。為此，原告爰依
民法第229條第1項、第255條、第226條第1項、第256條等規定主張解除系爭契約；並依同法第259條第2款、第226條第1項、第179條等規定請求被告返還原告業已給付之127萬6,800元等語。
㈡為此聲明：
⒈被告應給付原告127萬6,800元，及自
起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息。
㈠系爭契約第1、2條明確約定，系爭軟體交付日期僅為「預估」，即約定完成工作之期限性質，會受工程實際開發進度、原告如期交付UI設計確認書、有無追加工程等因素影響，被告亦曾在締約前提醒原告，若其途中調整施工規格或內容，將無法於預估日期前完成等情；且原告於112年10月提出追加工程項目、11月遲延交付UI設計確認書等情事，致使原本預計之開發時程大幅延後，被告亦在施工
期間多次提醒原告上情，原告後續於113年4月1日以LINE通訊軟體、113年5月23日以
上揭律師函詢問及確認被告系爭軟體之交付日期，被告已於113年6月3日親自與原告聯繫、113年6月28日委請律師發函回覆表示若原告不再追加工程，將可於113年9月27日前交付系爭工程，原告除請其訴訟代理人與被告訴訟代理人聯繫表示同意外，亦主動促請被告遵守履約期限及回報後續施工進度，且被告已於113年9月25日完成及交付系爭軟體，
足徵系爭契約本無確定之期限，被告亦已如期完成及交付系爭軟體而無構成遲延之情形，原告不得以原告
給付遲延為由主張
解除契約。
㈡原告又指稱被告遲延交付系爭軟體，致其無法將軟體上架供各學校進行下載云云，已構成給付不能云云，顯
非可採；蓋原告固主張教育部「113年『校園數位內容與教學軟體』第1次產品公開徵求-辦理資訊」及其公開徵求說明，揭示申請期限為113年2月21日至同年3月8日，故報名不及云云，然查，113年度共徵求2次，第2次申請期間為「113年6月25日至年7月10日」，晚於系爭契約原訂「預估」完工期限「113年3月15日」，原告尚並未舉證證明兩造間約定系爭契約限於113年度第1次
適用，況原告已確實將系爭軟體作為品項而入選第1次選購名單內，何來所謂不及報名之情事？再者，有關數位發展部數位產業署之「113年第一次電腦軟體共同供應契約採購-電腦軟體」公開徵求期間為112年10月26至同年11月15日，並於113年4月30日完成決標，原告亦已將被告施作之系爭軟體作為品項而完成決標，自無構成任何遲延情事？又參以前開公告函文日期分別為112年10月26日、113年1月31日、113年4月30日，且教育部「有關本部補助貴局（府）113年度『推動中小學數位學習精進方案』數位內容與教學軟體採購及需求調查」函文，其發文日期亦為113年5月15日，足見原告係以系爭契約預估完工日後始公布之函文內容，反推被告已違反完工日而給付不能云云，顯不可採信，益證原告主張相關標案申請期限尚未確定，自無特定期限完成或嚴守履行期間之
合意，
洵屬不實。
㈢原告又指稱因系爭軟體內含有大陸地區資訊，故系爭契約已屬給付不能云云；然查，
前揭教育部113年公開徵求說明，係於系爭契約簽訂後始發布，
惟原告
迄今仍遲未依民事訴訟法第277條本文規定舉證說明兩造間究應如何遵循當時尚未存在之徵求說明，且經被告113年9月25日通知及提供驗收環境後，原告
猶未於10日內以書面定期催告進行修補，則依系爭契約約定應視為已驗收完成，原告自不得再恣意主張系爭軟體尚存有瑕疵云云。倘認有原告所指稱系爭軟體含有之大陸地區資訊或網站連結云云（假設語），惟該軟體於客觀上係屬得修補之給付，非具有已滅失或不能實現情形，被告實未構成任何給付不能之情事，故原告片面主張係以被告給付不能而主張解除系爭契約云云，顯不可採。
㈣綜上，被告並無給付遲延或給付不能之情形，原告以此為由主張解除系爭契約並請求被告返還已給付127萬6,800元，並無所據。為此答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告反訴主張：
㈠被告已依系爭契約之債務本旨，完成並交付系爭軟體，參照系爭契約第1條之約定，被告應施作工程為「學校教學廣播系統」，除依「附件一」之規格施作外，另有原告於112年10月26日所提出之追加工程「需求整理-v1.2」及112年11月22日確認之「UI設計確認書」
可憑，足徵被告已完成前開工程項目之施作並交付，至「A33及34、E33及34項目」部分，經被告多次以電子郵件內催請原告儘速提供詳細資料未果，原告已然違反系爭契約第2條第8項之協力義務，符合第5條第7項第7款驗收排除之事由，自屬
可歸責於原告之情事，其餘部分均符合「附件一」、「需求整理-v1.2」及「UI設計確認書」等規格內容，另從系爭軟體已分別通過教育部、數位發展部數位產業署之標案審查乙節，益證系爭軟體確實符合締約真意及債務本旨。則被告依系爭契約第4條第2至4項、第5條第2項等約定，反訴請求原告給付系爭工程之完成款、驗收款、結案款共計195萬5,200元，
洵屬有據。
㈡原告於兩造112年10月26日實體會議中，對「附件一：流程與功能說明」之工程內容進行追加及異動，此有兩造間LINE對話
記錄暨工程需求表附卷
可稽，之後原告又對於前開追加工程呈現畫面部分進行多次修改，並於112年11月22日回傳確認畫面完畢，亦有兩造間LINE對話記錄暨UI設計確認書在卷足佐，顯見兩造確實已有追加工程之合意。再者，工程需求表格左邊直欄為系爭契約之附件一，即系爭軟體應施作之規格內容，右邊直欄「變化差異」部分，則為原告追加或更動規格後之工程項目，①紅色字體「差異」部分：
本約定範圍僅有「APP開發」，經原告要求新增兩項框架後改為「桌面應用開發＋APP開發＋Web開發」，「桌面應用開發及Web開發」確實非兩造原約定施作之範圍；②黃色字體「認知落差」部分：此係在原附件一之項目下，再新增或變更工程，上揭部分均屬非附件一原定之內容與規格，自屬追加工程
無訛；從而原告確實已要求被告施作超出系爭契約原定之內容與規格，被告亦為施作追加工程完畢，原告依系爭契約第2條第2項之約定，自應給付追加系爭工程超時費用170萬6,250元。
㈢綜上，原告應給付被告之金額為366萬1,450元（計算公式：195萬5,200元＋170萬6,250元＝366萬1,450元），為此提出反訴，
並聲明：
⒈原告應給付被告366萬1,450元。
⒉願供擔保請准予宣告假執行。
二、原告則抗辯略以：
㈠兩造約定之履約截止日為113年3月15日，且被告明知教育部禁止軟體內容涉與中國大陸相關，
觀諸其於113年9月25日所為給付竟涉及中國大陸開發人員以及簡體文字，
可徵該軟體顯然違反教育部之約定，不僅無法通過教育部推薦名單之審核、無法上架共同供應契約網站，亦無法供應給各級學校，被告之遲延給付對於原告已不能達契約之目的，原告自得依民法第232條規定拒絕該給付，另因被告未依約完成給付，不得請求原告給付195萬5,200元。又因被告不生提出之效力，原告即無進行驗收之必要，縱使被告已為開發完成之通知，惟因被告遲未依系爭契約第5條第8項之約定，將
本案相關文件、完整程式原始碼以書信或授權轉移方式完整交付予被告，故原告自無依約給付驗收款319,200元以及結案款319,200元之必要，從而被告此部分之請求為無理由。
㈡兩造就倘因追加項目致超出工時之報價與收費並未於系爭契約內為約定，應認如有超時情事，須由兩造另行合意，始生效力。況被告於受託開發期間僅泛稱因原告之要求，將導致開發時程延長，惟當時未曾提出延長之期間究為何？亦不曾提出因此需增加之收費數目，迄至提起本件反訴時始提出「APP設計開發報價單」，可知該報價單之內容並未事先告知原告，惟兩造終未就該報價達成任何合意，原告自無給付之義務，故被告恣意請求原告應給付170萬6,250元，為無理由。再者該數額已超過系爭契約之半數，則被告遲未依民事訴訟法第277條本文規定舉證說明增加之項目究為何，致使其必須追加請求過半之費用等節，自不應准許等語置辯。
㈢為此聲明：
⒈被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
叁、
兩造不爭執事實如下：（以下見本院卷第231、232頁）
一、原告於112 年5 月11日與被告簽訂「廣臻科技有限公司委託開發合約書」（即系爭契約，見本院卷第21至42頁）。
二、系爭契約簽訂後，原告已依約給付127 萬6,800 元之契約啟動款予被告收受。
三、被告業於113 年5 月27日收受原告委託律師所寄發原證5律師函（見本院卷第55至60、216 頁）。
四、原證2 、3 、4 為兩造間對話紀錄及LINE通訊軟體對話紀錄擷圖。
五、被證3 律師函為被告委由律師寄發（見本院卷第129 至132 頁），業經原告收受。
六、被證1、7、8、9、11為兩造間LINE通訊軟體對話紀錄。
七、被證2為「原告委請楊紹翊律師」與被告間電話之錄音譯文。
八、被證4 為「原告委請楊紹翊律師」與「被告委請賴冠翰律師」間簡訊對話紀錄。
九、被證10為兩造間LINE通訊軟體對話紀錄（對話時間：112年4 月14日）。
十、反原證1之電子郵件為兩造間之電子郵件往來紀錄。
一、本訴部分：
㈠原告以被告給付遲延為由，依民法第229條第1項、第255條之規定主張解除系爭契約，並依民法第259條第2款、第179條之規定，請求被告返還已付工程款127萬6,800元，
委無可採，不能准許。
⒈按「按契約當事人之一方遲延給付時，必須他方當事人定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，他方當事人始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定甚明。
上訴人既未定相當期限催告被
上訴人履行，則上訴人逕以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，自不生解除之效力」、「民法第二百五十四條規定：『契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。』可見
債權人並非因
債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。又債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給付以前，
債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必
俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。
是以，當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地」，最高法院81年度台上字第822號民事裁判、90年度台上字第1352號民事裁判及最高法院95年度台上字第1075號民事裁判可資參照。
⒉原告固主張依系爭契約第2條第3項之約定系爭軟體之交件日訂在113年3月15日（見本院卷第21頁），經原告以113年5月23日原證5律師催請被告應於函到10日內完成，被告逾期仍未給付（見本院卷第55至59頁），原告自得以被告給付遲延為由以民事起訴狀解除系爭契約云云（見本院卷第10頁），然遭被告否認，並以前詞抗辯。
⒊經查，兩造於系爭契約第3條第2項固約定等語「交付預估日為2024年03月15日。乙方（即被告，下同）須交付Apk或Testflight給甲方（即原告，下同）。承諾預估日不表示APP雙平台上架完成日，本專案交付後乙方須協助甲方進行雙平台上架作業」，有兩造不爭執之系爭契約附卷
足憑（見本院卷第21頁），然依卷附原證5律師函記載「…㈤綜上，為此不得已，特委請律師代函貴公司上情，請貴公司於函到10日内，與本公司委任之楊紹翊律師進行聯繫（電話：00-0000000;手機：0000-000000)就履約事項進行確認，倘貴公司於前揭期限内仍未與揚紹翊律師進行聯繫，即表示貴公司確實無法履約，本司只能依法進行貴公司民刑事責任之訴究，以維護本公司之權利」等語可徵（見本院卷第57頁），原告寄發原證5律師函係催請被告於函到10日內就履約事項予原告委任之楊紹翊律師進行聯繫，並無催告被告應於函到10內完成系爭軟體之開發並提出予原告之意旨，顯與民法第254條規定之「他方當事人得定相當期限，催告其履行」要件並不相符。
⒋況查，被告於收受原證5律師函後，陸續在113年6月3日親自與聯繫原告委任之楊紹翊律師聯繫、113年6月28日委請律師發函回覆，表示可於113年9月27日前交付系爭軟體，有被證2錄音譯文（見本院卷第125至128頁）及被證3律師函（見本院卷第129至132頁）附卷足憑，原告除請委任之楊紹翊律師與被告委任之賴冠翰律師聯繫表示同意外，亦主動促請被告遵守履約期限及回報後續施工進度，此部分亦有被證4原告委任之楊紹翊律師傳送被告委任之賴冠翰律師手機簡訊擷圖（見本院卷第133頁）及被證5被告與委任之賴冠翰律師LINE通訊軟體對話紀錄擷圖（見本院卷第135頁）附卷足憑。
⒌原告雖陳稱未同意被告延長履約期限、原告委任之楊紹翊律師與被告對話未涉履約延期云云；然查，細究卷附被證2之【113年6月3日被告與楊紹翊律師間之對話內容】【楊律師「00:01:05我們現在第1個，要確認的事情，就是說恩梯這邊到底有沒有辦法把這個約履完，這才是我們最care的點」、楊律師「00:02:59要先就是我說廣臻委託我這邊，需要跟您這邊做磋商的，第一件事情，就是恩梯到底有沒有繼續履約？」、楊律師「00:03:59我覺得應該是這樣講好了，就是請您那邊跟我做聯繫。第1個，就是最主要廣臻他們最在意的就是這個約，廣臻這個約到底有沒有辦法走」、楊律師「00:05:51對ok那沒有問題，就是說就是這件事，這個軟體到底有沒有辦法開發完成，那如果可以開發完成，大約時間會落在什麼時候」、楊律師「00:07:39那我這邊受委任其實就是我剛剛，就是一開始就跟恩梯這邊說的。…那第2個就是...可能就是說，最基本要先確認了，這個約到底能不能走完，因為廣臻我講簡單一點，廣臻的重點，就是到底東西做不做得出來，到底東西做不做得出來」、楊律師「00:09:03那另外一個很重要的一點，就是說這個約你們預計什麼時候可以把它完成」】之記載可知（見本院卷第125至128頁），當時原告委任之楊紹翊律師再三向被告確認是否能履行繼續系爭契約暨預計完成系爭軟體之時間，
嗣後，被告委任之賴冠翰律師寄發被證3律師函回覆（見本院卷第129至131頁），表示得於113年9月27日前完成及交付系爭軟體，被證3律師函並於113年7月1日由楊紹翊律師收受，有被證15掛號郵件收件回執附卷足憑（見本院卷第365頁），原告除請楊紹翊律師聯繫賴冠翰律師表示同意及告知回報電子郵件外（見本院卷第133頁兩造律師簡訊擷圖），甚至主動提醒被告應對剩餘工程「每個月進行進度報告」，此亦有被證5之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖附卷足憑（見本院卷第135頁），綜上
堪認兩造已合意將系爭軟體之交付日延至「113年9月27日」。
⒍準此，縱被告未於113年3月15日將系爭軟體交付予原告，並不構成給付遲延，依前揭說明，原告以113年5月23日原證5律師催請被告應於函到10日內完成，並不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地；從而，原告以被告給付遲延為由，主張解除系爭契約，並請求被告返還已付工程款127萬6,800元，自無可採。
㈡原告以被告給付不能為由，依民法第226條第1項、第256條之規定主張解除系爭契約，並依民法第259條第2款、第179條之規定，請求被告返還已付工程款127萬6,800元，亦無可採，不能准許。
⒈原告固主張被告迄113年3月15日仍未完成系爭軟體並交付被告，已逾教育部「113年『校園數位內容與教學軟體』第1次產品公開徵求-辦理資訊」及其公開徵求說明及數位發展部數位產業署「113年第一次電腦軟體共同供應契約採購-電腦軟體」之軟體公開徵求期限，已構成給付不能云云；經查，教育部「113年『校園數位內容與教學軟體』第1次產品公開徵求-辦理資訊」及其公開徵求說明係於113年2月1日公告（見本院卷第199頁），數位發展部數位產業署「113年第一次電腦軟體共同供應契約採購-電腦軟體」則係於113年5月5日公告（見本院卷第207至213頁），有上揭教育部公告說明（見本院卷第199頁）及數位發展部數位產業署函（見本院卷第207至213頁）附卷足憑，而系爭契約則係112年5月15日所簽訂，有兩造不爭執之系爭契約附卷足憑（見本院卷第21至42頁），是上揭教育部公告說明及數位發展部數位產業署函顯係於兩造簽訂系爭契約之後所發布，原告復未提出其他證據證明兩造業已同意將上揭教育部公告說明及數位發展部數位產業署函列入系爭契約約定事項範圍，自不能僅憑上揭教育部公告說明及數位發展部數位產業署函而認定被告已構成給付不能，況兩造已合意將系爭軟體之交付日延至「113年9月27日」，已如前述，則原告以被告迄113年3月15日仍未完成系爭軟體並交付予原告，而認被告已構成給付不能，顯難採認。
⒉按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求
承攬人修補之」、「
承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少
報酬」，民法第493條第1項、第494條定有明文。再按，「定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒，或承攬人不於所定期限內修補，或不能修補時，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行解除契約」、「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依
租賃契約交付承租人使用；或買賣之物
法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無
資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則
難謂為給付不能」，有最高法院109年度台上字第3066號民事判決、94年度台上字第1963號裁判意旨參照。原告雖主張被告交付之系爭軟體內含有大陸地區資訊，違反教育部「113年『校園數位內容與教學軟體』第1次產品公開徵求-辦理資訊」及其公開徵求說明之要求，顯已構成已給付不能，然遭被告否認，且上揭教育部公告說明係於兩造簽訂系爭契約之後所發布，原告復未提出其他證據證明兩造業已同意將上揭教育部公告說明列入系爭契約約定事項範圍，自不能僅憑上揭教育部公告說明而認定被告已構成給付不能；況縱認原告指稱系爭軟體含有大陸地區資訊
一節屬實，系爭軟體於客觀上仍屬於得修補之給付，非具有已滅失或不能實現，揆諸說明，被告尚不構成給付不能，原告逕以被告已陷於給付不能，主張解除系爭契約，自無可採。
⒊綜上，本件被告並無原告所指已陷於給付不能之情事，則原告主張解除系爭契約，請求被告返還已付工程款127萬6,800元，不能准許。
二、反訴部分：
㈠被告依系爭契約第4條第2至4項、第5條第2項之約定，反訴請求原告給付系爭工程之完成款、驗收款、結案款共計195萬5,200元，
要屬無據，不能准許。
⒈經查，兩造於系爭契約第5條第8項約定「交付方式：乙方（即被告，下同）應於甲方（即原告，下同）驗收完成後，將本案後端程式轉移至甲方提供之雲端主機上。若有APP，乙方應協助甲方於雙平台進行上架。同時將本案相關文件、完整程式原始碼以書信或授權轉移方式完整交付予甲方，如檔案過大則由甲方提出雲端空間並共享予乙方，再將須交付之檔案、文件置於該空間。交付後甲方須負資料保管之責，乙方需備存檔一年為限。」等語明確，有系爭契約附卷足憑（見本院卷第25頁），是依系爭契約之約定，被告除應將系爭軟體開發完成並交付予被告外，並將本案相關文件、完整程式原始碼以書信或授權轉移方式完整交付予原告，始符系爭契約約定之工作給付內容，先予敘明。
⒉被告雖主張其已於113年9月25日以電子郵件通知原告完成系爭軟體之開發（見本院卷第167頁），然並未提出系爭軟體業經原告驗收通知之證明，況被告
自承就「A33及34、E33及34項目」部分，並未完成施作等情（見本院卷第277頁），且被告並未舉證證明其已依約「將本案相關文件、完整程式原始碼以書信或授權轉移方式」完整交付予原告，
難認原告已完成系爭契約約定工作內容並經原告驗收通過，從而，被告反訴請求原告給付系爭工程之完成款、驗收款、結案款共計195萬5,200元，委難採信。
㈡被告依系爭契約第2 條第2 項之約定，反訴請求原告給付追加系爭工程超時費用170 萬6,250 元，並無所據，不能准許。
⒈兩造於系爭契約第2條第2項固約定：「開發預估時間為10個月。若因超出本按原定內容與規格，而導致發生超時情事時，則乙方（即被告）可就超出之工時進行報價與收費」等語，有系爭契約附卷足憑（見本院卷第21頁），然就「超出原定內容與規格所導致工時」之部分，系爭契約並未就該部分之報價與收費進行任何約定，是認，被告完成工作倘有因超出原訂內容與規格而發生超時之情事，仍應由兩造就報價與收費之方式以及內容另行達成合意，始能發生效力。
⒉被告反訴請求原告給付追加工程超時費用170萬6,250元，然被告於113年9月25日交付系爭軟體前，僅泛稱因原告之要求，導致系爭軟體開發時程延長，致未能於113年3月25日以前完成開發，請求延後交付軟體期限，惟未曾及提及「因超出原定內容與規格所導致延長之期間為何」，亦未曾提出因此需增加之收費數目，迄113年10月9日「民事答辯暨反訴狀」對原告提出反訴後，始提出反原證2之「APP設計開發報價單」（見本院卷第169、170頁）請求原告給付追加工程超時費用170萬6,250元，足認被告就上揭報價單之內容並未事先向原告進行報價，兩造亦未就該報價達成合意，則其反訴請求原告給付追加工程超時費用170萬6,250元，
即屬無據。
伍、
綜上所述，原告以被告給付遲延、給付不能為由，主張解除系爭契約，請求被告返還原告127萬6,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。被告以其已完成系爭契約之工作暨追加項目，反訴請求原告給付366萬1,450元，亦無理由，應予駁回。
陸、本件原告就本訴、被告就反訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即
失所附麗，均不應准許。
柒、本件判決之基礎
已臻明確，原告聲請
勘驗被告提供之系爭軟體，被告另聲請送「中華民國資訊軟體品質協會」進行鑑定，惟本院於113年10月15日已發函兩造就本件欲聲請調查之證據一併向本院陳報（見本院卷第91至93頁），經兩造於113年11月14日當庭確認並無其他證據聲請調查後，始
諭知將於113年12月19日行最後言詞辯論程序（見本院卷第233頁），兩造嗣後始聲請調查上揭證據，應認係可歸責於兩造致延滯訴訟程序，而無調查之必要，至兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，
附此敘明。
捌、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，被告之反訴亦無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日
民事第四庭 法 官 李家慧
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日