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113年度重訴字第567號

原      告  楊達人 

訴訟代理人  巫馥均律師

            周廷威律師

被      告  泉安營造事業有限公司

法定代理人  林育立(即林寶堂之繼承人)

            林蘭蕙(即林寶堂之繼承人)

            林緯祥(即林寶堂之繼承人)

            林緯綸(即林寶堂之繼承人)

            簡崇志 

            張敏雄 

            李正富 

            李建興(即李義雄之繼承人)

            汪建華(即李義雄之繼承人)

            汪秀如(即李義雄之繼承人)

            陳彩鳳(即陳劉玲之繼承人)

            陳輝隆(即陳劉玲之繼承人)

            陳輝煌(即陳劉玲之繼承人)

            陳輝燦(即陳劉玲之繼承人)

            利佳投資股份有限公司

上一人法定  陳世義 

代理人                  8之2號5樓

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應塗銷原告所有如附表「不動產標示」欄所示不動產（下稱系爭不動產）上如附表所載抵押權登記內容之抵押權登記，核係因不動產之物權涉訟，而系爭不動產位在本院轄區，依上揭規定，本院就本件有管轄權。　　

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第8條第2項及第113條準用第79條、第80條分別定有明文。經查：

  ㈠被告業經經濟部於民國92年5月7日以經授商字第09201135830號函廢止登記在案，而被告廢止前所登記之全體股東為林寶堂、簡崇志、張敏雄、李正富、李義雄、陳劉玲、利佳投資股份有限公司，章程並未規定清算人，迄亦未選任清算人等節，有被告公司章程、變更登記事項卡、本院民事紀錄科查詢表在卷可參（見限閱卷、本院卷第73頁）。揆諸前揭說明，被告於廢止登記後，自應以全體股東為清算人，並為本件訴訟之法定代理人。

　㈡然因林寶堂、李義雄、陳劉玲分別於106年10月10日、105年8月7日、94年9月5日死亡，林寶堂之繼承人為林育立、林蘭蕙、林緯祥、林緯綸；李義雄之繼承人為李建興、汪建華、汪秀如；陳劉玲之繼承人為陳彩鳳、陳輝隆、陳輝燦、陳輝煌，均未拋棄繼承，有林寶堂、李義雄、陳劉玲之戶役政資訊網站查詢附卷可參（見限閱卷），又林寶堂、李義雄、陳劉玲之繼承人均未推定一人或數人代表公司，依前揭規定，各有對於第三人代表公司之權，從而，被告之全體清算人，應計列林育立、林蘭蕙、林緯祥、林緯綸、簡崇志、張敏雄、李正富、李建興、汪建華、汪秀如，陳彩鳳、陳輝隆、陳輝燦、陳輝煌、利佳投資股份有限公司，並列為被告之法定代理人，先予敘明。

三、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告前為合力達工程公司（現已解散）之實質負責人，於85年間，向被告承包「北宜高速公路第二標石碇至彭山段」之部分工程，並依據工程界之慣例，下游之小包商如欲承包工程，需如開立本票、信用狀或設定抵押權等做為施作順利及未來之損害賠償之擔保，將系爭不動產設定債權額新臺幣（下同）1,260萬元之抵押權（如附表所載，下稱系爭抵押權）予被告，以擔保日後工程施作順利。依抵押權登記所示該擔保債權之清償期未約定，故應認抵押權所擔保之債權人即被告得隨時請求清償，而被告自系爭抵押權設定之日即85年10月30日起迄今未實行抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權請求權已因罹於15年時效而消滅，被告復未於時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已因除斥期間之經過而消滅。詎系爭抵押權登記仍存在，對於原告就系爭不動產所有權之行使自屬有所妨害，爰依民法第767條第1項中段提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其於前期日所為聲明及

    陳述略以：同意塗銷如附表所示之抵押權登記。原告可於承攬契約完成時與被告協議塗銷系爭抵押權，起訴實無必要，請求判命原告負擔本件訴訟費用等語。

三、得心證之理由：

　㈠原告主張系爭不動產為其所有，為被告設定有系爭抵押權等事實，業據其提出系爭不動產登記第一類謄本為證（見本院卷第27至31頁），且為被告所不爭執，應堪認為真實。

  ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第315條、第880條分別定有明文。查系爭抵押權於85年10月30日設定登記，並未約定清償日期，依上開民法第315條規定，被告自85年10月30日起即得請求清償，被告並未證明有何中斷時效事由或實行抵押權情形。則系爭抵押權所擔保之債權，自85年10月30日起算15年即至100年10月29日消滅時效已完成，而被告於時效完成後之5年間，復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因5年之除斥期間經過，即於105年10月29日歸於消滅。

　㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權已消滅，如上所認定，然系爭不動產上現仍存有系爭抵押權之登記，顯與實際權利狀態不符，並對於原告所有權有所妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第87條第1項、第80條分別定有明文。查本件被告雖有就原告請求之訴訟標的逕行認諾，且同意原告之請求之事實，惟原告主張係因被告原負責人林寶堂不知所蹤，故無法向被告請求塗銷系爭抵押權，故難認原告有無庸起訴之情形，被告前開主張委無足採，自無適用民事訴訟法第80條規定之餘地。爰依民事訴訟法第78條判決如主文第二項所示。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4　　日

                  民事第七庭    法　官　熊志強

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4　　日

                                書記官　蔡斐雯

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：