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113年度金字第18號

原      告  蔡慧明  

            陳双玉  

共      同

訴訟代理人  楊文瑞律師

被      告  劉麗梅  

訴訟代理人  朱容辰律師

被      告  兆豐證券股份有限公司

法定代理人  陳佩君  

訴訟代理人  洪珮琪律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：

　㈠被告劉麗梅前任職於訴外人凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）擔任營業員，原告於民國106年間起委託被告劉麗梅代為操作股票投資事宜，斯時被告劉麗梅替原告獲利約新臺幣（下同）30餘萬元。嗣因被告劉麗梅於106年9月間轉任至被告兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券公司）擔任營業員，希望原告能將原告陳双玉之中國信託銀行帳戶（帳號詳卷，下稱中國信託帳戶）內之款項移轉至被告兆豐證券公司體系後，繼續由被告劉麗梅進行股票代操，原告陳双玉先於106年9月1日前往兆豐國際商業銀行開立帳戶（帳號詳卷，下稱兆豐銀行帳戶），復於同年11月15日先自中國信託帳戶匯款437萬3927元至兆豐銀行帳戶，後再於107年2月1日匯款10萬元至兆豐銀行帳戶，總計匯款447萬3927元供被告劉麗梅以紙本下單方式進行股票代操投資，至111年1月13日止兆豐銀行帳戶餘額92萬6922元，原告陳双玉斯時起即停止授權被告劉麗梅代操投資，兩造委託期間為106年11月15日起至111年1月13日止，累積虧損343萬8005元。

　㈡被告劉麗梅上開股票代操之行為，已違反證券投資信託及顧問法第107條第1款等保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任。且被告劉麗梅另有逾越授權違法使用電子下單之行為、私自變更收受證券公司之電子信箱及於損益表上造假之處理委任事務過失行為，致原告無從知悉真實投資情形、無法及時止損，被告劉麗梅亦應依民法第544條規定負損害賠償責任，擇一請求被告劉麗梅賠償損害343萬8005元本息。而被告劉麗梅為上開行為時為被告兆豐證券公司之受僱人，被告兆豐證券公司未盡監督之責，使被告劉麗梅於執行職務不法侵害原告權利，被告兆豐證券公司自應依民法第188條第1項規定，就原告上開損害負僱用人之連帶賠償責任等語。並聲明：被告應連帶給付原告343萬8005元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願提供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯如下：

　㈠被告劉麗梅則以：本件授權交易股票帳戶為原告陳双玉所有，委任關係之委任人為原告陳双玉，與原告蔡慧明無涉。被告劉麗梅之行為未違反證券投資信託及顧問法，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）113年度偵字第13987號不起訴處分書認定在案，自無侵權行為可言。又原告不爭執電子式交易密碼申請暨領取單上的簽名為其所親簽，且每年需更新交易憑證（含密碼），可見相關電子交易帳號密碼由原告交付，原告又怎能說電子交易非屬全權授權之範圍？被告劉麗梅並無違反雙方委任契約，自不負損害賠償責任。原告信任被告而全權授權被告代為交易，且被告是無償協助，而針對股票交易所可能產生之風險與報酬，乃是雙方事前所得預見，並願意承擔相關之風險。在此情況下，此等全權授權下之一切交易行為所產生之不利益（虧損），自應由原告自行承擔，不得向被告求償。雙方前已完成結算確認，原告也表示「認了」，本件起訴顯有違誠信原則。又原告未舉證證券帳戶中有何非常規交易，且此非常規交易導致其受有損失，亦無從證明其損害額等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。

　㈡被告兆豐證券公司則以：原告陳双玉與被告兆豐證券公司間係簽立買賣國內及國外（複委託）有價證券開戶契約總約定書，雙方並未簽訂全權委託代操契約。原告陳双玉開戶時已申請電子式交易，並簽收及領取電子式交易密碼。原告委託被告劉麗梅代為操作股票，並未交付所欲投資之資產予被告，此與證券投資信託及顧問法規定之全權委託投資業務要件不合。縱認被告劉麗梅代為操作股票之行為有違反證券投資信託及顧問法之情事，因被告劉麗梅上開行為係基於原告之授權同意為之，具有阻卻違法事由，並非侵權行為。縱原告受有投資虧損，與被告劉麗梅所為代為操作股票行為，不具相當因果關係。原告就被告劉麗梅應負侵權行為損害賠償責任乙節，未盡舉證之責。況原告私下委託被告劉麗梅代為操作股票，屬其等之私人約定，係屬被告劉麗梅之個人行為，與執行職務無關，被告兆豐證券公司無須負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第169至170頁）：

　㈠原告陳双玉係於106年9月8日與被告兆豐證券公司簽立買賣國內及國外（複委託）有價證券開戶契約總約定書，成立委託買賣證券受託契約，雙方並未簽訂全權委託代操契約，且原告於開立證券帳戶時，在電子式交易密碼申請暨領取單上簽名及蓋章。

　㈡被告劉麗梅自106年11月20日起至112年3月3日止任職於被告兆豐證券公司擔任營業員。

　㈢被告劉麗梅前任職於凱基證券公司擔任證券營業員期間，原告陳双玉即授權被告劉麗梅代為操作股票投資；嗣被告劉麗梅於106年11月20日轉任被告兆豐證券公司之營業員後，原告同意繼續授權由被告劉麗梅使用原告陳双玉之兆豐證券帳戶進行代為操作股票投資。

　㈣原告陳双玉係委託被告劉麗梅代為操作股票投資，並未交付所欲投資之資產予被告劉麗梅，亦未約定任何報酬或對價關係。

　㈤原告陳双玉名下兆豐證券帳戶之電子下單交易憑證，需要定期更新憑證。

　㈥被告兆豐證券公司按月均有寄發每月買賣對帳單（即電子對帳單）至被告兆豐證券公司所留存原告陳双玉之電子信箱○○○○○○○○○○）。

　㈦原告曾對被告劉麗梅提起違反證券投資信託及顧問法之刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以113年度偵字第13987號為不起訴處分確定。

四、得心證之理由：

　㈠原告陳双玉依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被告連帶賠償損害，有無理由？　

　⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項定有明文。證券投資信託及顧問法第1條前段規定「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」，其立法理由並揭示「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全」。又證券投資信託及顧問法第4條第4項規定「證券投資顧問事業經營之業務種類（即第4條第3項規定證券投資顧問業務、全權委託投資業務、其他經主管機關核准之有關業務），應報請主管機關核准」，第5條第10款「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」，第6條第1項「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務」，第107條第1款規定「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」，第107條第1款立法理由亦明揭「對於未經主管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰，爰於第1款明定處罰之依據」（下合稱系爭規定）。由上開證券投資信託及顧問法規定及其立法理由，可知該法係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理及保障投資人之權益而制定，實具保護社會法益及個人法益之立法目的。是上開證券投資信託及顧問法規定即屬民法第184條第2項規定之保護他人法律。

　⒉按侵權行為損害賠償責任之成立，須行為人有故意或過失不法侵害他人權利，致他人受有損害，並具有違法性、歸責性，且不法行為與損害間有相當因果關係。又行為人之侵害行為，倘得被害人本於自由意思所為之允諾，基於在私法領域，個人得自由決定如何處理其自身之權益與侵權行為旨在合理分配私法上危險之旨趣，其行為即具有阻卻違法之事由，而不成立侵權行為，自無損害賠償責任可言（最高法院105年度台上字第887號判決意旨參照）。按民法第184條第2項前段違反保護他人之法律，致生損害於他人者，應負損害賠償責任者，須其行為與損害間有相當因果關係存在為要件。關於行為與損害間之相當因果關係，應以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始具有相當因果關係（最高法院104年度台上字第1833號判決意旨參照）。按關於賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言（最高法院92年度台上字第173號判決意旨參照）。

　⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。查：

　⑴原告前對被告劉麗梅提起違反證券投資信託及顧問法第107條第1款違反全權委託之告訴，經臺北地檢署檢察官認定被告劉麗梅所為與證券投資信託及顧問法第4條要件有間，而為不起訴處分確定，有臺北地檢署113年度偵字第13987號不起訴處分書及本院電話紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第131至139頁、第165頁）。且原告陳双玉委託被告劉麗梅代為操作股票投資，並未交付所欲投資之資產予被告劉麗梅，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），似與證券投資信託及顧問法第5條第10款全權委託投資業務定義不符，故難認原告已舉證被告劉麗梅確有違反系爭規定之行為。

　⑵縱被告劉麗梅有違反系爭規定之行為，惟被告劉麗梅代原告陳双玉操作股票，係基於二人間委託之合意，即係基於原告陳双玉之同意或承諾為之，而財產上之利益，基於財產自由處分原則，屬原告陳双玉得自由處分之權利，因此，自得因原告陳双玉全權委託行為，而阻卻對其財產侵害行為之違法性。故被告劉麗梅受原告陳双玉委託代操股票之行為，對原告陳双玉而言，不具違法性，亦不構成侵權行為。再者，投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利。因此，被告劉麗梅縱未經核准即為原告陳双玉從事全權委託代操業務，然被告劉麗梅從事為原告陳双玉全權代操業務之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，縱經主管機關核准從事代客操作業務，其所為之投資行為相同之條件下，將仍不免投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損，是在一般情形上，雖被告劉麗梅未經核准從事代客操作業務，依客觀審查，不必皆發生虧損結果，是被告劉麗梅縱未經核准從事代客操作業務，與原告陳双玉所主張之損害之結果間，亦難認存在相當因果關係存在。且原告陳双玉亦未證明其因此所受損害為何。

　⒋從而，依卷證資料，先難認原告陳双玉已舉證被告劉麗梅確有違反系爭規定之行為，又被告劉麗梅受原告陳双玉委託代操股票之行為，對原告陳双玉而言，不具違法性，且對損害部分亦不具相當因果關係，原告陳双玉亦未證明其因此所受損害為何，故被告劉麗梅不構成民法第184條第2項之侵權行為。因此，被告兆豐證券公司亦無庸負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任，故原告陳双玉依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被告連帶賠償損害，為無理由。

　㈡原告陳双玉依民法第544條規定，請求被告連帶賠償損害，有無理由？　

　　按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固有明文。查原告陳双玉主張被告劉麗梅逾越授權違法使用電子下單、私自變更收受證券公司之電子信箱及於損益表上造假之處理委任事務過失行為等詞，惟查，縱被告劉麗梅有前揭行為，其行為非必然造成損害，原告並未舉證縱被告劉麗梅有前揭行為，因此造成之損害為何，又該損害與被告劉麗梅之行為存在相當因果關係存在，是原告陳双玉依民法第544條規定，請求被告劉麗梅負賠償責任，並無理由。另原告主張民法第544條為請求權基礎，是主張原告與被告劉麗梅間有委任關係（見本院卷㈠第358頁），此部分與被告兆豐證券公司無涉，併此敘明。

　㈢原告蔡慧明請求被告連帶賠償損害，有無理由？　

　　查原告主張民法第544條為請求權基礎部分，乃主張原告陳双玉與被告劉麗梅間有委任關係，期間自106年11月15日至111年1月13日。委任內容為請被告劉麗梅替原告陳双玉代為操作股票；被告劉麗梅代操股票違反證券投資信託及顧問法第107條規定之保護他人之法律，造成原告陳双玉的損害等語，為原告共同訴訟代理人於本院言詞辯論期日陳述明確，並經本院詢問「原告上開說明均為原告陳双玉部分，為何原告蔡慧明得以請求？」原告共同訴訟代理人稱「原告蔡慧明部分請鈞院審酌」（見本院卷㈠第358至359頁），嗣於最後一次言詞辯論期日，原告共同訴訟代理人確認「原告陳双玉於106年9月間開立兆豐銀行帳戶，並分別於106年11月15日、107年2月1日自原告陳双玉之中國信託帳戶匯款437萬3927元、10萬元至兆豐銀行帳戶，共計匯款447萬3927元供被告劉麗梅進行股票代操投資，至111年1月13日止，兆豐銀行帳戶餘額為92萬6922元，原告陳双玉即停止授權被告劉麗梅代操」等情（見本院卷㈡第172頁），可見作為供被告劉麗梅進行股票代操投資使用之兆豐銀行帳戶為原告陳双玉所有，委任關係之委任人為原告陳双玉，與原告蔡慧明無涉，原告蔡慧明復未舉證以實其說，原告蔡慧明請求被告連帶賠償損害，自無理由。

五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第544條、第188條第1項規定，請求被告應連帶給付原告343萬8005元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、證據及聲請調查證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　郭思妤

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝達人