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115年度勞簡字第7號

原      告  鄭亘菱  

被      告  吳懿湘  

輔  佐  人  吳龍城  

訴訟代理人  官朝永律師

            張斐昕律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣239,944元，及自民國114年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔67％，餘由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣239,944元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、原告起訴時就其資遣費部分，依照勞動基準法第17條規定請求，嗣於訴訟繫屬中更正為依勞工退休金條例第12條第1項規定請求（見勞簡卷第235頁），此係更正法律上之陳述，尚非訴之追加變更。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於112年2月至114年5月間受僱於被告，在被告設立之儀品早餐店（址設新北市○○區○○路0段00號，登記為被告之獨資商號，即QBurger早餐店新店玫瑰店）任職，被告擔任店長，原告則擔任店員，月薪新臺幣（下同）55,000元，每年歲末另有相當於一個月月薪之年終獎金55,000元。然被告經營不善，積欠原告114年3月之薪資20,000元、同年4月至5月之薪資各55,000元，113年度之年終獎金55,000元，爰依兩造間勞動契約約定，請求給付上述工資及年終獎金共185,000元。又被告於114年5月31日將原告退出勞工保險，足認被告係以虧損為由終止勞動契約，爰依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求給付資遣費123,750元。又被告曾向原告借款充作儀品早餐店之貨款，尚積欠借款48,705元未還，爰依民法第478條規定，請求償還借款48,705元等語。並聲明：被告應給付原告357,455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告辯以：兩造間約定共同出資，加盟QBurger饗樂餐飲早午餐連鎖店，經營儀品早餐店，原告同為合夥人，有管理員工之權限，毋需打卡，顯無人格上從屬性，又原告自113年7月開始另行開設可欣早餐店（址設新北市○○區○○路00巷0號，登記為原告之獨資商號，即QBurger早餐店新店中國城店），自同年12月起營業迄今，顯非被告之勞工。又被告各月給付予原告之金額並非固定，與工資性質殊異。況原告為籌措兩造間合夥團體之出資額，以家人名義向銀行貸款，足證其非勞工。原告應請求兩造之合夥團體清償債務，其對被告個人起訴，均無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　㈠兩造間合夥關係並未成立：

　⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。故合夥僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，及其共同事業為何，均必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出資條件，合夥即為成立，此參最高法院93年度台上字第2087號、95年度台上字第1933號、104年度台上字第1223號民事判決意旨即明。

　⒉查儀品早餐店登記為被告之獨資商號，設立於111年11月22日，有商工登記公示資料在卷足憑（見勞簡卷第41頁），而該店之QBurger饗樂餐飲加盟合約書係於同年10月20日簽署，其中記載被告係乙方即加盟主，原告僅為乙方之連帶保證人（見勞簡卷第393-411頁），足認原告並非該店之加盟主。又在該加盟契約附件九線上訂餐付款系統使用協議書中，原告雖在加盟主之欄位簽名（見勞簡卷第415頁），然該協議書既為加盟合約書之附件，則加盟之權利義務仍應以加盟合約書本文為準。故儀品早餐店之負責人即加盟主應為被告1人，原告不在其列，其設立之初，難認兩造間已成立合夥契約。

　⒊其後，原告曾於113年間提供合夥契約書之檔案予被告，為兩造所不爭執（見勞簡卷第292頁），該合夥契約書第1條記載合夥事業為「饗樂餐飲實業股份有限公司（下稱饗樂公司）（QBurger）（留白）加盟店」，其營業地址、成立日期均留白，則合夥事業之範圍顯然未特定，其第2條合夥出資總額為3,390,000元，原告出資2,440,000元、被告出資950,000元，並分別記載兩造之出資額來源（見勞簡卷第63-67頁），但兩造不爭執其等最終並未簽署該合夥契約書（見勞簡卷第292頁），顯見兩造於113年間，仍並未達成合意，合夥契約仍未成立。

　⒋原告在兩造與饗樂公司督導間之Line群組中，雖曾多次自稱為合夥人，有訊息截圖在卷足憑（見勞簡卷第75、195、299-300頁），且原告曾於114年4月12日以合夥人自居，發函請求被告提出合夥帳務資料，有函文影本在卷可稽（見勞簡卷第69頁），固可認定兩造曾有經營共同事業之意思，且兩造當庭均不爭執其等合夥事業範圍包含儀品早餐店在內（見勞簡卷第237頁），足認兩造曾有意將儀品早餐店納為共同事業之一部。但據原告所述：在草擬上述合夥契約書時，兩造原本要開設可欣早餐店，但因為被告沒有錢出資，故沒有簽署，實際上可欣早餐店是我獨資經營等語，而可欣早餐店係登記為原告之獨資商號，有商工登記公示資料在卷足憑（見勞簡卷第275頁），核與原告所述相符，被告訴訟代理人就此僅稱：可欣早餐店是否包含在合夥事業範圍內，確認後再具狀等語（見勞簡卷第236頁），並未證明兩造嗣已明確約定共同事業之範圍，可見則兩造就共同事業之範圍，除儀品早餐店外，有無包含可欣早餐店，仍有爭議。兩造就共同事業之範圍既仍有爭議，顯見意思仍未合致。

　⒌再就出資額部分，原告已敘明：就出資額、盈虧分受比例部分，兩造並未達成合意，因為被告沒有錢，是由被告父親代墊1,000,000元等語，而被告亦未具體主張、證明兩造間就出資額、出資比例之約定為何，難認兩造間就此已達成合意。被告訴訟代理人雖於本院115年2月13日言詞辯論期日稱：出資額部分，被告現同意以上述合夥契約書為準（見勞簡卷第236頁），然此距離原告提出合夥契約書已有大約2年，顯已逾越相當期間，依民法第157條規定，原告以合夥契約書所為要約早已失其拘束力，自不能認定兩造就出資額、出資比例已有意思合致。

　⒍據此可見，兩造雖有經營共同事業之意思，但就共同事業之範圍、出資額或出資比例，均無明確約定，意思並未合致，則合夥契約之必要之點尚有欠缺，應認兩造間合夥契約並未成立。

　㈡兩造間有勞動契約關係：

　⒈按稱勞動契約者，謂當事人之一方對於他方在從屬關係提供有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，此有最高法院81年度台上字第347號民事判決意旨可參。是以，兩造間是否屬於勞動契約，應審酌其契約實質上有無人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，妥為認定。

　⒉就勞務之提供，查原告曾於112年2月至114年5月間在儀品早餐店工作，並負責安排其他員工之班表，為兩造所不爭執（見勞簡卷第292頁），證人即儀品早餐店員工李妍慧、馬詩怡、詹佩穎亦出具證明書證稱：原告確有在怡品早餐店工作，負責工作包含店內人員排班與調度、工作指示及問題處理、營運相關決策或協調事項、員工於工作中向其請示回報並獲得回應等事項等語（見勞簡卷第99-103頁），佐以儀品早餐店中114年3月至5月間班表中，每日均有各員工休假之註記，其中包含「亘菱休」即原告休假之記載（見勞簡卷第93-97頁），可見原告確有實際參與儀品早餐店之營業活動，且其他員工一同排班輪值，足認原告已被納入儀品早餐店之生產組織體系，具有人格上從屬性、組織上從屬性。

　⒊原告曾與被告討論儀品早餐店之人力配置、員工守則及僱傭契約內容，並討論採用之員工人選，有Line訊息截圖在卷足憑（見勞簡卷第163-173頁），且原告自113年7月間開始另經營可欣早餐店，有商工登記公示資料在卷足憑（見勞簡卷第275頁），可見原告享有部分指揮監督權限，且無兼職、兼業之限制，然此係基於被告之授權及許可，始有致之。原告之人格從屬性雖較一般員工為低，但原告在儀品早餐店之經營上，仍須與被告討論，並無獨斷專行之裁量權限，且原告雖負責安排班表，但班表排定後，原告仍須依照班表出勤，無法擅自決定其工作時間之起迄，被告縱未要求原告打卡，亦無不同，應認原告仍有一定程度之人格上從屬性。

　⒋兩造間合夥契約欠缺必要之點，並未有效成立，業經認定如前。又儀品早餐店登記為被告之獨資商號，被告始為加盟主，原告僅為連帶保證人，已如前述，且原告主張：儀品早餐店的帳戶是被告管理一情，被告亦未爭執（見勞簡卷第236頁），足認儀品早餐店應認係被告個人之營業，原告係為被告之營業目的而提供勞務，並非為自己之目的而營業。又就薪資之約定，查兩造於112年4月5日Line對話中，被告曾稱：「你的薪水如果直接調上去，薪資包含為休假及未休0.5的加班費OK嗎」，原告稱：「38000+12089（7天未休）+2376（22天的0.5）+2000（兩個站）=54465，扣掉勞健保我還有52多」，兩造磋商後，被告點選回復上述原告之訊息，稱：「那我［就］給妳這個金額」，有Line截圖在卷足憑（見勞簡卷第317-323頁）。其中被告明確使用「薪水」、「薪資」，顯見兩造均共同認知此等款項之性質為薪資，且約定應給付之金額為每月54,465元，此為按月計薪之約定，與一般勞工之常態相符。此外，原告於111年12月5日至114年5月31日在儀品早餐店加保勞工保險，亦為兩造所不爭執（見勞簡卷第292頁），且有原告之勞工保險投保資料在卷足憑（見勞簡卷第281-287頁），亦可認定。綜合上情，足認原告有經濟上之從屬性。至於被告實際上發給原告之金額，每月金額不一，大致均在50,000至55,000元之間，有被告提出之入帳金額表在卷足憑（見勞簡卷第247-249頁），且為原告所不爭執（見勞簡卷第292頁），堪認屬實，然被告事後有無依約履行，與兩造間契約約定為何，本屬二事，不能以此反推兩造間無薪資之約定。又原告雖以自己或家人名義向銀行貸款，充作儀品早餐店之營運資金，被告並有償還部分款項，有被告提出之還款明細可參（見勞簡卷第251-254頁），然消費借貸與勞動契約本不互斥，可以併存，雇主縱使曾向勞工借款，亦不影響勞工之經濟上從屬性。是以，原告有經濟上之從屬性，已屬明確。

　⒌是以，兩造既約定原告提供勞務、被告給付報酬，且原告具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，應認兩造間有勞動契約關係。

　㈢就薪資部分，兩造間約定原告每月薪資為54,465元，業經認定如前。被告就原告114年3月之薪資，已於114年5月13日匯款10,000元、同年月14日匯款10,000元、同年月26日匯款15,000元，並均註記為「11403薪資」，有原告存摺影本在卷足憑（見勞簡卷第21-22頁），至就114年4、5月之薪資，則未見被告清償，故被告應給付114年3月至5月積欠之薪資共128,395元（計算式：54,465×3-10,000-10,000-15,000=128,395）。

　㈣就年終獎金部分，原告主張：兩造約定每年歲末另有年終獎金55,000元等語。惟查，兩造於112年4月5日Line對話中，僅約定原告之月薪為54,465元，亦未論及年終獎金，有Line訊息截圖在卷足憑（見勞簡卷第317-323頁），此時未見兩造就年終獎金有何具體約定。又觀諸兩造日後之Line訊息截圖，固可見原告曾於114年3月1日傳訊通知被告尚積欠其他員工年終獎金若干元，最後稱：你跟我的113年度年終都還沒領，你就再看什麼時候能給就給等語（見勞簡卷第225頁），且原告曾於114年4月29日向被告催討欠薪及年終獎金，並談及員工排班事宜，被告則僅回應其已清償2月薪資最後一筆30,000元等語，然此等訊息均不足以證明兩造就113年度之年終獎金金額已有具體之合意。故原告請求被告給付113年度之年終獎金55,000元，即不可採。

　㈤資遣費：

　⒈按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度（即勞退新制）者，適用同條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。所謂「以比例計給」，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基數以分數（分子／分母）表示，其公式為：新制資遣基數=[年+(月+日÷30)÷12]×1/2，此有行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）101年9月12日勞動4字第1010132304號令意旨可參。又按平均工資，指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文，此實為日平均工資。而在計算資遣費、舊制退休金時，須以月份計算平均工資，此時1個月之平均工資（下稱月平均工資），應以勞工退休日前6個月所得工資總額除以該期間之總日數，再按每月以30日計算，有最高法院109年度台上字第2714號、110年度台上字第675號民事判決意旨可參。而計算事由發生當日前6個月內所得工資總額，是指6個月內應得工資總額，亦即在該6個月內所取得工資請求權之工資總額。此金額並非以工資給付日為判斷之依據，亦非以該6個月內實際取得之工資總額計算，此有臺灣高等法院97年度重勞上字第14號、101年度勞上字第57號民事判決意旨可參，並有行政院勞工委員會（今勞動部）（78）台勞動二字第13391號函意旨可佐。

　⒉查原告曾於112年2月至114年5月間在儀品早餐店工作，此期間受僱於被告，而其月薪為54,465元，嗣被告於114年5月31日將原告退出勞工保險，有Line訊息截圖在卷足憑（見勞簡卷第24頁），佐以被告前以虧損為由多次積欠薪資，足認被告當日係依勞動基準法第11條第2款以虧損為由終止勞動契約。原告遭資遣前6個月為113年12月1日至114年5月31日，共182日，應得工資總額為326,790元（計算式：54,465×6=326,790），月平均工資為53,866元（計算式：326,790÷182×30=53,866.48，四捨五入至個位數）。原告之年資，依照原告之主張，為112年2月1日至114年5月31日，共2年4月，相當於1又1/6個新制資遣基數（計算式：（2+4÷12）×1/2=1+1/6），故原告得請求給付之資遣費為62,844元（計算式：53,866×（1+1/6）=62,843.66，四捨五入至個位數）。

　㈥就借款部分，查原告曾於114年4月7日借款74,530元予被告，以供支應儀品早餐店之貨款，有原告透過Line傳送之匯款證明在卷足憑（見勞簡卷第379頁），而就該筆借款，被告尚有48,705元未償還，為兩造所不爭執（見勞簡卷第292頁）。又兩造間合夥關係並未成立，業經認定如前，被告辯稱：此借款係合夥團體所借，原告應請求合夥團體償還云云，並不足採。故原告依民法第478條規定，請求被告償還，自屬有據。

　㈦上開114年3月至5月之積欠薪資，被告依約本應於翌月給付；而資遣費依勞工退休金條例第12條第2項規定，應於勞動契約終止後30日內，即114年6月30日前給付，此均為有確定期限之給付，被告逾期迄今，顯已陷於給付遲延。至於借款部分，兩造並未約定清償期，屬於無確定期限之給付。原告就上述各項給付，自起訴狀繕本送達翌日即114年12月22日（見勞簡卷第49頁）起至清償日止，按週年利率5％計付遲延利息，核與民法第229條第1項、第2項、第233條第1項本文、第203條規定相符，應予准許。

　㈧本院既已獲致心證，被告再聲請傳訊證人吳毓真，以證明：兩造係合夥經營儀品早餐店，原告並非勞工，是共同經營者云云（見勞簡卷第297頁），已不足以動搖結論，無調查必要。又原告於言詞辯論終結後所遞之書狀及證據，亦無從審酌。　

四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約約定，請求給付114年3月至5月之工資差額128,395元，依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求給付資遣費62,844元，依民法第478條規定，請求償還借款48,705元，上述共239,944元，及均自114年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件係勞動事件，就原告（即勞工）之給付請求，為被告（即雇主）敗訴判決之部分，應宣告假執行，同時酌定相當之金額，宣告被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後均認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條後段、第44條第1項、第2項，民事訴訟法第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　王沛元

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官　葉愷茹