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115年度聲字第377號

聲  請  人  岳樺工程有限公司

法定代理人  洪嘉利  

相  對  人  萬鈞營造有限公司

法定代理人  陳皓毅  

上列當事人間保全證據事件，本院裁定如下：

准許聲請人所承攬之門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷00號「連續壁及相關基礎工程」，以囑託臺北市土木技師公會鑑定如附表所示鑑定事項，予以證據保全。

一、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」、「保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之」，民事訴訟法第368條第1項、第369條第1項分別定有明文。又民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：

(一)伊於民國114年8月1日與相對人訂立工程合約書（下稱系爭合約），由伊承攬位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號工地（下稱系爭工地）之連續壁及相關基礎工程（下稱系爭工程）。依系爭合約第4條約定，系爭工程開工後，伊得於每月25日申請估驗一次，並提出請款單、發票、自主檢驗表、數量計算表、施工照片等資料，相對人則應於次月25日付款。惟系爭工程施工期間，相對人屢有遲延付款、無故扣款及拒絕付款之情事，伊多次催告未果，目前共尚欠伊工程款新臺幣（下同）453萬3,636元（下稱系爭款項）。嗣伊已於115年6月10日協調會議（下稱系爭會議）中明確要求相對人應於115年6月底前完成付款，然相對人迄未履行。詎相對人在拒絕給付系爭款項之情形下，竟仍於115年6月16日發函要求伊立即進場施作，否則將逕行終止系爭合約，依系爭會議記錄及上開存證信函之內容可知，相對人認為伊請求給付系爭款項係屬「無理合約外條件」，顯已拒絕給付，並預告將終止系爭合約。

(二)又伊得知相對人已與其他連續壁廠商接洽，預定於115年6月底開始由其他公司進場接續施作系爭工程，惟伊已完成相當部分之工程施作，倘由第三人進場接續施工，原有施工現況勢將因後續施工、覆蓋、拆除、或變更而遭改變，致伊已施作之工程項目、施工數量、施工範圍、施工品質及實際價值難以辨識或認定，尤其連續壁及相關基礎工程具有高度專業性，施工成果多將隨後續工程進行而遭覆蓋或隱蔽，若待日後提起工程款訴訟後，始由法院囑託鑑定機關進行鑑定，則伊停止施工當時之工程現況極可能已不存在，致鑑定機關無法正確判斷伊實際完成之工作內容及其價值，而有證據滅失、變更或日後難以使用之虞。另相對人目前實際控制系爭工地，伊已無自由進出工地及查驗現場之權限，客觀上無從自行進行勘驗、測量及鑑定，若未透過法院保全證據程序進行現場勘驗及鑑定，日後伊縱提起訴訟請求給付工程款，亦可能因現場狀況改變而無法充分證明其已完成工作之數量及價值，且因非法院所囑託之鑑定，以之為認定事實之基礎，日後恐生爭議，進而影響伊權利之主張。系爭工地將由第三人接續施工，現有施工成果將因後續工程而改變，顯有證據滅失或日後礙難使用之虞，且伊就其已完成工程之內容及價值，具有作為日後請求給付工程款之法律上利益，確有即時鑑定保全之必要。爰依民事訴訟法第368條規定聲請證據保全，請准許伊承攬系爭工地之系爭工程，以囑託臺北市土地技師公會鑑定如附表所示事項，予以證據保全等語。

三、經查：

(一)聲請人上開主張，業據提出系爭合約、萬鈞營造-淞暘德惠案-定期公務會議會議紀錄、臺北正義郵局第301號存證信函等件為證。足見兩造間確有簽訂系爭合約，聲請人已施作完成部分須完成請款，相對人應於115年6月底前給付工程款，否則聲請人將放棄承攬，並對相對人採取法律行為，相對人亦以存證信函催告聲請人應立即進場施作，否則將逕行終止系爭合約等語，足以釋明兩造就系爭工程施作情形及工程款存有爭議，且系爭工程目前處停工狀態，勘認相對人隨時可能發包改由第三人進入施工，而第三人為確保施作完成之工作合於約定品質或效用，勢必變更相對人施作完成之工作之現狀，或在完成之工作上施以工作，於本案訴訟中，將難以由第三人施作完成之工作物外觀，識別系爭工程及聲請人已完成工作之現狀。本院審酌聲請人施作完成之工作為其是否得請求相對人給付工程款之重要證據，且系爭工程恐因第三人接續施作而有滅失或礙難使用之虞，聲請人復無保全系爭工程施作現狀之專業能力，非透過本案訴訟前之保全證據程序，實難令聲請人自行取得該等證據，堪認證據確有滅失或礙難使用之虞，聲請人就系爭工程之施作現狀（包含如附表所示鑑定事項等）聲請保全證據，有其必要性，於法核無不合，應予准許。

(二)至證據保全之方法，就如附表所示之鑑定事項，均事涉專業技術之分析與研判，本院認鑑定機關即臺北市土木技師公會，其業務範圍涵蓋各類土木、建築與基礎建設的調查、規劃、設計、施工、監造及鑑定，堪認該協會應具有專業能力就本件爭議事項進行勘驗及鑑定，準此，本院認囑託臺北市土木技師公會為鑑定人鑑定之方式，於主文所示範圍內保全證據，並無不合，應予准許。

四、另本件保全證據程序之費用，應先由聲請人預納；如將來聲請人提起訴訟，依民事訴訟法第376條之規定，該費用應作為訴訟費用之一部定其負擔，如將來聲請人不提起訴訟，則該費用當然由聲請人負擔，於此毋庸裁定命由何造負擔，併予敘明。

五、依民事訴訟法第371條第1項，裁定如主文。

　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　賴淑萍

以上正本係照原本作成。

本裁定不得聲明不服。