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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 97年度建字第142號 原　　　告　繼信營造股份有限公司 法定代理人　劉建宏 訴訟代理人　路春鴻律師 複代理人　　林翊庭 　　　　　　黃昌仁 被　　　告　怡富開發建設股份有限公司 法定代理人　宋洪樁 訴訟代理人　曾孝賢律師 複代理人　　張明維律師 　　　　　　陸正義律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬肆仟壹佰壹拾肆元，及自民 國九十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得為假執行； 但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬肆仟壹佰壹拾肆元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。本件原告依兩造於民國94年 3月間所 訂工程合約書（下稱系爭合約）起訴請求被告給付工程款， 並求為判命被告給付新臺幣（下同） 352萬8367元，及自96 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見卷㈠第 183頁、第1頁），嗣於101年3月 5日當庭就利息起算日部分 ，減縮自96年12月20日起算（見卷㈣第45頁反面），依前揭 規定，原告僅係減縮應受判決事項之聲明，自應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：兩造於94年3月間簽訂系爭合約，由伊以1億 元（含營業稅）總價承包之方式向被告承攬木柵景涵新建工 程（下稱系爭工程），施工期間，景涵社區承購戶雖有變更 設計之要求，但系爭工程為總價承攬，被告自不得因工項減 少而依系爭合約第17條約定扣減工程款。又倘有被告所稱之 瑕疵，惟屬系爭合約工程標單「業主自理」工項所發生之瑕 疵，尚與伊無關。況景涵社區管理委員會（下稱景涵管委會 ）於95年 8月12日成立，在此之前承購戶即陸續入住並行點 交，兩造復於95年9月9日點交結算保留款，足見系爭合約第 24條所定之 1年保固期限已於96年9月9日屆滿，被告核無要 求修繕以在此之後所發見瑕疵之理。又被告既有 352萬8367 元工程款未為給付，經伊於96年12月6日限期被告於3日內給 付，仍未清償，除應如數給付，另應附加自催告期限屆滿翌 日起算之法定遲延利息。爰依系爭合約及承攬法律關係起訴 ，並聲明：㈠被告應給付 352萬8367元，及自96年12月20日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以：伊雖應原告所提先行撥款之請求而返還部分保留 款，但原告施作之工作物並未經伊、景涵社區住戶及原告三 方簽署驗收之書面文件，自難認已完成驗收，原告無從請求 給付工程款。縱得請求，原告因景涵社區承購戶要求變更工 程設計而減少施作，依系爭合約第17條約定，應扣減 218萬 5201元工程款（明細及金額如卷㈠第42頁所示）。另依系爭 合約第3條第1項約定，工程款之營業稅應由原告負擔，原告 在96年2月9日請領第16期工程款時，既未檢附發票，自得於 尚未領取之工程款中扣減5%之營業稅11萬9048元，迨原告補 開立發票後，伊始行給付。又系爭工程未經驗收，原告不僅 應修補瑕疵，保固期間亦無從起算，縱已自95年9月9日起算 ，系爭合約第24條1年保固期間之約定復因違反民法第501條 但書規定而屬無效，原告自仍有修補義務。惟伊催告原告修 補系爭工程陸續發見32項之瑕疵（如卷㈠第43至44頁所示） ，竟遭原告拒絕，依系爭合約第22條第4項約定，伊自得從 工程款中扣抵伊雇工修補之費用，並得依民法第493條第1、 2項及第499條規定，請求償還修補所支出之162萬0528元（ 按：本件列為附表三所示）。其後，景涵社區住戶又陸續發 見瑕疵，伊發函請求原告修繕，仍未獲置理，伊因此支出自 行僱工修補之費用 156萬5502元，原告亦應償還。而伊業以 98年4月3日答辯狀繕本之送達將上開債權與原告之請求相抵 銷，對原告自不負任何工程款債務等語，資為抗辯，並聲明 ：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見卷㈣第46至47頁、第74頁正反面）： ㈠兩造於94年3月間簽訂系爭合約，由原告以1億元總價承包方 式向被告承攬系爭工程（見卷㈠第3至9頁原證1工程合約、 第362至370頁被證8工程標單）；臺北市政府於95年3月30日 就景涵社區建案核發95使字第90號使用執照（見卷㈠第10頁 原證2）；被告合計已給付原告9647萬1633元（含營業稅） （明細如卷㈠15頁所示）工程款，尚餘352萬8367元之保留 款未給付。惟原告於95年6月10日請領500萬元工程款時，遭 被告扣款106萬9319元，原告嗣雖開立折讓單予被告，但仍 於95年10月5日函請被告撥付短付之工程款，迨96年2月9日 ，原告請領第16期250萬元工程款時，因原告未開立請款金 額之發票，又遭被告預扣營業稅11萬9048元，僅獲支付238 萬0952元（見卷㈠第15頁、第40頁，卷㈡第84至91頁原證 10、第92頁原證11，卷㈡第231頁反面言詞辯論筆錄）。 ㈡景涵社區之承購戶於工程施工期間變更設計，被告因此與承 購戶達成扣減如卷㈠第378至414頁所示價金共218萬5201元 之協議；並於95年5至7月間陸續進行承購戶「建物部分」之 點交手續（見卷㈡第40至80頁原證9）。 ㈢被告於95年8月1日函請原告於同年月9日前修補景涵社區公 共設施之瑕疵（見卷㈠第216至221頁），並對原告為景涵社 區將於同年月12日召開第一次區分所有權人會議之通知（見 卷㈠第222頁）。 ㈣被告於95年8月16日以景涵社區第一次區分所有權人會議住 戶抱怨諸多瑕疵為由，函請原告修補瑕疵，原告則於同年月 21日回函否認被告所為指摘（見卷㈠第223頁、第198至200 頁被證4、第224至226頁）。 ㈤景涵管委員於95年8月12日成立，於95年9月23日進行景涵社 區公共設施之第一次驗收，發見有如卷㈠第227至237頁所示 之缺失；95年10月21日進行第二次驗收，亦有如卷㈠第238 至243頁所示之缺失，景涵管委會主任委員陳亮婷並於當日 函請被告改善（見卷㈠第244至247頁）。迨96年2月13日， 景涵管委會再度致函請求被告就景涵社區公共設施待改善之 各項缺失提出說明，96年4月15日景涵社區區分所有權人會 議復為公共設施尚未改善完成之臨時動議（見卷㈠第248至 272頁）。 ㈥被告於96年6月20日請求原告改善隨函檢送之工程缺失單所 載之工項（見卷㈠第273至274頁）。 ㈦景涵管委會陸續向被告反應景涵社區有如卷㈠275至290頁之 缺失。 ㈧原告委請律師於96年11月29日發函催告被告於3日內給付352 萬8367元工程款；被告則於96年11月30日函覆原告，表示原 告之施工有諸多瑕疵，概由被告自行僱工修補；雙方並因此 有信函往來（見卷㈠第11至14頁原證3至5、第291至328頁） 。 ㈨被告於97年10月9日、97年11月13日、97年11月24日、98年 11月7日致函原告，限期原告修補瑕疵，各該存證信函均已 送達於原告（見卷㈡第124至134頁被證11-1至11-4）。 四、原告主張系爭工程已完工驗收，被告應給付剩餘之工程款35 2 萬8367元（即未付保留款），惟為被告所否認，並辯以系 爭工程並未完成正式驗收，原告不得請求給付，縱得請求， 既有承購戶變更工程範圍，亦有工項未完成，且經其代墊臨 時水費，均應追減工程款，又系爭工程存有瑕疵，茲以其代 為支出之修補費用予以抵銷，且原告未交付第16期工程款發 票，於原告交付前，其得拒絕給付相當於該期營業稅之工程 款等語。是本件爭執事項為：㈠原告施作之系爭工程是否符 合請領保留款之要件？原告得否請求未付之保留款？㈡系爭 工程之範圍是否變更？若是，系爭工程之結算工程款為何？ ㈢系爭工程保固期間是否無從起算？被告以修補費用主張扣 抵及抵銷，有無理由？㈣被告得否以原告未交付第16期工程 款發票之理由，拒絕給付相當於該期營業稅之工程款11萬90 48元？茲分述如下： ㈠原告施作之系爭工程已符合請領保留款之要件，原告得請領 未付之保留款： 原告主張系爭工程於95年9月9日驗收完成，並經被告退還部 分保留款，被告應如數給付未付之保留款等語；被告則辯稱 系爭工程並未踐行兩造與景涵社區住戶以書面共同簽認之驗 收手續，原告不得請求給付，其為解決原告財務困難之燃眉 之需，始同意返還部分保留款，不得遽謂已經依約驗收云云 。 ⒈關於系爭合約之付款辦法： 除系爭合約第22條第 2項約定「接獲乙方（即原告）前項書 面通知，甲方應於十五日內進行驗收作業，甲方無故逾期不 進行驗收，視為經驗收合格，經驗收合格時應依付款規定支 付承包商工程款」（見卷㈠第7頁），系爭合約第6條第2項 亦有「每月估驗依分期表所載進度實際完成百分比計價實付 」之明文（見卷㈠第 4頁），而所謂付款之「分期表」，即 原告所提付款明細（見卷㈡第18頁），復經被告自陳在卷（ 見卷㈣第45頁反面），則系爭工程如經驗收合格，被告應即 依付款明細支付各期工程款，堪予認定。 ⒉關於系爭工程建物及公共設施之交付： 景涵社區之承購戶於95年5至7月期間陸續進行承購建物之點 交手續，有原告所提而被告未爭執真正之客戶驗收點交清單 可證（見卷㈡第40至80頁），而景涵管委會於95年 8月12日 成立（見前開不爭執事實㈤），證人王惠婷即景涵管委會總 幹事復證述在95年 8月12日召開第一次住戶大會之前即已交 屋完畢，公共設施於95年 9月23日點交，並經住戶使用等語 在卷（見卷㈢第4頁），系爭工程所完成建物部分在95年8月 12日前即交付完畢，而公共設施亦於95年 9月23日交付予景 涵社區管委會等情，亦堪認定。 ⒊系爭合約關於驗收手續之約定： 依系爭合約第22條第 4項前段，兩造固有「正式驗收應以書 面為之，經住戶、甲（即被告）、乙（即原告）參方簽認為 準」之約定，惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求 ，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立 契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料 ，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值 作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取 書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字第 1118號判例、99年台上字第1421號判決意旨參照）。查： ⑴本件細繹系爭合約第22條關於驗收及接管之約定，其中第 5 項明文「公共設施部份由甲方會同管理委員會驗收，倘於住 戶交屋驗收完成（非關乙方之因素或承攬範圍之內，而住戶 拒不辦理交屋者，不再此限）逾五個月管委會未成立時，則 由甲方驗收。」，可見兩造已就系爭工程公共設施部分之驗 收方式另為約定，此參以系爭合約第22條第 3項約定：「使 用執照取得後四十五個日曆天內，乙方（即原告）於水電接 通後經初步驗收合格，由甲方（即被告）通知住戶辦理交屋 。住戶交屋時由甲雙方共同辦理，甲乙雙方及住戶會同驗收 ，如屬未售戶由甲方驗收。」，益明系爭合約第22條第 4項 前段之「住戶、原告及被告」共同進行並以書面簽認之驗收 手續，係針對系爭工程建物部分而為之約定。被告片面擷取 系爭合約第22條第 4項前段之文字，辯稱系爭工程不論建物 或公共設施，均應踐行系爭合約第22條第 4項前段之驗收程 序云云，非有理由，並不可取。 ⑵又驗收過程發見缺失或瑕疵，乃工程實務所常見，系爭合約 第22條第4項後段既約定「…如有與本約規定或建築慣例應 有之品質不符、施工不良及規格不符，須作檢修時，乙方應 於七日內修妥，於完成後再行申請甲方會同住戶複驗點收。 （若逾七日乙方未能派工修復完妥，甲方為顧及商譽與形象 ，自行雇工修繕，其可歸責於乙方者，甲方得逕行由乙方工 程款中扣抵。）」，自應依之辦理。惟原告如未依限完成修 補，系爭工程建物部分之複驗手續即無從展開，除兩造之權 利義務難以確定，並連帶影響被告對承購戶交屋義務之履行 。因此系爭合約第22條第 4段後段另為「（若逾七日乙方未 能派工修復完妥，甲方為顧及商譽與形象，自行雇工修繕， 其可歸責於乙方者，甲方得逕行由乙方工程款中扣抵。）」 之特別約定。從而，倘若驗收時發見系爭工程建物部分存有 缺失或瑕疵，則須先行修復，待修復完成再會同住戶辦理複 驗之手續。 ⑶是以，系爭工程是否完成驗收程序，應分就建物及公共設施 是否符合系爭合約第22條第4項及第5項之約定而為認定。 ⒋系爭工程建物之驗收情形： ⑴本件觀之原告所提客戶驗收點交清單（見卷㈡第41至80頁） ，既明載「怡富建設股份有限公司客戶驗收點交清單」，且 經承購人簽收（見卷㈡第43、45、47、49、54、56、59、60 、62、65、66、68、69、71、73、74、77、78、79、80頁） ，原告所稱兩造已會同住戶進行點交並以書面簽認等語，即 非無足憑採。又系爭合約第22條第4項並無明文「書面」應 具備哪些格式，是不得拘泥於條文所用文字，即謂前開客戶 驗收點交清單未符合簽署書面之驗收程式。 ⑵前開驗收點交清單載有施工缺失，雖為不爭之情，而被告於 95年8月16日致函被告，轉達95年8月12日景涵社區第一次區 分所有權人會議中區分所有權人抱怨列舉諸多瑕疵，例如各 戶室內天花線板龜裂、牆壁裂紋、玄關鋼木門板損及門框二 次開孔收尾不佳等等瑕疵，並催請原告修繕，復有被告所提 (95)實踐字第003號函可參（見卷㈠第223頁，如不爭執事實 ㈣）。惟原告旋即於95年 8月21日函覆被告，澄清前開來函 所指摘之缺失多係交屋後產生之損傷（見卷㈡第224至225頁 原告函文），故各該指摘是否可歸責於原告事由所致，顯非 明確，自不得遽認原告有修補之義務。況被告僅在95年 6月 10日（附表三序號14：A1-2F 、C1-2F、C1-4F、C1-10F玄關 更換）、95年7月31日（附表三序號7：C1-10F鋁窗修補美容 烤漆）、95年 8月10日（附表三序號8：泥作修補(戶外樓梯 地磚及電梯壁磚破損更換)）及95年8月22日（附表三序號10 ：A2-5F 防水塗抹注射工程(外牆滲水)）進行與系爭工程建 物點交驗收項目有關之修補，此有被告所提缺失改善之應扣 款明細（見卷㈠第43至44頁序號14、7、8、10）可稽，更足 徵區分所有權人於區分所有權人會議之指摘與原告不當然相 關。又依被告在95年 8月22日以自外牆塗抹防水材料並搭配 內牆高壓灌注止漏方式改善RC牆壁龜裂滲水（即附表三序號 10）後，即未再處理與建物點交有關之工項而言（參前開序 號10），更足認被告在95年 8月22日之時完成系爭合約第22 條第 4項後段所為之修補。而系爭工程建物驗收時所發見之 缺失或瑕疵既經改善完成，則縱未會同住戶辦理複驗手續， 亦難逕謂系爭工程建物尚未完成系爭合約第22條第 4項之驗 收手續。 ⒌系爭工程公共設施之驗收情形： 景涵社區公共設施於95年9月23日驗收時亦發現諸多待改善 事項，雖如前不爭執事實㈤所述，然系爭合約第22條第5項 關於公共設施驗收之約定，僅明文驗收被告會同管委會為之 ，並無驗收發現缺失如何處理及何謂驗收合格之約定，故不 因存有缺失，即謂原告施作之公共設施迄未完成驗收，亦難 認為尚未驗收合格。 ⒍另參以被告返還部分保留款之情： 被告為建設公司，與原告另案合作興建房屋，既為被告所不 爭執，則原告對於承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於 每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為 給付保留款之工程慣例，應知之甚詳。然而被告受理原告於 95年6月10日請求給付「交屋完成退保留款(5%)500萬元」之 時，僅扣款106萬9319元，其後仍交付面額393萬0684元之支 票（見本院卷㈡第84頁、第88頁），接獲景涵社區管委會以 97年9月28日景涵字第990524001號函文請求修繕公共設施缺 失「…⒊本管委會與繼信營造及怡富建設於95年9月23日安 排公共設施部分驗收，驗收當時即告知公設部份尚有多處未 修繕完整，請兩造修儘速修繕」（見卷㈡第282至283頁）， 猶未拒絕原告在95年10月 5日所為「公共設施移交後一個月 5%」保留款之請求，依然簽發96年 3月25日為發票日、面額 238萬952元支票予原告（見卷㈡第92頁、第91頁），不僅未 為被告否認（見不爭執事實㈠），參諸被告97年6月24日(97 )實踐字第002號函載：「…尚需扣減交屋客變減帳與『保固 期間』工程缺失代行修繕款…」及隨函檢附之扣款減帳說明 項次 2「工程『保固期間』代為修繕應扣款金額」（見卷㈠ 第317至318頁），益見被告係在認知系爭工程建物及公共設 施驗收合格之前提下返還部分保留款。原告據已主張系爭工 程業經驗收合格，自非難以採認。 ⒎系爭工程建物及公共設施之完成驗收時點： 原告於95年9月18日開立折讓106萬9319元之證明單（見卷㈡ 第87頁），顯見被告在斯時始返還第41項次「交屋完成退還 5%保留款」 393萬0684元保留款，是系爭工程建物部分之驗 收合格時點應以此時為準。至系爭工程公共設施部分，既在 95年 9月23日交付（見前開⒉所述），且據證人王惠婷證述 公共設施已供住戶使用等語在卷足參（見卷㈢第 3頁反面） ，依系爭合約第22條第 6項約定「乙方應於公共設施驗收完 成時，交付相關鑰匙予甲方，由甲方轉交管理委員會收執保 管」，自應認系爭工程公共設施已在95年 9月23日完成驗收 手續。 ⒏被告雖辯稱原告之施作存有諸多瑕疵，其僅因原告表示財務 困難，始同意先行撥付部分之保留款云云（見卷㈣第45頁反 面）： 惟工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀之民法第49 0條及第494條規定即明。是定作人於人承攬人完成工作時， 雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得 定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補 瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法 第 494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字 第2814號判決意旨參照）。而被告已依付款明細第41、42項 次之約定退還部分保留款，既於前開⒍所述，原告已完成各 該階段之工作，自毋庸議，故縱使原告完成之工作存有被告 所指摘之瑕疵，亦屬原告是否負擔瑕疵擔保責任之問題，無 礙於原告行使工程款請求權。被告以其遭景涵社區管委會請 求修補缺失，即否認原告之工作已完成，進而拒絕給付保留 款，實屬無據。至被告所云原告因資金需求而請求撥款乙節 ，不僅前開請款函文無何隻字片語，被告復未為任何之舉證 ，其空言爭執，仍屬無稽，亦難採取。 ⒐綜前所述，系爭工程建物及公共設施已分別依系爭合約第22 條第4項及第5項之約定完成驗收手續，且獲被告依系爭合約 付款明細第41項次及第42項次交屋完成與公共設施移交之約 定而為部分保留款之返還，應認原告完成之系爭工程建物及 公共設施業經被告於95年 9月18日及同年月23日完成驗收之 情，其依前開付款明細請求所餘之保留款，自有所據。 ㈡系爭工程之範圍已因承購戶之要求而變更，系爭工程結算後 之工程款為9826萬8207元（應否扣除瑕疵修補費用，詳於後 列㈢論述）。 原告主張系爭工程為總價承攬，被告不得增減工程款，縱因 追減工程而得扣減工程款，因有客戶要求隔間等新增加之工 程及新增材料，被告亦應支付增加之費用191萬2922元云云 ；被告則辯稱因客戶之變更設計而減少施作，依系爭合約第 17條約定，另應扣減如卷㈠第45至70頁建築變更追減工程量 價表所示之工程款，合計應扣款 218萬5201元（其明細及金 額如卷㈠第42頁）等語。經查： ⒈按所謂總價契約，係指承攬人完成契約所約定之全部工作， 定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計，致工程範 圍變更，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數 量與詳細價目表之預估數量不同而變動。詳細價目表內所列 數量，僅為參考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異 ，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於 實做數量之差異不互為找補。本件依系爭合約第3條第 1、2 項約定：「㈠工程費總計：【依明細表所載報價範圍】新台 幣九千五百二十三萬八千零九十五元整。加值型營業稅：新 台幣四百七十六萬一千九百零五元整。合計工程總價：新台 幣一億元整。」「㈡本工程為依標單所列土木建築項目總價 承包，責任施工，（不含水電消防、空調設備工程）所有工 料、機具、臨時水電、檢驗試樣、勞工安全、營造安全衛生 、保險、損害賠償及其他為完成本工程所生之一切費用（配 合合約內施工規範、建築圖說、RC前客戶隔間異動），雙方 均不得因工資、物價或匯率變動，或稅捐之更改而要求增減 費用。」（見卷㈠第 3頁），可知系爭工程於施工規範、建 築圖說及明細表所列工程項目不變之情形下，其工程款（承 攬報酬）即屬固定，依前開說明，足認係總價契約。惟關於 「客戶隔間異動」是否增減工程款，系爭合約第3條第2項既 明文為「RC前客戶隔間異動」，是此部分之不為增減工程款 ，應限定於RC（Reinforced Concrete，鋼筋混凝土）澆置 前，變動室內隔間之設計，除此以外之客戶變更，則屬工程 範圍之變更。 ⒉系爭工程因配合景涵社區 26戶住戶之需求，就「60*60地坪 舖拋光石英磚」、「牆面ICI油漆」、「牆面對粉光」、「 廚房矽酸版天花」、「主浴室鋁板天花」、「次浴室鋁板天 花」、「主浴室牆面舖設 60*30磁磚」、「次浴室牆面舖設 60*30磁磚」、「廚房牆面舖設60*30磁磚」、「主浴室地坪 舖設30*30磁磚」、「次浴室地坪舖設30*30磁磚」、「踢腳 板」、「門扇（含框）」、「線版」、「1/2B磚牆」、「玄 關防爆門」（下稱變更工程項目）等裝修工程項目之數量， 辦理變更設計，有各戶之「標準建築變更追加減工程」表可 稽（見卷㈠第378至414頁），且為原告所不爭執，自堪認系 爭工程確有被告所稱客戶變更設計之情。原告雖稱系爭工程 為總價承攬，被告不得增減工程款云云。然細繹前所採認之 客戶變更工程項目，乃系爭合約簽訂後，因客戶需求而變更 施工內容與數量，非因原始設計之數量估算差異，亦非屬RC 其客戶隔間異動之情形，核屬工程變更，非不得增減工程款 。原告雖稱其與被告合作之另一建案亦採取總價承包，被告 並未就短少施作部分予以扣款，被告所為本件應予扣款之請 求即無可採云云（見卷㈡第15頁），惟每一工程之施作各異 ，承攬契約之約定亦不盡相同，自不得比附援引，原告據以 主張本件不能扣減工程款，要屬無理。 ⒊被告於必要時得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承 包造價及工期時，雙方應依本合約中工程估價單所訂單價計 算增減工程費用，如有新增工程時，由雙方用書面協議訂定 合理之單價及工期，既經系爭合約第17條約明（見卷㈠第 6 頁），前開工程變更之工程款，自應依之調整，亦即追加減 之數量依被告所提各戶「標準建築變更追加減工程」表（見 卷㈠第378至414頁），再依系爭合約明細表所載之單價予以 調整（見卷㈡第115至123頁）（追加減工程數額計算如附表 二，而各追加減項目之單價，依據系爭合約明細表，列載如 附表一）。茲就追減項目得否扣款敘述如下： ⑴被告抗辯追減項目「2.牆面 ICI油漆」與「3.牆面對粉光」 單價分別為95及210（元/平方公尺），合計305元/平方公尺 （見卷㈠第45頁）： 觀之系爭合約明細表，該二工項並非獨立之二項目，而係合 併為項目「D、16.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷 ICI乳膠漆 」，單價305元），是不得逕依系爭合約明細表所載單價305 元來計算應減少之工程款。惟參考系爭合約明細表之類似項 目「D、5.地坪1：3水泥砂漿粉光」，其單價為190元/平方 公尺（見卷㈡第116頁），與被告抗辯之「 3.牆面對粉光」 單價210元/平方公尺相差不大，且C1棟4樓、C1棟10樓及C2 棟8樓變更減作之數量皆係「2.牆面ICI油漆」大於「3.牆面 對粉光」之面積（見卷㈠第 399、405、411頁），其餘戶則 面積相同。是「3.牆面對粉光」採用單價210元/平方公尺計 算應扣減之工程款，對原告尚無不利，堪稱合理。 ⑵被告抗辯A1棟4樓及C1棟8樓之「3.牆面對粉光」之追減單價 為60元/平方公尺（見卷㈠第47、62頁），既低於前述「D、 5.地坪1：3水泥砂漿粉光」單價190元/平方公尺，被告之抗 辯自屬有利於原告，茲以 60元/平方公尺計算追減之工程款 金額。 ⑶附表二所列項次9、15、21、25部分： 項次9「A1棟11樓」及項次25「C2棟8樓」，被告所提建築變 更追加減工程表並無經客戶確認簽章之紀錄（見卷㈠第 391 、411頁）；另項次15「C1棟 3樓」及項次21「C2棟3樓」（ 卷㈠第398、406頁），建築變更追加減工程表則僅有手寫紀 錄，稽此自難認各該客戶是否追減被告所抗稱之工程項目， 被告據以扣減工程款，稍嫌無據。 ⑷建築變更追加減工程表所列追加減數量不明部分： A1棟9樓之「16.追減鋁窗」、A2棟2樓之「4.廚房矽酸版天 花」、C1棟 6樓之「7.主浴室牆面舖設60*30磁磚」及「10. 主浴室地坪舖設30*30磁磚」（見卷㈠第387、392、402頁） ，雖未記載追加減數量，惟依各該建築變更追減工程表，被 告與客戶間之因客戶變更追減金額之單價，低於系爭合約約 定之單價，此可由建築變更追加減工程表之單價皆低於附表 二之系爭合約單價比較得知，是此部分以被告與客戶間之追 減金額為系爭工程之追減金額計算依據，尚屬合理，應得採 計。 ⑸追減工程應加計管理費部分： 被告除就各客戶變更工程範圍扣減工程款，另請求扣減管理 費，惟對照系爭合約第17條：「…按所訂單價計算增減工程 費用…。」，並未約定得加計管理費，被告請求扣減管理費 之抗辯，自乏依據而不能准許。 ⑹因此，爰以附表一所列之單價計算，並將各戶追減金額計算 如附表二，合計164萬9327元（未稅），含稅為173萬1793元 。是被告抗辯系爭工程應扣減工程款 173萬1793元（含稅） ，為有理由。 ⑺原告雖稱系爭工程尚有客戶要求隔間等新增加之工程及新增 材料，費用 191萬2922元云云，惟遭被告否認，且未據原告 舉證以實其說，原告徒以「木柵景涵加帳費用」表（見卷㈡ 第22至24頁），主張應增加工程款云云，尚屬無稽，並不足 取。 ⒋依前所述，被告既得扣減工程款 173萬1793元（含稅），則 系爭工程結算之工程款應為9826萬8207元（即原契約金額1 億元-追加減工程金額173萬1793元）。 ㈢系爭工程建物及公共設施之保固期間分別自95年 9月18日及 同年月23日起算，被告僅得以部分之修補費用主張扣抵及抵 銷。 原告主張系爭工程之保固期間已於95年9月9日驗收後之 1年 屆滿，其毋庸修補被告所指稱之瑕疵，縱被告得請求修補， 被告所指之瑕疵既非其承攬之範圍，自與其無涉云云；被告 則稱系爭工程迄未正式完成驗收，保固期間無從起算，縱保 固期間自96年9月9日起算，依民法第499條規定，原告仍須 修補此期間內發見之瑕疵，原告經催告後既未依限為之，自 應自保留款扣抵或賠償其自行雇工所支出之費用 116萬2528 元。其後住戶又陸續發見瑕疵，其遂依約發函通知原告修繕 ，惟原告仍相應不理，其僅能再行雇工修繕，因此增加達15 6萬5502元之費用等語，茲以此瑕疵修補費用主張扣抵，並 以98年4月3日答辯狀繕本之送達行使抵銷權等語（見卷㈢第 137至138頁）。 ⒈系爭工程建物及公共設施之保固期間已分別自95年 9月18日 及同年月23日起算： 按「㈠本工程自甲乙雙方會同住戶、管理委員會驗收合格之 日起、乙方（即原告）負責保固壹年，而結構體部份保固十 五年…（保固日期分住戶及公共設施兩個部份，由乙方開立 保固書交甲方收執）」，系爭合約第24條第1項定有明文（ 見卷㈠第7頁），而系爭工程建物及公共設施分別於95年9月 18日及同年月23日驗收合格，已如前開㈠所述，則系爭工程 各該部分之保固期間分別自前開驗收合格之95年 9月18日及 同年月23日起算，被告所言系爭工程迄未完成驗收，無從起 算保固期間，並不可採。 ⒉關於系爭工程交付被告前之修補（即附表三序號1至6、9） ，被告均無由請求原告償還費用： 按民法第493條至第 495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定， 原則上固於工作完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作者，定作人如發見承攬人施作完成部分 之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時， 非不得及時依上開規定行使權利，最高法院雖著有92年度台 上字第2741號判決可資參照，然所謂瑕疵，係指滅失或減少 標的物價值，或滅失或減少標的物通常效用或契約預定效用 者，又民法第 493條第1項及第2項已明文承攬人不於定作人 所定期限內修補瑕疵，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要費用，是倘被告於系爭工程全部完成前即發 見系爭工程存有瑕疵，亦應先行催告原告修補，始得請求償 還其自行修補所支出之費用。被告雖指稱附表三序號1至6及 9所示95年9月 9日系爭工程建物驗收前未完全施作工項屬於 瑕疵，並請求償還修補費用，惟查： ⑴序號1「臨時點工」： 觀之系爭合約明細表（見卷㈡第 115頁），原告雖應負責垃 圾清運及完工清潔（見該表A假設工程 9.）及協辦申報開工 、施工勘驗、完工請照（見該表A假設工程 6.），但被告所 指稱之「施工日期95/2/24」「地下室環境清潔俾利劃汽車 、機車停車格申請使用執照」（見卷㈠第43頁序號1 備註說 明），乃系爭工程完成前之應完成工項，如原告確未如期負 責垃圾清運及完工清潔，應僅為未完成工項，尚難認係前所 述之瑕疵，被告請求原告償還臨時點工之3150元，自屬無理 。 ⑵序號2「結清臨時水費」： 系爭合約明細表A假設工程列有 3.臨時水電通訊設備費、4. 臨時水電通訊費用（見卷㈡第 115頁），但縱被告結清臨時 水費，亦屬是否代為墊付款項之範疇，尚非瑕疵，被告請求 原告償還540元，應屬無理。 ⑶序號3「水溝蓋高程調整」： 系爭合約明細表A假設工程列有8.施工道路維護及復原費（ 含公共水溝清理復原）（見卷㈡第 115頁），而被告所提扣 款明細記載95年3月6日施工，備註說明亦記載：「…水溝蓋 高程調整，俾利申請使用執照。」（見卷㈠第43頁），可知 此為系爭工程完成前之工作，被告以原告之施作存有瑕疵， 請求原告償還7萬4100元，亦屬無理。 ⑷序號4「廢棄物清運」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見卷㈡第115頁），而被告所稱之廢棄物清運發生於 00 年0月0日（見卷㈠第43頁），亦知此為系爭工程完成前之工 作，並非瑕疵，被告此項請求2萬8350元，仍非有理。 ⑸序號5「磁磚（全區景觀地坪）」： 系爭合約明細表D裝修工程列有 9.地坪1：2防水水泥砂漿舖 10*10止滑磚之工項（見卷㈡第116頁），被告雖稱其在95年 6月20日施作磁磚（全區景觀地坪）工項（見卷㈠第 43頁） ，然遍觀卷附資料，並無被告於施工此工項之前所為之催告 ，是縱原告施作之系爭工程有此項瑕疵，既未經被告催告修 補，自不合於民法第 493條第1、2項之規定而無從請求原告 償還修補費用7萬9768元。 ⑹序號6「廢棄物清運」： 系爭合約明細表A假設工程列有 9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見卷㈡第 115頁），而被告所稱之廢棄物清運復發生於 00年0月0日（見卷㈠第43頁），亦屬系爭工程完成前之工作 ，亦非瑕疵，被告請求原告償還8400元，仍屬無理。 ⑺序號9「臨時點工（配合交屋環境整理清潔）」： 系爭合約明細表A假設工程列有 9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見卷㈡第115頁），而被告既稱95年6月24日配合交屋環 境整理清潔廢棄物清運而支出費用 2萬6775元（見卷㈠第43 頁），自為系爭工程完成前之工作，並非瑕疵，被告此項請 求亦難認有理。 ⑻被告就前開各項修補，雖提出付款憑證、祥億工程計（估） 價單、臺北自來水事業處用戶繳費收據、達曜工程有限公司 請款單及收款帳單明細表、長煜環保有限公司簽收單、木豐 建材股份有限公司請款單、佳達陶瓷股份有限公司送貨單、 點工明細表、照片等件為證（見卷㈠第74至90頁、第98至10 1頁），然前所述，附表三序號 1至4、6、9乃系爭工程完成 前之工作，並非瑕疵，附表三序號5則未經被告證明先行催 告，被告據以請求扣款或償還費用，自無理由。 ⒊關於系爭工程建物部分驗收時缺失之修補（即附表三序號 7 、8 、10、14），僅序號8之修補費用得自工程款扣抵： 系爭合約第22條第 4項既約定：「若逾七日乙方未能派工修 復完妥，甲方未顧及商譽與形象，自行雇工修繕，其可歸咎 於乙方者，甲方得逕行由乙方工程款中扣抵」，可知被告得 扣抵工程款，係以原告未於被告所定期限修復可歸責於原告 所生之瑕疵為要件。而附表三序號7、8、10、14等工項係兩 造與承購戶會同驗收系爭工程建物部分時所發見之缺失，已 於前述（見㈠⒋⑵），茲就被告此部分請求是否可採，敘述 如下： ⑴序號7「C1-10F鋁窗修補美容烤漆」： 被告雖稱此項屬於系爭合約明細表E門窗工程81.W2鋁窗160* 170之工項（見卷㈡第121頁），因B棟C1-10樓住戶鋁窗之烤 漆遭原告施工之工具碰撞而掉漆，應由原告加以修補云云（ 見卷㈢第12頁），但被告所稱之修補日期為95年 7月31日（ 見卷㈠第43頁），並未據被告提出其在施工前催告原告修補 之證明，此項請求亦非有據。 ⑵序號8「泥作修補（戶外樓梯地磚及電梯壁磚破損更換）」 ： 被告所提95年8月1日（95）實踐字第 001號函附工程缺失單 記載：「…其他公共區域：…2電梯牆面按鈕與磁磚下凹面 層處理…（RF層及公共梯間及梯廳）…4.外牆露台牆面污染 及洗石子壓條砂漿為清理及地坪磁磚表面污染和未清洗、14 .梯間地坪第一階與梯廳地坪大理石介面未處理」（見卷㈠ 第 216頁），足明已經被告通知原告修繕，而被告已支出修 繕費用5460元等情，復據被告提出95年 9月10日泓富工程有 限公司付款憑單為證（見卷㈠第93頁），且屬系爭合約明細 表D裝修工程 6.樓梯1：3水泥砂漿舖止滑地磚搭配抿石收邊 之工項（見卷㈡第 116頁），則被告以其催告原告修補未果 ，遂自行僱工修補，請求自保留款扣抵5460元，與系爭合約 第22條第4項後段之約定相符，應予准許 ⑶序號10「A2-5G防水塗抹注射工程（外牆滲水）」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有16.牆面1：3水泥砂漿粉光 批土刷ICI水泥漆、40.外牆1：3水泥粉刷貼山型磚（卡莎米 亞#82812）之工項（見卷㈡第116、117頁），且經證人王惠 婷證稱其接獲社區住戶發見房屋瑕疵後，即通知被告修補等 語（見卷㈢第 4頁），惟細觀景涵社區與被告往返公文（見 卷㈠第196至197頁），查無被告在95年 8月21日施作（見卷 ㈠第43頁）之前即催告原告修補之紀錄，此項請求於法亦有 未合，不能准許。 ⑷序號14「A1-2F、C1-2F、C1-4F、C1-10F玄關門更換」： 系爭合約明細表E門窗工程55.SD6甲110*210玄關防爆門、11 3.SD0乙110*210玄關防爆門（見卷㈡第120、122頁），惟依 被告95年8月16日(95)實踐字第003號函（見卷㈠第71至72頁 ），未能查悉被告已於95年 6月24日（見卷㈠第43頁）施工 前催告原告修補之情，被告請求原告償還此項費用，亦屬無 據。 ⑸依上所述，被告僅得依系爭合約第22條第4項後段約定扣抵 附表三序號8工項支出之修補費用5460元。 ⒋關於系爭工程交付被告後之修補（即附表三序號11至13、15 至32）： ⑴按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作 交付後經過一年始發見者，不得主張；工作依其性質無須交 付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物 或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前 條所定之期限，延為五年。定作人之瑕疵修補請求權、修補 費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約 解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第 498 條、第499條、第514條第 1項分別定有明文。又前所稱之建 築物，係指建築物之主要結構，此參酌建築法第 8條之規定 ：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重 牆壁、樓地板及屋頂之構造。」，即甚明瞭。亦即建築物之 之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等構件如發生 結構上之損壞，將造成使用者生命財產上重大之危險，且其 結構安全之瑕疵不易發見。因此，民法第 499條之發見瑕疵 期間延長為 5年，係指建築物之主要構造而言，若承攬之工 作為水電、磁磚鋪貼、滲漏水防護、泥作等工程，應認已附 合於房屋結構體，而非建築物主要結構工程。 ⑵系爭合約第24條第 1項約定：「本工程自甲乙雙方會同住戶 、管理委員會驗收合格日起，乙方負責保固壹年，而結構體 保固十五年。」，雖未對結構體範圍為明確約定，惟系爭工 程係大樓之新建工程，核與民法第 499條規定之工作相同， 自應採用前所述之標準。亦即系爭合約第24條第 1項所稱之 保固15年應僅限於景涵社區大樓基礎、主要樑柱、承重牆壁 、樓地板及屋頂等主要結構工項，至其餘工項，則仍僅有 1 年之保固期限，並分別自95年 9月18日及同月23日起算建物 及公共設施之保固期間（見㈢⒈）。被告徒以系爭工程乃建 築物工程，抗辯前開1年保固期間之約定違反民法第510條但 書之規定而應屬無效云云，非有理由，並不可取。 ⑶保固期間雖係瑕疵發見期間之延長，惟當事人就承攬人於保 固期間應負如何之保固責任，本得自行約定，若其約定與民 法所定瑕疵擔保責任未盡相同者，仍應從其約定。本件保固 責任之發生，既經系爭合約第24條第 1項約定：「保固期間 可歸責於乙方之損害者，由乙方免費修護。（保固日期分住 戶及公共設施兩個部份，由乙方開立保固書交甲方收執）。 」，可知原告之保固責任係以可歸責於原告所致之損害為限 。被告援引承攬人瑕疵擔保責任之規定，抗辯原告應負無過 失之保固責任云云（見卷㈣第15頁），自不足取。又觀諸系 爭合約第24條第2項及第3項規定：「保固期間內接甲方之瑕 疵修繕報修單七日內應派工予以修復完成。」及「保固期間 客戶如對工程施工方式或品質有疑義時，乙方須於收到甲方 通知日起三天內派員出面說明理直」，雖乏被告得否自行僱 工修復之約定，然保固責任亦屬承攬之瑕疵擔保責任，且考 量原告就其承攬之工作，具有較強之修繕能力，並能以較低 廉之成本完成修復，應認本件仍有民法第 493條規定之適用 。是被告倘未先以瑕疵修繕報修單催告原告修復，仍不容其 逕行決定僱工修復而請求原告償還修補費用。茲就附表三序 號11至13、15至32之瑕疵（見卷㈠第43至44頁、第187至188 頁），及其後住戶陸續發見之瑕疵 156萬5502元（見卷㈡第 135頁，編為附表四），論述如下： 甲.系爭工程交付後之修補即附表三序號11至13、15至32部分 ，僅序號18之抵銷為有理由： ①序號11「電梯門片凹陷更新」： 被告辯稱原告施工期間運送材料造成電梯門扇凹損，遂請訴 外人崇友實業股份有限公司更新，以利點交公共設施予景涵 社區管委會（見卷㈠第43頁備註說明），雖經受僱於被告之 證人簡明杰證稱：「電梯雖是我們（指被告）施工，但應是 現場施工人員造成的損害，是原告的工人造成損壞」等語（ 見卷㈡第 273頁），惟究係原告施作哪一工項所造成之損壞 ，證人簡明杰既未進一步說明，被告復未提出其他證據相左 ，以其為員工而與被告存有利害關係而言，尚難單憑證人簡 明杰之證詞即謂電梯門片凹陷之損害係原告施工所造成，被 告此項抗辯之舉證尚有未足，自不足採。 ②序號12「臨時點工（公共區域環境清潔及樓梯間粉刷油漆） 」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔項、D 裝修工程15.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷ICI水水泥漆等工 項（見卷㈡第115、116頁），然依卷附資料（見卷㈠第 223 頁被告95年8月16日(95)實踐字第003號函），未能查悉被告 已於95年10月31日依景涵社區管委會要求處理公共區域環境 清理及及樓梯間粉刷油漆之工項前催告原告修補之情（見卷 ㈠第43頁），被告此項抗辯亦非有據。 ③序號13「公共設施修補」： 系爭合約明細表D裝修工程列有 6.樓梯1：3水泥砂漿舖止滑 地磚搭配抿石收邊、38屋頂舖尺二磚等工項（見卷㈡第 116 、117頁），惟被告已稱此係 95年10月31日屋突尺二磚洩水 不良，經景涵社區管委會要求，始於當日鑿除重舖，並進行 樓梯地磚破損之更換（見卷㈠第43頁備註說明），顯見被告 並未通知原告修補即逕為施工，依上開規定，自不得請求原 告償還此項費用。 ④序號15「A1-9F、A2-4F浴室天花板修繕（配合管道間臭味改 善）」： 系爭合約明細表列有D裝修工程32.浴廁平頂釘防水企口金屬 天花板工項（見卷㈡第116頁），且經被告陳明於96年 4月5 日為此工項（見卷㈠第43頁），但由被告96年 6月20日(96) 實踐字第 001號函觀之（見卷㈠第73頁），被告係在其修補 上開工項後，始致函原告請求派員查明改善，自難認在施工 前即行催告修補，自難令原告償還此項修補費用。 ⑤序號16「臨時點工（地下室地坪抓漏後清潔）」： 系爭合約明細表雖列有 A假設工程列有9.垃圾清運、完工清 潔之工項（見卷㈡第 115頁），被告並稱地下室抓漏工程施 工後，造成停車場污染，原告允諾清潔，但未派員處理，其 遂依景涵社區管委會之要求而派員處理（見卷㈠第43頁備註 說明）。惟被告就原告已允諾清潔之抗辯，並未為任何舉證 ，而被告是否於96年5月2日前催告原告清潔，復乏證據可佐 ，此項抗辯仍難以採。 ⑥序號17「停車設備定期安檢工檢費用」： 被告雖稱停車昇降機為系爭合約之工項，原告於1年之保固 期內，應配合定期安全檢查，自應償還96年3月15日之定期 安檢工檢費用云云（見卷㈠第43頁備註說明），惟此非施工 瑕疵，且系爭合約明細表僅列有G.設備工程3.汽車昇降機一 部（見卷㈡第 123頁），遍觀系爭合約亦無原告應配合並支 付定期安全檢查費用之約定，被告請求原告償還，自屬無據 。 ⑦序號18「泥作修補（洩水坡度、A棟汽車昇降）」： 系爭合約明細表 D裝修工程列有3.地下室筏基地坪牆面1：2 防水水泥砂漿粉光（消防、污水、電梯坑汽車昇降）之工項 （見卷㈡第116頁），且被告96年6月20日(96)實踐字第 001 號函所附之96年 6月13日工程缺失單記載：「…汽車昇降機 坑積水…地坪應作洩水坡度與集水坑」等語（見卷㈠第 273 、274 頁），足見被告業已催告原告修補，但原告未予置理 。被告請求原告償還修補所支出之3萬7000元（見卷㈠第125 頁96年10月12日龍源工程有限公司付款憑單），核與前開說 明並無不合，應予准許。 ⑧序號19「大公公設防水缺失抓漏修繕」： 系爭合約明細表D裝修工程載有14.牆面1：2防水水泥砂漿粉 光批土噴ICI水泥漆之工項（見卷㈡第116頁），惟被告就其 請求償還「96年9月10日施工費用」之理由，陳稱「96年9月 10日A棟2~7、12、16車位後方滲水，汽車昇降機坑內滲水處 理。96年 9月16日A1-8F、9F、10F、11F、12F與C2-10F鋁窗 角嵎窗龜裂滲水，防水抓漏工程費」（見卷㈡第43頁施工日 期、備註說明），顯見其未先行催告原告修補即逕行僱工處 理，其請求原告償還修補費用，自與上開規定不合而難准許 。 ⑨序號20「B棟廚房地磚拱起更新建材」： 系爭合約明細表D裝修工程7.地坪1：3水泥砂漿舖60*60拋光 石英磚（客、餐、臥、廚）（見卷㈡第 116頁），而被告96 年10月23日聯絡單記載：「餐廳地磚凸起空心」、「To繼信 蔡儀萱0000000000」（見卷㈠第 278頁），雖足認被告業以 電話通知原告修補瑕疵，惟鋪設地磚並非建築物主要結構工 程，前開瑕疵又位於系爭工程建物之內，故原告僅於95年 9 月18日起之 1年內負有保固之責。然被告於96年10月23日始 催告原告修補，既已逾保固期間，自無由請求原告償還修補 之費用2570元。 ⑩序號21「A1棟12樓清洗窗戶玻璃落地窗」： 系爭合約明細表 A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔，及 12.外牆清潔工程（見卷㈡第115頁），被告96年6月20日(96 )實踐字第001號函所附之工程缺失單亦記載：「…A1-12F… 主臥窗滲水」（見卷㈠第273、274頁），雖足認被告已通知 原告修補，惟依系爭合約明細表D裝修工程15.「外門窗周邊 30cm防水塗刷」記載，外門窗防水工程乃「業主自理」工項 （見卷㈡第119頁），則縱A1棟12樓窗邊龜裂滲水，於施行 防水抓漏工程後清洗窗戶及落地玻璃窗而支出費用（見卷㈠ 第43頁備註說明），亦與原告無關，被告請求原告負擔5000 元，洵屬無理。 ⑪序號22「A1-12F、A-11、A1-10F、A1-9F及公共區域油漆修 補」： 系爭合約明細表D裝修工程雖載有14.牆面1：2防水水泥砂漿 粉刷貼20*20磁磚、15.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷 ICI水 泥漆、16.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷ICI乳膠漆等工項（ 見卷㈡第116頁），惟依卷附資料，未能查悉被告於96年8月 29日施工（見卷㈠第43頁）前催告原告修補之情，被告核無 請求原告償還此項費用8570元之理。 ⑫序號23「A1-9F拋光石英磚隆起修繕」、序號24「A1-9F拋光 石英磚隆起修繕打石及廢棄物清運」、序號 25「A1-9F拋光 石英磚隆起修繕材料」： 被告以系爭合約明細表D裝修工程列有7.地坪1：3水泥砂漿 舖60*60拋光石英磚之工項，A1棟 9F客餐臥室拋光石英磚地 磚因施工不良拱起、空心而待修補（見卷㈠第43頁備註說明 ），原告未行處理為由，請求原告償還此 3項修補費用云云 。惟依被告96年12月24日聯絡單（見卷㈠第 297頁），不僅 未記載A1棟 9樓有拋光石英磚隆起之情況而難謂被告已就此 部分事前通知原告修補，且地磚工程非建築物主要結構工程 ，原告應負之保固責任復因96年 9月18日期滿而獲解免，被 告此部分之抗辯自仍屬無理。 ⑬序號26「A1棟9樓+胡老師1樓+D1棟別墅石英磚修改」： 系爭合約明細表D裝修工程列有7.地坪1：3水泥砂漿舖60*60 拋光石英磚之工項（見卷㈠第43頁），雖無疑義，但被告96 年12月24日連絡單（見卷㈠第 297頁）究否送達於原告，既 未見被告加以舉證，縱已送達，亦逾96年 9月18日之保固期 限，被告以原告未依限修補為由，請求原告償還修補費用， 亦難認有據。 ⑭序號27「光輝路118巷8號扶手拆除及重新安裝」： 被告陳稱 D棟別墅拋光石英地磚因施工不良拱起空心，石英 磚修改，木樓梯扶手配合拆裝，因此支出拆除及重新安裝費 用9000元，而系爭合約明細表D裝修工程既列有78.樓梯南洋 櫸木扶手配金屬藝術欄杆之工項，自應由原告償還云云（見 卷㈠第44頁對應合約工程項目、備註說明），惟上開備註說 明，顯非系爭合約明細表D78.項次之施工不當，且被告並未 舉證證明已對原告為此項修補之通知，依上開規定，自不得 請求原告償還費用。 ⑮序號28「C1-7F拋光石英隆起修繕打石清潔」、序號29「C1- 7F拋光石英磚隆起修繕打石清潔」、序號30「C1-7F、A2-1F 地磚修繕更換材料」、序號31「C1-7F、A2-1F客餐廳全數地 磚修繕工程」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有7.地坪1：3水泥砂漿舖60* 60拋光石英磚，及A假設工程 9.垃圾清運、完工清潔等工項 ，惟96年12月26日之修補已逾保固期間，依卷附資料，又未 能證明被告已通知原告修補C1棟7樓、 D1棟拋光地磚之瑕疵 ，被告請求原告償還96年12月26日及96年3月16日、96年2月 21日及96年2月26日施工之費用（見卷㈠第 44頁），亦屬無 理。 ⑯序號32「光輝路118巷8號、忠順街1段9巷22弄8號、忠順街1 段9巷22弄6號等戶拋光石英磚打除垃圾清運及水泥材料」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有7.地坪1：3水泥砂漿舖60* 60拋光石英磚，及 A假設工程9.垃圾清運、完工清潔等工項 ，惟96年12月26日之修補已逾保固期間，依被告所提資料， 復無法證明其已先行催告原告修補之情，其請求原告償還96 年12月26日支出之費用（見卷㈠第44頁），亦非有據。 ⑰依前所述，被告主張系爭工程交付後之瑕疵修復費用，於 3 萬7000元（附表三序號18： 3萬7000元）之範圍得請求原告 償還。是被告以原告對其所負之上開債務 3萬7000元，與其 對原告所負返還工程款（保留款）之債務抵銷（見卷㈡第10 5頁），為有理由，應予准許。 乙.其後陸續發見瑕疵所增加之工程費用156萬5502元（見卷㈢ 第137至138頁，編為附表四）： ①序號1「地下室防水工程」： 被告雖稱支出修補費用9萬7700元，惟非建築物主要結構工 程，且未提出確係由被告修補，並支出費用之證明，此項主 張，即難以採。 ②序號2「工程修繕支票影印費A2-2F、C2-10F滲水防水材料費 等」： 被告雖提出臺灣土地銀行97年9月5日之服務收費登錄單、仁 興五金行97年9月26日收據及連進五金行97年9月22日發票為 證（見卷㈡第 136頁），惟非建築物主要結構工程，前開單 據亦未記載修繕之地點，自不足以辨識係因修補系爭工程瑕 疵所生之費用，此項主張亦屬無據。 ③序號3「A棟地下室防火門扇乙樘」、序號5「C1-7F拋光地磚 拱起修繕後踢腳版修護及B棟地下室污水陰井滲水包板」： 細觀被告於97年10月9日、同年11月13日請求原告修補之存 證信函（卷㈡第124至133頁），可知在96年9月9日及96年 9 月23日景涵社區建物及公共設施保固期間後發生，函文內容 復無前開瑕疵之記載，顯見被告未通知原告修補，依前開說 明，自不得請求原告償還瑕疵修補之費用。 ④序號4「地下室環氧樹脂地坪破損修補」： 依被告所提「因雇工修繕所增加之工程費用」表記載，此部 分修補係於97年11月11日由被告委託第三人完成（卷㈡第13 5頁），惟公設部分之保固期間自95年9月23日起算，且地坪 工程非前所述之主要結構工程（見前開㈢⒋⑴），是 1年屆 至時，原告即無庸負擔修補之責。而被告於97年11月11日始 雇工修補，顯逾保固期間，自不得請求原告償還瑕疵修補之 費用。 ⑤序號6「地磚拱起修繕地磚材料費」20萬4050元、序號7「地 磚拱起修繕垃圾清運費」3萬5000元、序號8「地磚拱起修繕 水泥砂石費」5萬1110元、序號10「地磚拱起修繕費」72萬 2755元、序號12「地磚拱起修繕地磚材料費」 4萬0880元、 序號13「地磚拱起修繕垃圾清運費」 1萬元、序號14「地磚 拱起修繕垃圾砂石費」9057元、序號15「地磚拱起修繕費」 11萬7500元部分： 稽諸被告催告修補之存證信函，其中97年10月9日之信函記 載：「…A1棟2F…A2棟2F…拋光地磚拱起…C1棟9F…地磚拱 起」（見卷㈡第124至126頁）、）、97年11月13日信函記載 ：「…A1棟2樓…A1棟3樓…A1棟6樓…A2棟2樓…A2棟 5樓… C1棟2樓…C1棟9樓…拋光石英磚產生嚴重拱起…請貴公司於 文到三日內派員勘察並負責修繕」（見卷㈡第128至129頁） 、97年11月24日信函記載：「…A1棟5樓…C1棟6樓…C2棟 1 樓…拋光石英磚產生嚴重拱起龜裂情況…請貴公司於文到三 日內派員勘察並負責修繕…。」（見卷㈡第131至132頁）， 98年 1月17日信函第117號復記載：「…A1棟10樓…C1棟5樓 …拋光石英磚產生嚴重拱起龜裂」（見卷㈡第 133頁），雖 足認被告已通知原告修繕各戶地磚拱起之瑕疵。惟系爭工程 建物部分之保固期間自95年 9月18日起算，且磁磚工程非主 要結構工程，前開瑕疵之修補應已逾 1年之保固期間，被告 再行請求原告負擔保固責任償還修補費用，核屬無據而不能 准許。 ⑥序號9「滲水壁癌油漆修繕費」： 被告所提97年12月15日鄭元清付款憑單記載：「景涵地磚鼓 起破損，於民國97.11.12以存證信函通知繼信，但沒來修繕 。為維護本公司商譽，自行派工修補油漆工料費計 10250元 」（見卷㈡第152頁），不僅與因滲水壁癌所致油漆修繕不 同，且逾1年非主要結構工程之保固期間，自難憑上開付款 憑單即認被告得請求原告償還修繕費1萬元。 ⑦序號11「外牆防水工程（含吊車作業）」： 被告雖依晉財環保工程有限公司98年1月9日報價單記載承攬 項目：「外牆角窗防水處理」（見卷㈡第 176頁），請求原 告償還21萬元，惟系爭合約明細表 D裝修工程115.「外門窗 周邊30cm防水塗刷」係屬「業主自理」（見卷㈡第 119頁） ，是縱有被告所稱之瑕疵，不僅逾1年保固期間，亦與原告 無關，被告無從請求原告償還修補費用。 ⑧依前所述，被告主張之附表四所示「因雇工修繕所增加之工 程費用」，均屬無理。 ㈣被告得否以原告未交付第16期工程款發票之理由，拒絕給付 相當於該期營業稅之工程款11萬9048元？ 原告主張其於95年10月 5日向被告請領第42項次「公設點交 後一個月」保留款時，被告僅願支付238萬0952元（即250萬 元-11萬9048元），被告應給付差額 11萬9048元等語；被告 則稱原告既應負擔營業稅，其自得於原告開立交易金額 250 萬元發票之時始給付預扣之營業稅11萬9048元云云。查： ⒈原告於95年10月 6日請領第42項次「公設點交後一個月」保 留款之時，並未檢附發票，雖如前述（見不爭執事實㈠）， 但原告為系爭合約銷售貨物或提供勞務之營業人，依加值型 及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條及第2條第 1款 規定，本即營業稅法所規定之營業稅納稅義務人，倘若未開 立發票或未繳納營業稅，依營業稅法第47條第 1款核定應使 用統一發票而不使用，及同法第50條第 1項納稅義務人逾期 繳納稅款之規定，主管機關既得予以處罰。因此，縱原告未 開立發票予被告，僅原告是否遭受主管機關處罰，尚與被告 得否預扣營業稅無關。況被告已自陳系爭合約之工程款之工 程總價係含稅價金，亦即被告所支付之工程款係已加計營業 稅之金額（見本院卷㈣第46頁），被告自有給付加計營業稅 之工程款之義務，而無預扣營業稅之權利。 ⒉按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付，民法第264條第1項前段固定有明文。惟所謂同 時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務， 非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密 切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其 一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係 者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第85 0 號判例要旨參照）。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約， 民法第第490條第1項定有明文。故系爭合約中，原告之主要 給付義務應係就其所承作工程之完成並交付，被告之主要給 付義務則為給付承攬報酬，二者互為對待給付之關係。至請 款時應否檢附發票，既與原告是否履行交付所完成工作之義 務無涉，足見未交付發票並不影響系爭合約目的之達成，與 給付承攬報酬即不立於對待給付關係，被告自不得以原告未 檢附發票之詞，主張同時履行抗辯而拒絕支付相當於營業稅 額之工程款11萬9048元。 五、綜前所述，系爭工程因客戶變更而應追減工程款 173萬1793 元，結算後之工程款金額為9826萬8207元，惟被告已給付96 47萬1633元，且被告得逕自扣款5460元（即附表三序號 8） ，並得於3萬7000元範圍行使抵銷權（附表三序號 18），是 所餘之工程款為175萬4114元（即1億元-173萬1793元-9647 萬1633元-5460元-3萬7000元）。從而，原告依系爭合約及 承攬法律關係起訴，請求被告給付175萬4114元，及自96年 12月20日（即卷㈠第14頁96年12月6日函文催告期滿，兩造 同意自96年12月20日起算法定遲延利息，見卷㈣第45頁反面 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分 並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不 再一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 5 月 23 日 民事第八庭 法 官 許純芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 23 日 書記官 劉碧輝