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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第21號 原　　　告 即反訴被告　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人 訴訟代理人　謝彥安律師 被　　　告 即反訴原告　益鼎工程股份有限公司 法定代理人　羅守緯 訴訟代理人　周天晟 　　　　　　劉志鵬律師 　　　　　　王雪娟律師 複　代理人　洪國勛律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國一○四年三月三 十日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣捌仟肆佰叁拾萬伍仟貳佰壹拾肆元，及其 中新台幣柒仟貳佰伍拾柒萬肆仟壹佰陸拾叁元，應自民國九十六 年十一月二十八日起，其餘新台幣壹仟壹佰柒拾叁萬壹仟零伍拾 壹元，應自民國九十九年十二月十五日起，均至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二十五分之十九，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣貳仟捌佰壹拾萬貳仟元為被告供擔 保後，得假執行；但被告以新台幣捌仟肆佰叁拾萬伍仟貳佰壹拾 肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 甲、程序方面： 一、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依 破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；又破產 管理人應得監查人之同意，為關於應行收歸破產財團之財產 提起訴訟或進行其他法律程序；民事訴訟法第一百七十四條 第一項、破產法第九十二條第十三款分別定有明文。本件榮 電股份有限公司（下稱榮電公司）於民國一○三年三月二十 日經本院以一○一年度破字第四五號裁定宣告破產，並於同 年四月十一日裁定選任任順律師為該公司之破產管理人（見 本院卷六第四九頁至第五二頁），嗣經任順律師於同年四月 二十四日具狀聲明承受訴訟（見本院卷六第五四頁），並提 出該公司債權人會議選任監查人兆豐國際商業銀行股份有限 公司、施長寬及劉東啟出具續行本件訴訟之同意書（見本院 卷八第十七頁至第二○頁）到院，核無不合，應予准許。又 被告之法定代理人原為潘禮瑞，嗣於本院審理期間變更為廖 文忠，再變更為任惠昌，又變更為羅守緯，業據渠等分別聲 明承受訴訟，並各提出其公司變更登記表（見本院卷一第一 七九頁至第一八七頁、卷三第一四四頁至第一五○頁、卷五 第五九頁至第六五頁）為證，亦無不合，並應准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。本件原 告起訴時依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付其第 一期至第九期遭不當扣款之工程估驗款新台幣（下同）一千 九百四十四萬七千九百三十二元及第十期至第十三期之工程 估驗款五千二百五十七萬五千六百四十二元，總計七千二百 零二萬三千五百七十四元，及自九十六年十一月二十八日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於九十九年十 二月十日、同年十二月十一日、一○四年一月二十二日具狀 （見本院卷四第一二七頁、第一二九頁、卷七第二二○頁） ，不變更訴訟標的，追加請求工程尾款及保固金，依序變更 其聲明為被告應給付其一億零九百五十一萬六千七百三十九 元、一億一千一百零七萬八千七百七十一元、一億一千一百 十一萬六千七百七十二元，及均按上開期間、利率計算之利 息。核原告追加工程尾款及保固金部分，與原訴聲明部分， 均係本於兩造間之承攬契約法律關係所生，其擴張應受判決 事項之聲明，請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）聯合 承攬訴外人國防大學（下稱業主）之「國防大學率真分案主 體工程」，並以被告為代表廠商，將其中之機電工程（下稱 系爭工程）交榮電公司施作，兩造於九十三年二月二十六日 簽訂「機電工程承攬契約」（下稱系爭契約），約定工程總 價為九億六千零八十萬元（未稅，以下未標示「未稅」者均 為含稅金額）；嗣被告以榮電公司為機電分包商資格呈報業 主，惟業主認被告有將工程全部轉包之虞而不予核可，被告 為免受罰，遂於九十三年七月二十六日以業主未同意榮電公 司資格為由，要求榮電公司立即退場不得施作，榮電公司為 求商誼依指示辦理退場，並告知被告應考量此一停止期間對 榮電公司不利之影響，且告如被告將來再次要求榮電公司進 場，應提供經審查合格之完整施工圖以利榮電公司趕工，被 告乃將系爭工程中之配電盤設備、匯流排槽、中央監控系統 等十六項工程收回自辦，並要求榮電公司協助辦理發包採購 ，榮電公司為求工進順利遂予允諾，被告收回重新發包之總 金額計四億五千七百五十七萬元（未稅），經扣除後榮電公 司僅剩排水工程、消防工程、空調工程及電氣工程得施作， 迄九十三年十月七日始要求榮電公司再次進場施作，榮電公 司秉持工程體制上之責任，承受停工近三個月原物料暴漲之 虧損及下游廠商因解約之索賠，仍速進場重行採購發包，並 於同年十二月九日簽訂工程變更同意書，縮減合約總價為五 億零三百二十三萬元（未稅），因被告收回之工程中，包含 部分空調工程，該局部收回工程中與榮電公司剩餘之空調工 程有整體連貫性，造成榮電公司重行發包及施工介面整合之 困難，被告遂偕榮電公司於九十四年一月二十七日召開協調 會，再要求榮電公司將空調工程全部交由被告自行處理，兩 造遂達成合意該部分由被告收回自辦，榮電公司並再次協助 發包，被告乃於同年四月十三日與第三人正龍工程股份有限 公司（下稱正龍公司）簽訂契約，將該部分交由該公司承作 處理；迨系爭工程完工驗收後，被告依約應給付第一期至第 九期工程款共二億九千九百三十五萬五千八百七十七元，卻 僅付款二億七千七百三十七萬三千五百三十元，不當扣款二 千一百九十八萬二千三百四十八元，減去榮電公司同意扣抵 部分（水電費二百零三萬六千九百五十八元、辦公室組裝費 四十九萬七千四百五十六元、電匯費三百三十元及消防幫浦 基礎座九千九百七十五元）後，被告尚應給付榮電公司第一 期至第九期遭不當扣款之估驗款一千九百四十三萬七千六百 二十八元予榮電公司，又被告依約應給付榮電公司第十期至 第十三期共五千二百五十七萬五千六百四十二元、尾款二千 七百三十七萬二千四百五十一元、保固金一千一百七十三萬 一千零五十一元，迄未給付。為此依系爭契約第五條b.1.項 估驗款及工程尾款、第十一條第一項保固金約定，及民法第 四百九十條及第五百零五條規定，請求被告給付上開工程款 總計一億一千一百十一萬六千七百七十二元，另榮電公司就 上開工程款及不當扣款部分，於九十六年十一月十九日委請 律師以存證信函定期五日催告付款，被告於同年月二十二日 收受後，仍未依限於該年月二十七日履行付款義務，則自九 十六年十一月二十八日起，被告即應依民法第二百三十三條 規定負法定遲延利息，退步言，縱認保固金須待業主九十六 年八月十五日驗收合格次日起算至九十九年八月十六日起方 得請求被告返還，榮電公司已於九十九年十二月十日以民事 陳報暨更正狀請求被告給付保固金，則保固金之利息起算至 遲應由九十九年十二月十一日起算。 ㈡對被告答辯所為之陳述： ⒈第十三期工程估驗款已符合請款條件： 被告辯稱榮電公司未提送該期工程計價或結算單供其審核， 或未檢具符合規定之第十三期發票，榮電公司請領第十三期 工程款之條件尚未成就云云，惟系爭工程業已完工使用多年 ，榮電公司既有完工之事實，復提送工程計價或結算單供其 審核，被告卻拒絕給付，自屬以不正當行為阻其條件之成就 ，依民法第一百零一條規定，視為條件已成就，被告自應給 付該期工程估驗款。 ⒉被告抗辯應自第一期至第九期工程款內，為安衛罰款、清安 費及廢棄物處理費、代雇工費之扣款，並無理由： ①安衛罰款十萬三千五百元部分： ⑴勞北簡授字第○○○○○○○○○○號之十五萬元罰鍰處分 書（被證9-2 ）：受處分人為榮工公司非榮電公司，且違法 事實並未提及原告承作臨時用電未施做保護之相關缺失，顯 屬其他承包商所為，自不能轉嫁予榮電公司承受。 ⑵勞北簡授字第○○○○○○○○○○號之六萬元罰鍰處分書 （被證9-2 ）：受處分人為榮工公司非榮電公司，違法事實 提及共有力甲、台昱、裕祥、榮電等四家公司，是以至多僅 能以四家平均分擔，每家一萬五千元。 ⑶營管單位九十四年十月十三日督導紀錄表之一萬六千元罰款 （被證10-4）：受處分人為榮工公司非榮電公司，且當時承 攬廠商家數眾多，處分內容未指明係由榮電公司所生缺失， 罰款金額亦與被告抗辯扣抵數額相差甚鉅。 ⑷再者，榮電公司從未同意被告扣抵相關安衛罰款，係被告單 方面發文後逕自扣款，且被告於榮電公司未出席之勞安協議 組織會議中逕自做成扣款分擔之決議；又被告亦曾將已處罰 部分再為取消，足見被告扣款之標準不一，其錯誤扣款已成 常態，故其所主張之安衛罰款，自無理由。 ②清安費四十一萬二千零七元、廢棄物費三百九十萬九千八百 三十元部分： 被告自承清安費即包含廢棄物費，且僅發包予騰昌公司「一 份」廢棄物處理契約，被告顯然浮灌兩筆費用而重複扣抵； 又被告未經榮電公司同意，逕自於第一期至第九期工程計價 或結算單上記載請代扣廢棄物及清安費用，其扣款自無憑據 ；被告所開勞安協議組織會議多為單方片面舉辦，常於榮電 公司未參加下作成決議，其公信力自有可疑；退言之，縱榮 電公司有參加，亦僅同意清安費部分，尚無同意被告就廢棄 物費部分再為扣抵，即被告至多得扣抵四十一萬二千零七元 。 ③第九期以前點工費七十九萬六千六百八十四元、代雇工費一 千四百二十二萬五千五百八十三元部分： 被告並未舉證有將代雇工之項目限期催告榮電公司修補（或 僅催告一部分），依民法第四百九十三條第一項、第二項及 系爭契約第七條第二項第五款規定，自不能逕自代為處理， 雖被告抗辯依契約第七條第一項第四款之規定，其得收回自 辦，惟榮電公司是否確實有工程進度落後或瑕疵缺失已有疑 問，該條款亦違反民法第二百四十七之一條之規定而屬無效 ；又被告既要求榮電公司於九十三年七月六日至九十三年十 月七日退場，屬可歸責被告致榮電公司無法施作，被告自行 雇工施作自不能向榮電公司請求；且兩造於九十三年十二月 九日簽訂工程變更同意書，就原合約已辦理相關工項之減帳 ，即已包含變更契約前被告代雇工履行部分，被告就於工程 變更前發生之金額有重複扣款之虞；況被告尚有眾多下包商 同時進行工程，未舉證說明，其所為高額扣抵費用，與被告 施作範圍之關聯性，自不能逕自扣款；退步言，鑑定單位認 定屬榮電公司承攬之範圍或施工引致之瑕疵修補改善，其各 項代雇工及點工之合理費用，可估算之部分為三百六十六萬 二千六百二十八元，故被告至多僅能扣抵該數額之款項。 ⒊被告不得請求空調工程差價損害之費用： 兩造係於九十四年一月二十七日合意將原由榮電公司施作之 空調工程交由被告自辦，並非被告依約單方終止，被告無由 依契約或法律規定請求另外發包所增加費用，況被告抗辯空 調工程價差損失之請求權，應適用民法第五百十四條第二項 規定之一年短期時效，縱榮電公司須對被告收回自辦之空調 工程所產生之價差負賠償責任，斯時被告請求損害賠償之原 因已發生，時效即應起算，或至遲於被告九十四年四月十三 日重新發包正龍公司時，被告已有價差損害產生，時效亦應 起算，故被告之損害賠償請求權至遲於九十五年四月十三日 已罹於時效，自不得再為抵銷或求償；退步言，被告因有轉 包疑慮而要求將工程收回自辦，又因施作介面問題將空調工 程全部收回，且系爭工程各階段之土建部分已先有遲延，造 成榮電公司所承攬之水電、空調工程無法推展，亦無法提送 材料型錄、施工計畫書等相關資料送審，皆非可歸責於榮電 公司，況被告指稱之遲延提出設備型錄對整體工程影響甚微 ，是提送設備型錄及施工計畫書並非契約之要素，依民法第 五百零二條第二項、第五百零三條規定，被告自不得據以將 空調工程終止或請求賠償；再者，系爭契約第七條第一項第 四款約定，係指與本體工程重要部分進度落後（如設備之製 造、安裝、試車等），而得以加派施工人員、機具完成之工 作而言，並非指提送設備型錄或施工計畫書等，其客體容有 不同，又該約定並未給榮電公司合理改善之時間，且不論是 否可歸責、情節嚴重程度，被告皆得單方認定收回自辦並由 榮電公司負責賠償，其效力已相當於部分終止，對照工程會 頒布之工程採購契約範本第二十一條第一項第五款可知，顯 有加重榮電公司之責任並使榮電公司有重大之不利益之虞， 且被告以相同條文與複數當事人訂約，該條文亦非為系爭工 程所特定，故該條文顯已構成民法第二百四十七之一條第二 款、第四款情形，應屬無效；再退步言，依台灣省冷凍空調 技師公會（下稱鑑定單位）之鑑定報告認定，為完成榮電公 司承攬範圍之空調工程所需之合理工程款為二億三千八百五 十八萬零七百零六元，而榮電公司原承攬空調工程之金額為 一億八千七百五十三萬一千零九十三元，價差至多為五千一 百零四萬九千六百十三元，縱被告可請求空調工程價差，惟 因被告違法轉包而收回工程在先，且被告於工程進行中迭生 土建工程進度落後等情事，亦屬與有過失，依民法第二百十 七條規定應減輕榮電公司之賠償金額或免除賠償債務，被告 應就空調工程價差損失負十分之七與有過失責任，僅得請求 三千三百九十四萬五千七百九十四元。 ⒋被告以代繪製施工圖差價、地下室預埋管費用、瑕疵修補代 雇工費（含保固）為抵銷抗辯，亦無理由： ①代繪製施工圖差價： 被告於九十三年十二月九日簽訂工程變更同意書前所完成之 施工圖，不應重覆向榮電公司請求，且工程變更同意書第四 點所稱「追減」係被告至多僅能就「施工圖繪製」該工項之 契約金額一百九十四萬二千零三十元之範圍內為追減，殊無 請求額外差價之理；退步言，本項費用應以鑑定單位認定之 合理費用四百九十二萬八千六百元計算；又繪製施工圖費用 尚包含「B1棟教學大樓變更設計」，應屬變更設計所增加費 用，榮電公司並得以此費用主張與被告抵銷。 ②地下室預埋管費用： 被告既已於兩造簽約前即先行施作地下室預埋管工程，被告 自應於簽約總價中扣除，方屬合理，被告未扣除，依系爭契 約第四條第二項總價契約精神，被告既未辦理契約變更追減 ，即應如實給付，不得恣意變更扣除；退步言，縱認被告於 九十三年十二月九日就此部分已辦理追減，應就此工項之契 約金額範圍內為追減，亦無更為請求之理。 ③瑕疵修補代雇工費（含保固）： 被告此部分抗辯，多為系爭工程完工後，由其代雇工修補瑕 疵之改善，惟被告未先行催告榮電公司進行修補，即逕自修 補，與民法第四百九十三條第一項、第二項及系爭契約第七 條第二項第五款之要件不合，自不能要求榮電公司為賠償； 且被告有眾多下包商同時進行工程，並未舉證其所為高額扣 抵費用，與榮電公司施作範圍之關聯性，逕自扣款即無理由 ；退步言，經鑑定單位認定屬榮電公司承攬範圍或施工引致 之瑕疵修補改善之合理費用，可估算之部分為七十二萬二千 三百八十一元，是被告抗辯之瑕疵修補代雇工費，實多非榮 電公司所承攬範圍且舉證明顯不足，故被告僅能請求上開鑑 定之合理金額。 ④上開代繪製施工圖差價、地下室預埋管費用、瑕疵修補代雇 工費，係於九十六年八月系爭工程完工前原因已發生，被告 至遲應於九十七年七月前提出請求，惟被告遲至九十七年八 月七日始提起反訴請求，顯已罹於時效；且兩造係合意終止 契約，非可歸責於榮電公司，系爭契約並已構成民法第二百 四十七之一條之事由，故被告以系爭契約第十六條、第七條 及民法第二百三十一條為請求權基礎，皆無理由。 ㈢爰聲明：被告應給付原告一億一千一百十一萬六千七百七十 二元，及自九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭契約因榮電公司就相關施工圖說及材料送審作業遲遲未 能依約完成，經伊於歷次施工進度會議中提出檢討並發文促 其改善，惟榮電公司始終無法履行其承諾，致嚴重影響後續 工程之推動，嗣經退輔會於九十三年七月居間協調，兩造乃 合意就本工程部分工作項目辦理減帳，將榮電公司本來應依 約執行之十六項工作自本工程切割，由伊另行辦理採購作業 發包予他人承作，並於結算後自榮電公司辦理估驗計價之工 程款中予以扣還，其餘工作則由榮電公司負責加速執行，兩 造並就伊代執行之工作究應如何辦理移交及結算另為約定， 為此兩造於九十三年十二月間完成第一次變更設計合約之簽 認，經縮減後之本工程範圍僅為排水工程、消防工程、空調 工程及電氣工程，金額縮減為五億零三百二十三萬元（未稅 ），且工程合約變更同意書第四點載明，由伊代為協助執行 工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料 等，俟工程完成後，依實際支出辦理追減；然榮電公司於減 帳後，就應施作之空調工程工進仍嚴重落後，其餘排水工程 、消防工程、及電氣工程復發生工程進度嚴重落後之情，致 嚴重影響主體工程整體工程之進度，兩造遂再於九十四年一 月二十七日召開協調會議，榮電公司於會議中同意將空調工 程，由伊依合約規定辦理重新發包和代為執行，所產生之費 用則自榮電公司得領取之工程款中扣除，伊依此發函向榮電 公司重申上情，嗣伊將空調工程重新發包，由正龍公司得標 ，並於同年四月十三日與正龍公司簽訂空調工程承攬契約， 契約總價為二億五千八百萬元（未稅），則依系爭契約第十 六條第二項、第七條第一項第四款及民法第二百三十一條規 定，自應由榮電公司負擔重新發包後之價差一億四千二百三 十一萬一千七百六十七元損失，經伊主張抵銷後，榮電公司 已無工程款得以請求；另伊係依兩造九十四年一月二十七日 協調會決議之共識、系爭契約第十六條第二項、第七條第一 項第四款、民法第二百二十七條及第二百三十一條規定向榮 電公司請求損害賠償，非屬因榮電公司施作本工程之瑕疵所 生之損害賠償請求權，並無民法第五百十四條第二項短期時 效之適用；又重新辦理發包之空調工程係由正龍公司負責施 作，並於九十六年八月十五日經業主國防大學正式驗收合格 ，是就空調工程所應支付正龍公司之實際金額直至此時方告 確定，伊始能據以計算空調工程因重新發包所受之差價損失 ，並開始計算時效期間，故伊向榮電公司請求差價損失，並 與原告得請求之工程款債權主張抵銷，顯未罹於時效。 ㈡榮電公司主張伊尚欠如附表一項目（A4）所示第十三期工程 估驗款一千零十六萬二千六百十八元未給付，惟榮電公司檢 具第十三期工程計價／結算單，未經伊審核，且榮電公司檢 具第十三期發票，已經伊退回榮電公司，自不符系爭契約第 五條第二項約定之付款條件，故榮電公司請求第十三期工程 款，於法無據。 ㈢伊於第一期至第九期工程估驗款內，為安衛罰款、清安費及 廢棄物處理費、代雇工費（含點工費）之扣款，均有理由； 且榮電公司請領第一期至第九期之各期款項時，對伊依約所 為上開扣款金額從未表示異議，臨訟方主張不當扣款，亦無 理由，茲就榮電公司爭議之扣款項目說明如下： ⒈安全衛生罰款十萬三千五百元部分： ①依系爭契約「益鼎公司安全衛生及環境保護工作管理特別條 款」及「國防大學率真分案主體工程工地安全衛生暨環境保 護檢查罰（扣）款執行要點（子要點）」第二章罰則第一條 約定，遭勞檢單位或業主罰鍰或扣款項目，經查證屬實者， 該員工（含外籍員工）之隸屬單位、或廠商一律按罰鍰或扣 款金額辦理轉罰（扣）款作業，是如榮電公司有違反安衛條 款之情形，依約即應由榮電公司負擔罰款之責，並得以扣款 方式辦理，本件因榮電公司之工地管理不當、施工督導缺失 或其他違規行為，而遭業主或主管安全裁罰之安全衛生罰款 共計十萬三千五百元，伊依約於各期估驗計價時予以扣款， 實有所據，且榮電公司於請領各期款項時，亦未對此一扣款 項目及其金額表示異議，自不容事後空言否認。 ②依被證9-2 號之行政院勞工委員會安全衛生罰鍰處分書所載 ，本項安全衛生罰款係因北檢所於九十四年四月三十日派員 實施勞動檢查時，發現榮電公司於是日施作F1棟及F2棟水電 工程時，其臨時用電之延伸未予高架或其他保護而有感電之 虞，以及樓板開口在配置管路作業閒置中未能即時封閉而有 墜落之虞，故分別處以十五萬元及六萬元之罰鍰。 ③依被證10-4號記載，榮電公司分別於九十四年七月二十二日 、八月十二日、十月十三日、十月二十七日、十一月二十五 日及十一月二十九日，因伊巡檢所或業主所委請之營管單位 進行施工督導時發現，有未依規定施工之缺失情形，故各別 處以安全衛生罰款，各項缺失情形均附有當場拍攝之照片為 證。 ④依被證14-2號記載，巡檢所於九十五年七月二十日在工區發 現，榮電公司於進行二公尺以上穿線作業時，施工架未依作 業標準架設，及施工人員未依規定配戴安全帽等，並已檢附 現場拍攝之照片為證。 ⒉清安處理費四十一萬二千零七元部分： 依系爭契約第八條規定，榮電公司應參加本工程之勞工安全 衛生協議委員會之組織，依決議確實執行並分攤清安處理費 （含工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物），該項工作 由被告統籌辦理，並依各平行廠商每月計價款之比例分攤費 用，而本項扣款均經勞安協議組織會議決議通過而據以扣款 ，而榮電公司已派員參加上述勞安協議組織會議並同意各期 扣款金額，自不容臨訟再為爭執，故伊依約於各期估驗計價 時予以扣款，實有所據，且榮電公司於簽認之工程計價／結 算單上並明確記載，請代扣廢棄物及清安費用，加以榮電公 司對於各期請款時清安費之扣款亦從未爭執，不容事後空言 否認。 ⒊廢棄物處理費三百九十萬九千八百三十元： 依系爭契約第八條所定之扣款項目分為二大類，其一稱為「 清安費」，包括勞工安全衛生協議委員會每月固定支出之行 政費用及其他零星採購費用，另一稱為「營建廢棄物處理費 」，乃工地施工所產生之工程廢料等，須另為特殊處理之廢 棄物，由伊統籌辦理交由廢棄物處理公司代為處理，並無重 複收取情形，伊為處理因工地施工所產生之包括工程廢料在 內，需另為特殊處理之營建混合廢棄物，而與騰昌公司簽訂 廢棄物處理契約，約定由騰昌公司負責處理主體工程全工區 所製造之包括工程廢料在內之營建混合廢棄物（含外運）， 嗣由伊先依騰昌公司請款金額付款，再於每月辦理估驗計價 時，由各平行承商各按其當月計價比例平均分攤該月份之清 安費及營建廢棄物處理費，並經勞安協議組織會議決議通過 而據以扣款，故伊依約於各期估驗計價時予以扣款，實有所 據；且榮電公司於簽認之工程計價／結算單上已記載請代扣 廢棄物及清安費用，不容榮電公司否認。 ⒋第九期以前點工費、代雇工執行費，共計一千五百零二萬二 千二百六十七元部分： 依兩造於九十三年十月十四日「機電工程與榮電公司重新發 包後續工進協調會」達成之協議，及系爭契約第七條第一項 第四款、同條第二項第五款之規定，伊代辦本工程中原應由 榮電公司負責施作之工作項目，依兩造協議及契約約定，伊 自得於該項工程結算後分別依實際支出金額自各期估驗款中 予以扣除，本工程於九十三年十月前既經兩造協調而達成前 述協議，由伊代辦應由榮電公司負責施作之工作項目，榮電 公司同意按工程結算金額核實於後續各期計價款中予以扣除 ，至於九十三年十月以後之工作，係針對榮電公司施工有進 度落後或瑕疵缺失而未於期限內改善之部分，另以代雇工之 方式代為執行，經核算榮電公司於第一期至第九期需支付一 千五百零二萬二千二百六十七元，伊依約於各期估驗計價時 予以扣款，實有所據，不容榮電公司事後空言否認；且伊亦 確實通知榮電公司應進行缺失改善之工作內容及範圍，更證 榮電公司事後方指摘伊為告知及使其確認範圍云云，與事實 不符；至於鑑定單位本項鑑定認定之金額，核與契約及兩造 協調會之結論不符，自不足採。 ㈣伊得以代繪製施工圖差價、地下室預埋管費用、空調工程發 包晒圖費、瑕疵修補代雇工費（含保固）為抵銷抗辯： ⒈代繪製施竣工圖差價一千二百六十五萬九千四百九十元： 繪製施竣工圖本為榮電公司之工作，惟榮電公司於簽約後， 一直無法配合本工程進度提出施工圖，甚至發生無能力繪製 施工圖及竣工圖情事，嗣兩造遂協商由伊代為繪製施工圖， 並於第一次變更契約中，同意由伊代執行施工圖繪製，而伊 於九十三年七月時所代繪製之施工圖，乃為管線套繪施工圖 ，至於受設備影響（未提交送審，未定案）之設備位置配置 區域施工圖則未繪製，故伊自得依工程合約變更同意書第四 條、系爭契約第七條第一項第四款、第七條第九項、民法第 二百三十一條規定，向榮電公司請求因此所生之差價一千二 百六十五萬九千四百九十元；雖鑑定報告認繪製送審之施工 圖及竣工圖所需之合理費用為四百九十二萬八千六百元，惟 鑑定報告此部分之鑑定分析流於主觀恣意，欠缺實據，且未 詳究各版次施竣工圖內容與修改程度，逕依伊外包繪製每張 三千八百元價格計算，欠缺合理性，故鑑定報告此部分結論 ，自無足採。 ⒉地下室預埋管工程費用六百三十萬元： 本工程中央區預埋管係為地下室和一樓樓地板間之預埋管， 大部份為水電管線，故可與空調工程分別發包，且為配合土 建工程之地下室為最早期施工之工序，機電工程必須先將本 工程中央區預埋管工作發包，以配合土建地下室施工作業， 否則整體工程進度會整個延宕，本項地下室預埋管工程係指 於兩造簽約前先行施作之部分，此部分屬本工程之範圍內， 且已包含在總價內，然因榮電公司實際上未施作此部分工作 ，故兩造遂於九十三年十二月九日簽訂之工程合約變更同意 書，約定由榮電公司給付伊此部分實際支出費用六百三十萬 元，爰依工程合約變更同意書第四條、系爭契約第七條第一 項第四款、第七條第九項、民法第二百三十一條規定請求； 另鑑定報告對此亦載明：第八期計價扣款明細中代雇工費用 、預埋管材料安裝工程及給水工程之預埋管材料費用，與伊 主張的地下室預埋管工程費用，絕大部分為榮電公司所承攬 ，僅少部分隨工程變更減帳而變為非榮電公司所承攬，且兩 項目施作內容並無重複，是榮電公司主張重覆扣款云云，不 足為採。 ⒊空調工程重新發包晒圖費一萬八千一百十元： 本項費用係因可歸責於榮電公司之事由，致伊須將空調工程 部分重新發包，因將空調工程重新發包時，必須提供圖說予 投標廠商，因此必須重新晒圖，榮電公司應負擔因此所增加 之費用，故依兩造九十四年一月二十七日協調會決議之共識 、系爭契約第十六條第二項、第七條第一項第四款、民法第 二百二十七條及第二百三十一條規定請求。 ⒋瑕疵修補代雇工費三百零一萬一千八百五十七元： 因榮電公司施工有進度落後或瑕疵缺失而未於期限內改善， 伊另以代雇工之方式代為執行，爰依系爭契約第七條第一項 第四款、第二項第五款請求代為雇工費用；又清安費及營建 廢棄物處理費，係依系爭契約第八條約定請求；至於水電費 則係依第七條第一項第五款請求。 ㈤爰聲明：駁回榮電公司之訴及其假執行之聲請，如受不利之 判決，願供擔保請宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷七第三頁反面至第四頁）： ㈠兩造曾於九十三年二月二十六日簽訂系爭契約（見本院卷一 第七頁至第三一頁），約定由榮電公司承攬被告為代表廠商 而負責施作之系爭工程（包括排水工程、消防工程、空調工 程、電氣工程，及機電分包等十六項工程），並約定工程總 價為十億零八百八十四萬元（以下未標示「未稅」者均為含 稅金額）。嗣於同年十二月九日簽訂工程變更同意書（見本 院卷一第三二頁至第三七頁），約定就其中機電分包等十六 項工程（見本院卷一第三四頁）由被告收回自行發包，並將 系爭工程總價減為五億二千八百三十九萬一千五百元。 ㈡系爭工程已經完工經業主國防大學於九十六年八月啟用。 ㈢訴外人宗邁建築師事務所於九十三年五月十七日致函（見本 院卷六第一○八頁至第一一八頁）另訴外人亞新工程顧問股 份有限公司，並副知國防大學及被告，提出該函說明二所示 審查意見，被告因此於九十三年七月二十六日致函（見本院 卷六第一一九頁）榮電公司，表示因業主未同意榮電公司為 本體機電分包之報備，故請自該日起立即退場。 ㈣兩造曾於九十四年一月二十七日就系爭工程之空調工程部分 召開協調會（未製作會議紀錄），當時合意關於空調工程部 分不再由榮電公司施作，而由被告自行處理，被告因此另覓 第三人發包施作，並先後於該日、同年二月一日、同年三月 二日製作備忘錄（見本院卷一第七八頁至第八十頁）寄送榮 電公司，表示將依系爭契約第十六條約定，就所產生費用自 榮電公司應領之工程款中扣除。榮電公司收文後曾於九十四 年二月一日、同年三月十八日函（見本院卷三第二四四頁、 第九二頁）被告，表示被告僅得減帳收回辦理，非如被告上 開備忘錄所稱是委託被告代為執行等語。 ㈤榮電公司依系爭契約已得請求被告給付之工程估驗款如下： ⒈第一期至第九期工程估驗款，總計得領二億九千九百三十 五萬五千八百七十七元，扣除已領款項二億七千七百三十 七萬三千五百三十元，尚有未領金額二千一百九十八萬二 千三百四十七元。 ⒉第十期款一千三百四十一萬七千八百五十二元。 ⒊第十一期款一千八百六十萬九千八百八十五元。 ⒋第十二期款一千零三十八萬五千二百八十七元。 ⒌尾款二千七百三十七萬二千四百五十一元。 ⒍保固金一千一百七十三萬一千零五十一元。 ㈥被告就第一期至第九期工程估驗款，得扣款之金額如下： ⒈水電費二百零三萬六千九百五十八元（不外加稅）。 ⒉辦公室組裝費四十九萬七千四百五十六元。 ⒊電匯費三百三十元（不外加稅）。 ⒋消防幫浦基礎座九千九百七十五元。 ㈦榮電公司曾請求被告給付第十三期工程估驗款一千零十六萬 二千六百十八元，並提出工程估價結算單交付被告收受，另 該第十三期應給付之發票，榮電公司曾於九十七年五、六月 間交付被告，但隨後已遭被告退回。 四、惟原告主張系爭工程已完工驗收，被告尚欠第十三期工程估 驗款一千零十六萬二千六百十八元、第一期至第九期不當扣 減工程款一千九百四十三萬七千六百二十八元、工程尾款二 千七百三十七萬二千四百五十一元、工程保固金一千一百七 十三萬一千零五十一元，總計如附表一項目（Ｅ）所示金額 一億一千一百十一萬六千七百七十二元未給付，應依系爭契 約第五條b.1.項、第十一條第一項、民法第四百九十條及第 五百零五條規定如數給付等情，則為被告所否認，並以前揭 情辭置辯。茲依兩造到院協商（見本院卷七第四頁至第五頁 ）本件爭點在於：㈠原告就關於第十三期工程估驗款一千零 十六萬二千六百十八元部分，得否請求被告給付？㈡被告就 應給付之第一期至第九期工程款內，得否扣減安衛罰款、清 安費、廢棄物處理分攤費、第九期以前點工費、代雇工執行 費，總計一千九百四十三萬七千六百二十八元？㈢被告抗辯 其收回自辦空調工程，受有差額損害一億四千二百三十一萬 一千七百六十七元，得與原告請求工程款抵銷，有無理由？ ㈣被告抗辯得以代繪製施工圖差價一千二百六十五萬九千四 百九十元、地下室預埋管費用六百三十萬元、空調晒圖費一 萬八千一百十元、瑕疵修補代雇工費三百零一萬一千八百五 十七元，與原告請求工程款抵銷，有無理由。經查： ㈠原告請求被告給付其第十三期工程估驗款一千零十六萬二千 六百十八元，應予准許： ⒈系爭契約第五條第b.1.項約定：「本工程依本款所定辦法付 款。乙方（指榮電公司，下同）每期請領工程款時，應將本 款相關各項規定之發票、文件或保證等交於甲方（指被告， 下同），經核對認可並收執後，45天內逕行匯入甲方同意之 乙方指定帳戶（扣除匯費）..②估驗款：a.自開工後次月起 ，乙方每月二十五日以書面向甲方申請工程量之估驗，乙方 得於次月五日請領該期完程工程價值百分之九十之工程款， 乙方於請領估驗款時應繳交：a.乙方開立之統一發票。b.經 甲乙雙方簽認之工程計價／結算單及經甲方審核完成之工程 估價單元。c.本契約中規定由乙方投保之各項保險單（含保 險證）及該期保費收據影本。d.本契約第九條規定之階段性 檢驗報告。」等語（見本院卷三第五九頁至第六一頁），是 依前開約定可知，榮電公司於請領各期工程估驗款時應繳交 ：統一發票、經兩造簽認之工程計價／結算單及經被告審核 完成之工程估價單元、保險單、階段性檢驗報告等資料，經 被告核對認可後，始給付各期工程之估驗款予榮電公司。 ⒉本件榮電公司於九十六年八月六日即已檢送第十三期工程計 價估驗單明細表予被告審核，並請求第十三期估驗工程款九 百六十七萬八千六百八十四元（未稅），復於九十六年九月 六日及同年十月二十四日再次催請被告核定及給付第十三期 工程計價款，又於九十七年五月二十八日檢送第十三期工程 計價單／結算單、請款單，並開立含稅金額為一千零十六萬 二千六百十八元之統一發票予被告，有榮電公司九十六年九 月六日榮機字第○九六○一五四八號書函、同年十月二十四 日榮機字第○九六○一八八五號書函、九十七年五月二十八 日榮機字第○九七○一二八六號書函及附件之統一發票、工 程計價／結算單、請款單等（見本院卷六第二○九頁至第二 一四頁）在卷可稽，而被告就系爭工程第十三期工程款之數 額為一千零十六萬二千六百十八元等情不爭執（見本院卷六 第一七一頁），核與榮電公司上開歷次發文請求被告給付第 十三期工程款之數額相符，足認榮電公司已於九十七年五月 二十八日檢送符合系爭契約約定之第十三期工程計價價／結 算單、請款單及統一發票予被告，惟被告遲未完成審核，應 認被告係以不正當之行為阻止上開付款條件之成就，依民法 第一百零一條第一項之規定，應視為條件已成就，被告自不 得再以此為由拒絕給付第十三期工程款予榮電公司。 ⒊又上開約款雖約定榮電公司應繳交經被告審核完成之工程估 價單元及階段性檢驗報告等資料，惟榮電公司亦已依約提送 第十三期工程估價單元明細表資料予被告，有該期各單元之 估驗管制表、估驗單元管制表、施作完成照片、單元數量明 細表等（見本院卷七第一三○頁至第二一六頁）在卷可按， 足認榮電公司已依約提出該期各估驗單元資料予被告；再者 ，系爭工程既已於九十六年四月十五日完工，並於同年八月 十五日經業主驗收合格，可認第十三期施作之工程項目業已 符合契約之約定，自無再繳交階段性檢驗報告之必要。準此 ，原告依系爭契約第五條第b.1.項約定，請求被告給付第十 三期工程款一千零十六萬二千六百十八元，自屬有據。 ㈡被告就應給付第一期至第九期工程款內得扣減之金額，除兩 造不爭執之水電費、辦公室組裝費、電匯費及消防幫浦基礎 座外，加計被告抗辯之安衛罰款、清安費、廢棄物處理分攤 費、第九期以前點工費、代雇工執行費（兩造爭執部分，並 參見附表二所示），總計得扣減之數額在如附表一項目（B2 ）所示一千七百九十五萬三千六百零四元範圍內，為有理由 ，逾此部分，則屬無據： ⒈安衛罰款十萬三千五百元部分： ①系爭契約第八條第一項及第三項約定：「1.乙方施工必須遵 守政府、業主及甲方之相關規定，乙方若有違反時，甲方得 視情節之嚴重性決定給予罰款或終止契約關係。乙方若因疏 忽或過失而發生任何意外，或違反法令，其一切衍生之後果 及責任概由乙方自行承擔，不得損及甲方及業主。政府、業 主及甲方之相關規定最少應包含：①政府有關勞工安全衛生 及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、檢查辦法及標準等 。②政府有關營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行 細則、危險工作場所審查及檢查辦法、勞動基準及其施行細 則、檢查辦法及標準等..④業主有關作業安全衛生及環境保 護之規定。⑤甲方建造工程承包商安全衛生管理規則..3.本 合約另有工安規定之附件時，乙方亦應嚴格遵守。」等語（ 見本院卷三第六八頁）；系爭契約所附「國防大學率真分案 主體工程工地安全衛生暨環境保護檢查罰（扣）款執行要點 （子要點）」第二章罰則第一條第一項約定：「遭勞檢單位 或業主罰鍰或扣款項目，經查證屬實者，該員工（含外籍員 工）之隸屬單位、或廠商一律按罰鍰或扣款金額辦理轉罰（ 扣）款作業。」等語（見本院卷一第二六三頁）。足見兩造 間確有約定榮電公司施工時，應遵守勞工安全衛生之相關規 定，若有違反勞工安全衛生之相關規定，而遭勞檢單位、業 主或被告罰款時，應由榮電公司負擔罰款之責，被告並得於 工程款中以扣款之方式辦理。 ②本件被告抗辯因榮電公司工地管理不當、施工督導缺失或其 他違規行為，而遭業主或主管機關裁罰安全衛生罰款共計十 萬三千五百元，其依約於各期估驗計價時予以扣款等情，業 據提出各通知扣款及缺失改善之備忘錄、相關照片、裁罰函 文等件（見被證9-1號、被證9-2號、被證10-1號至被證10-4 號、被證14-1號、被證14-2號）為證。茲詳述如下： ⑴被告抗辯本項扣款其中五萬二千五百元，係因榮電公司施作 F1棟及F2棟水電工程時，臨時用電之延伸未予高架或其他保 護而有感電之虞，以及樓板開口在配置管路作業閒置中未能 即時封閉而有墜落之虞，而遭勞檢單位裁罰十五萬元及六萬 元，因係由榮電公司及其他三家承包商所肇因之罰款，故榮 電公司應分擔五萬二千五百元，固據被告提出九十四年六月 三日九四率真備字第○八九三號備忘錄、行政院勞工委員會 勞工安全衛生法罰鍰處分書（見被證9-2號）為證，惟該備 忘錄係被告單方面所為之陳述，既經原告所否認，自難以該 備忘錄所記載之事項，即率認榮電公司有上開違反勞工安全 衛生相關法規之情事，而應負擔該等裁罰費用，仍應由被告 就該備忘錄所載之事實負舉證之責。是就被告提出上開十五 萬元罰鍰之九十四年五月十日勞北檢授字第○九四○二○○ 八二八號之罰鍰處分書，記載受處分人為榮工公司，違法事 實及處分理由中亦無有關榮電公司違反勞工安全衛生相關法 規之記載，被告又未提出任何證據以證明該次裁罰係因榮電 公司施工時有違反勞工安全衛生相關法規所導致，自難為被 告有利之認定，是該次所裁罰之十五萬元，自難認應由原告 負擔。次就上開六萬元罰鍰之九十四年五月十日勞北檢授字 第○○○○○○○○○○號之罰鍰處分書，記載違法事實及 處分理由為因力甲營造股份有限公司、台昱工程行、裕祥營 造股份有限公司、榮電公司等分別僱用勞工於同一時間及同 一工作場所，有違反勞工安全相關規定之情事，而裁罰主承 攬人榮工公司六萬元罰鍰，可認該次處分書所裁罰之六萬元 罰鍰，係因上開四家公司違反勞工安全衛生之相關法規所致 ，故原告應負擔該次裁罰四分之一罰鍰一萬五千元（60,000 ÷4）之責任。 ⑵被告抗辯本項扣款其中四萬三千元，係因榮電公司於九十四 年七月二十二日施作管線開挖時，未設置警示措施，應罰款 五千元；同年八月十二日有施工人員三員違規停放車輛，應 罰款三千元；同年十月十三日因電焊機未設置防止電擊裝置 ，應罰款三千元；同年月二十七日施作B1棟管線開挖時，未 設置警示措施，應罰款五千元；同年十一月二十五日D 棟施 工人員二員未依規定穿戴安全帽及識別背心，應罰款六千元 ，及D 棟施工人員一員、B棟一員、A棟三員未依規定穿戴安 全帽及識別背心，應罰款一萬五千元；同年月二十九日B 棟 施工人員一員未依規定穿戴安全帽及識別背心，三員未著識 別背心，應罰款六千元，業據提出九十四年七月二十五日九 四率真備字第一二一二號備忘錄及照片、同年八月十九日九 四率真備字第一三六五號備忘錄及照片、同年十一月三日九 四率真備字第一七七五號備忘錄、同年十月十三日施工督導 紀錄表及照片、同年月三十一日九四率真備字第一七四○號 備忘錄及照片、同年十一月二十九日九四率真備字第一九五 七號備忘錄及照片、同年月二十九日九四率真備字第一九五 八號備忘錄及照片、同年十二月二日九四率真備字第一九七 九號備忘錄及照片（見被證10-4號）在卷可稽，足見被告抗 辯其巡檢或業主之營管單位施工督導發現相關缺失，而處以 安全衛生罰款，扣罰四萬三千元（5,000＋3,000＋3,000＋5 ,000＋6,000＋15,000＋6,000），自屬有據。雖原告辯稱九 十四年十月十三日施工督導紀錄表所載一萬六千元之罰款對 象為榮工公司並非榮電公司，且無法證明該等缺失係由榮電 公司施工所致，該罰款不應由原告負擔云云；惟該施工督導 紀錄表所載缺失僅有電焊機未設置防止電擊裝置屬榮電公司 施工範圍，並依此罰款三千元，並非全部項目均列為榮電公 司施作之缺失，而由原告全數負擔該一萬六千元之罰款，原 告顯然誤解該次罰款之範圍，至於該次之罰款對象為榮工公 司，係因榮工公司對業主而言為整體工程承攬代表廠商，業 主營管單位自係以榮工公司為罰款對象，故原告此項所辯， 殊非可取。 ⑶被告抗辯本項扣款其中八千元，係因榮電公司之施作架未依 標準架設，及人員未依規定配戴安全帽，業據提出九十五年 七月二十四日九五率真備字第一四四○號備忘錄及照片等件 （見被證14-2號）為證，依該備忘錄及照片可知，本項扣款 係因榮電公司施作B1棟高處作業時，未依規定架設合格之施 工架施工，而僅係以合梯方式施作高處作業，且施工人員未 穿戴安全帽，榮電公司自已違反勞工安全衛生之相關規定， 故被告依此罰款八千元，自屬有據。 ③綜上，被告依上開約定得扣罰之安全衛生罰款金額並詳如附 表二所示合計六萬六千元（15,000＋43,000＋8,000 ）範圍 內，核屬有據，逾此部分之主張，則不足採。 ⒉清安費四十一萬二千零七元、廢棄物處理費三百九十萬九千 八百三十元部分： ①被告抗辯依系爭契約第八條第十三項約定：「乙方進場起至 離場或報完工為止，需參加本工程之勞工安全衛生協議委員 會之組織，依決議確實執行並分攤清安處理費（含工程廢料 、生活廢棄物、設備包裝廢棄物），該項工作由甲方統籌辦 理，並依各平行廠商每月計價款之比例分攤費用。」等語（ 見本院卷三第六九頁），榮電公司應參加本件工程之勞工安 全衛生協議委員會之組織（下稱勞安協議組織），並依該勞 安協議組織會議之決議確實執行，且應分攤清安處理費（含 工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物）等情，堪以採信 。 ②而該項處理費用係先由被告統籌辦理，再依各平行包廠商每 月計價款之比例分攤費用，嗣勞安協議組織業於九十四年八 月二十三日八月份勞安協議組織會議中決議通過，榮電公司 應分攤同年七月份清安費八萬七千六百四十三元及營建廢棄 物處理費三十八萬一千二百六十元；九十五年三月二十一日 三月份會議決議通過，榮電公司應分攤同年二月份清安費十 萬九千一百十六元及營建廢棄物處理費八十三萬五千五百零 八元；九十五年六月二十日六月份會議決議通過，榮電公司 應分攤同年五月份清安費七萬零二百五十七元及營建廢棄物 處理費六十七萬七千三百五十二元；九十五年八月二十二日 八月份會議決議通過，榮電公司應分攤同年七月份清安費七 萬二千一百五十四元及營建廢棄物處理費七十七萬三千九百 四十五元；九十五年九月二十六日九月份會議決議通過，榮 電公司應分攤同年八月份清安費三萬七千一百零九元及營建 廢棄物處理費七十六萬五千一百十四元；九十五年十一月二 十一日十一月份會議決議通過，榮電公司應分攤同年十月份 清安費一萬八千五百九十三元及營建廢棄物處理費二十四萬 零九百三十一元；九十五年十二月十九日十二月份會議決議 通過，榮電公司應分攤同年十一月份清安費五千零四十五元 及營建廢棄物處理費六萬四千七百七十二元；九十六年一月 二十三日月元份會議決議通過，榮電公司應分攤九十五年十 二月份清安費四千二百三十五元及營建廢棄物處理費四萬六 千二百七十九元；九十六年三月二十日三月份會議決議通過 ，榮電公司應分攤同年二月份清安費七千八百五十五元及營 建廢棄物處理費十二萬四千六百六十九元等情；業據被告提 出歷次勞安協議組織會議記錄、清安費用分攤表、營建廢棄 物分攤費用表、統一發票、收據等件（見被證10-1號、被證 10-2號、被證12-1號、被證12-2號、被證13-1號、被證13-2 號、被證14-3號、被證14-4號、被證15-1 號、被證15-2號 、被證16-1號、被證16-2號、被證17-1號、被證17-2號、被 證18-1號、被證18-2號、被證19-1號、被證19-2號）在卷可 稽。足見榮電公司應分攤之清安費共計為四十一萬二千零七 元（87,643＋109,116＋70,257＋72,154＋37,109＋ 18,593 ＋5,045＋4,235＋7,855 ）、營建廢棄物處理費共計為三百 九十萬九千八百三十元（381,260＋835,508＋677,352＋773 ,945＋765,114＋240,931＋64,772＋46,279＋124, 669）等 情無訛，被告依上開約定，於應給付原告之第一期至第九期 估驗款中扣抵清安費四十一萬二千零七元及廢棄物處理費三 百九十萬九千八百三十元，自屬有據。 ③雖原告辯稱被告清安費及營建廢棄物處理費用已重複扣款云 云；惟依前開系爭契約第八條第十三項約定，榮電公司應分 攤之清安處理費包含工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄 物等，是營建廢棄物處理費亦屬於清安處理費之一部分，而 被告僅係將固定應支出之勞安行政費用及其他零星費用以清 安費名義計算，另將營建廢棄物處理費用單獨列計，以利區 分管理一般行政及零星費用與營建廢棄物處理費之支出，是 上開勞安協議組織會議中決議通過之清安費及營建廢棄物處 理費，應認均屬於系爭契約第八條第十三項約定清安處理費 之範疇，自無重複計算扣款之情形。又原告辯稱被告所召開 之勞安協議組織會議多為單方片面舉辦，常於榮電公司未參 加之情形下作成決議，自無公信力云云；惟上開歷次勞安協 議組織會議參加之成員有諸多之平行包廠商參與，榮電公司 亦僅有九十四年八月二十三日八月份勞安協議組織會議未參 加，其餘均歷次勞安協議組織會議均有參與，且於會議中對 於決議事項並未表示異議，則依前開約定，榮電公司自應受 會議之決議事項所拘束，故原告此項所辯，並非可取。另原 告提出九十五年四月三日榮機字第○九五○○五三一號函、 九十五年四月十二日榮機字第○九五○○六一八號函、九十 五年五月十二日榮機字第○九五○○八五四號函、九十五年 八月三十一日榮機字第○九五○一六二八號函等（見本院卷 六第二三九頁至第二四四頁）為證，辯稱其對於會議決議應 分攤之金額曾表示異議云云；然觀原告所提出之上開函文主 要係對於營建廢棄物處理費用分攤之金額表示異議，惟兩造 既已於系爭契約第八條第十三項約定，以各平行包廠商每月 計價款之比例分攤相關清安處理費用，則被告依各平行包廠 商每月計價款之比例計算榮電公司應負擔之營建廢棄物處理 費用，自屬有據，而原告未提出任何證據以證明被告清安處 理費用之計算有顯不合理之處，自難為原告有利之認定，是 亦無足採。 ⒊第九期以前點工費七十九萬六千六百八十四元部分： ①本院前就兩造爭執之重新發包空調工程之合理價差、施工圖 及竣工圖合理費用、點工及代雇工執行費用等爭議事項，送 請台灣省冷凍空調技師公會鑑定，經鑑定單位出具一○二年 六月十三日鑑定報告書（外放）到院，該鑑定報告係鑑定單 位本於其專業依系爭工程之相關事證所為之鑑定分析意見， 是除有足認有瑕疵之意見不得採用外，其餘相關之鑑定分析 意見自得為本件認定之依據，合先敘明。 ②被告抗辯第二期點工費應扣款六十八萬二千三百五十八元、 第三期點工費應扣款九萬七千九百五十八元。惟就第二期扣 款提出其所開立榮電公司之統一發票、九十三年六月、九十 四年六月至九十五年三月間之點工資料等（見被證12-4號、 被證12-5號），記載施作內容有搬運點焊鋼絲網、清理、清 掃、打石、防水施工、鋼筋切割、車道下門板拆除清理、門 框打石、崁縫打除、放樣、貼防裂網及補水泥、牆面水泥處 理、貼網及補水泥、磁磚修補、浴廁修補、抹縫、吊料、鋼 筋切除、門框處理等工作項目；就第三期扣款提出其所開立 榮電公司之統一發票、九十五年三月至六月間之點工資料等 （見被證13-4號、被證13-5號），記載施作內容為鋁窗崁縫 、清理、粉刷、打石、防水施作、路緣石澆置、砌磚、牆面 打磨等工作項目。兩期記載之工作項目大部分均為泥作工作 項目，並非水電工程施作項目，鑑定單位亦同此認定（見鑑 定報告第十一頁鑑定分析㈣之C.）；且兩造已約定清安處理 費用之分攤，被告再以此清理及清掃點工之扣款，難認有理 。故被告主張上開第二期、第三期點工，應分別扣款六十八 萬二千三百五十八元、九萬七千九百五十八元云云，均不可 採。 ③被告抗辯第五期點工費應扣款四千一百三十元、第七期點工 費應扣款一萬二千二百三十八元。惟就第五期扣款提出其所 開立榮電公司之統一發票、九十五年六月間之點工資料等（ 見被證15-4號、被證15-5號），記載施作內容係環境之清理 、清掃及整理等工項；就第七期扣款提出其所開立榮電公司 之統一發票、九十五年六月、七月間之點工資料等為證（見 被證17-4號、被證17-5號），記載施作內容為環境之清理、 清掃、帷幕牆崁縫、帷幕牆撕紙等工項。兩期記載之工作項 目，均非水電工程施作工項，鑑定單位亦同此認定（見鑑定 報告第十一頁鑑定分析㈣之C.）；且環境之清理及清掃工項 ，兩造已約定清安處理費用之分攤，被告再以此清理及清掃 之扣款，難認有理。故被告抗辯上開第五期、第七期點工， 應分別扣款四千一百三十元、一萬二千二百三十八元，亦不 可採。 ④綜上，被告抗辯上開點工扣款，均無理由，且被告亦未能舉 證證明上開點工施作之工項，係屬榮電公司未依約施作或施 工之瑕疵所致，自難為被告有利之認定，復未提出任何證據 以證明其有限期通知榮電公司改善，而榮電公司未於期限內 改善完成之相關證據，是被告請求上開改善之點工費用，與 系爭契約第七條第二項第五款約定之要件不符。被告抗辯第 九期以前點工費應扣款七十九萬六千六百八十四元，即不能 准。 ⒋第九期以前代雇工執行費一千四百二十二萬五千五百八十三 元部分： ①第一期扣款三百零四萬五千五百三十九元： ⑴代付水塔預埋管固定用預拌混凝土一萬六千零四十元： 被告抗辯本項應扣代付水塔預埋管固定用預拌混凝土之款項 ，固據提出被證23號、被證25號、被證11-3號、被證11-4號 之備忘錄及被證11-2號之統一發票為證。惟所提出之上開備 忘錄，均無有關水塔預埋管固定用預拌混凝土費用支出之說 明及記載，自難認屬於榮電公司施工瑕疵或未施作之缺失應 改善事項，故被告本項扣款之抗辯，自非可取。 ⑵代付預埋管材料九十九萬三千一百八十一元： 被告抗辯應扣本項代付預埋管材料之費用，業據提出代雇工 執行之簡易合約及附件、備忘錄等件（見被證11-5.1號至11 -5.9號、被證30號、被證31號）為證；且依兩造於九十三年 十月十四日所召開之重辦發包後續工進協調會議結論事項記 載：「1.聯合承攬體採購發包項目契約管理由聯合承攬體負 責，榮電公司同意依實際採購金額以契約減帳方式辦理..5. 聯合承攬體代辦費用，於該項工程結算後依實扣除。」等語 （見本院卷一第一○二頁），及兩造於同年十二月九日簽訂 之工程合約變更同意書記載：「由甲方代為協助執行工作， 如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料等，俟 工作完成後，依實際之支出辦理追減。」等語（見本院卷一 第三二頁），足見榮電公司就被告代購之預埋管工程部分， 已同意依被告實際所代購預埋管工程之費用，於系爭工程之 工程款中減帳扣除，故被告抗辯其代購之預埋管材料費用應 於工程款中扣除，自屬有據。是以被告於九十三年八月十三 日向維家國際股份有限公司（下稱維家公司）購買 J、K、M 、N、P、Q 各棟地下埋管材料之無縫銅管（PE被覆）及壓接 另料之費用計二十五萬一千九百九十三元（未稅），購買中 央區各棟一樓牆柱預埋管材料之無縫銅管（PE被覆）及壓接 另料之費用計二十二萬零七百五十五元（未稅），於同年九 月十二日購買無縫銅管（PE被覆）及壓接另料費用計四十七 萬三千一百三十九元（未稅），有被告與維家公司間之承攬 契約（見被證11-5.1號、被證11-5.2號、被證11-5.4號）在 卷可稽，合計九十九萬三千一百八十一元（未稅： 251,993 ＋220,755＋473,139＝945,887，含稅：945,887×1.05＝99 3,181 ，元以下四捨五入，下同），既屬被告依前開協議及 約定代購預埋管材料之費用，被告抗辯於系爭工程款中扣抵 ，自屬可取。至原告辯稱被證11-5.1號之地下埋管材料無縫 銅管及配件扣款二十六萬四千五百九十三元，與地下室預埋 管工程扣款六百三十萬元部分重複扣款云云；惟被證11-5.1 號契約承攬範圍為J、K、M、N、P、Q各棟地下埋管材料之無 縫銅管（PE被覆）及壓接另料，而地下室預埋管工程扣款六 百三十萬元部分施作範圍為A、B1、B2、C、D、E、F1、F2、 G、I各棟之地下室預埋管工程（見本院卷二第二三七頁）， 上開兩契約承攬之範圍並不相同，自無重複計算扣款之情形 ，原告此項所辯，並無足採。 ⑶噴灌溉景觀系統代雇工二百零三萬六千三百十八元： 被告抗辯應扣本項噴灌溉景觀系統代雇工之費用，業據提出 上揭被證11-5.1號至11-5.9號、被證30號、被證31號之代雇 工執行之簡易合約及附件、備忘錄等件為證；且依系爭契約 第七條第一項第四款約定：「本工程進行期間，因進度落後 或因施工需要必須趕工，乙方應自行增加施工人員、機具或 加班，若經甲方或業主作上述要求時，則乙方應即照辦，不 得推諉拒絕，並不得脅迫要求加價。經甲方及業主要求二日 內仍未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及 因而造成甲方之損失概由乙方負責償付..」、第二項第五款 約定：「施工期間，甲方或業主發現乙方施工及其所供材料 品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得 通知乙方限期改善、改正、更換或將不符規定之部份拆除重 做。乙方逾期未辦妥時，經甲方書面通知乙方後，由甲方代 為改善、改正、更換或拆除重做，其衍生費用從工程款或履 約保證金中扣除；乙方不得要求展延工期或補償。」等語（ 見本院卷三第六四頁、第六五頁），足見榮電公司於履約期 間，因其施工進度落後或有趕工之必要時，即應增加人員及 機具施工，若經被告要求於二日內仍未改善者，被告即得將 部分工作收回自行辦理，其所需費用則應由榮電公司負擔， 若施工期間，榮電公司有施工或所供材料品質不符契約定之 情事時，經被告通知限期改善，而榮電公司逾期未完成改善 者，被告即得代為辦理改善，而該代為改善所衍生之費用， 被告即得於工程款中扣除。是以被告既於九十四年七月二十 二日以九四率真備字第一二○四號備忘錄通知榮電公司有關 水電工程之噴灌工程項目，有進度落後及施工相關缺失應改 善事項，並要求榮電公司應於同年月二十六日改善完成；又 於九十四年七月二十七日以九四率真備字第一二三六號備忘 錄通知榮電公司進度嚴重落後，應追趕工程進度，並說明若 未於同年七月三十一日改善完成，將於同年八月一日起代雇 工執行；再於九十四年八月十一日以九四率真備字第一三一 八號備忘錄說明，將自該日起代雇工執行水電工程之噴灌工 程，並說明相關費用將於工程款中扣除，有上開備忘錄（見 被證11-4）在卷可稽，足認榮電公司曾因所施作水電工程之 噴灌工程有進度落後及施工相關缺失之情形，經被告通知限 期完成改善，惟榮電公司逾改善期限仍未完成改善，被告依 上開約定，將部分之工程收回並代雇工施作，因此支出代雇 工施作之相關費用，即得於系爭工程之工程款中扣除，故被 告因此委由泓冠水電材料行施作，支出款項合計二百零三萬 六千三百十八元（未稅：311,750＋451,750＋468,650＋234 ,000＋473,200＝1,939,350，含稅：1,939,350×1.05＝2,0 36,318），已據提出其與泓冠水電材料行間工程承攬契約（ 見被證11-5.5號至被證11-5.9號）為證，既屬被告依上開約 定代雇工支出之費用，據此抗辯於系爭工程款中扣抵，自屬 可取。 雖原告主張系爭契約第七條第一項第四款約定，有加重其責 任並使其有重大之不利益，已構成民法第二百四十七條之一 第二款、第四款定型化契約之情形，而屬無效云云。惟按所 謂定型化契約，依民法第二百四十七條之一規定，乃依照當 事人一方預定用於同類契約條款而訂立之契約，由於預定契 約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約 之一方，則多為經濟上之較弱者，常處於無從選擇締約對象 或無從拒絕締約之情形，或對於契約條款每無磋商變更之餘 地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，故依衡平原 則及誠信原則之法理加以規範；而所稱按其情形顯失公平者 ，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加 以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院九十六年度 台上字第一六八號判決意旨參照），是以當事人間所訂定之 契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應 參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等 其他因素，全盤考慮資為判斷之依據（同院九十二年度台上 字第九六三號判決意旨參照），並非定型化契約中有免除或 減輕預定契約條款之當事人責任、加重他方當事人之責任、 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、其他於他方當事 人有重大不利益之約款，概屬無效，仍應視具體情況予以審 酌。本件榮電公司當時係設立多年頗具規模之專業機電工程 廠商，以其當時之資力及規模，並非經濟上弱者，且以其專 業能力，當能於投標前充分理解系爭契約之權利義務及其效 果，且非處於無從選擇締結對象或無從拒絕締約之情形，就 契約條款更非無磋商變更之餘地，尚難認系爭契約條款對榮 電公司有顯失公平之情形，自無民法第二百四十七條之一規 定之適用，故原告主張系爭契約第七條第一項第四款約定對 其顯失公平，應屬無效云云，自非可採。 ⑷綜上，被告抗辯第一期工程款得扣款之金額，在三百零二萬 九千四百九十九元（993,181＋2,036,318）之範圍內，堪以 採信，逾此部分之主張，則不足採。 ②第二期扣款一百七十六萬四千元、第三期扣款十三萬九千一 百二十五元： ⑴被告抗辯應扣本項F1、F2標缺失改善代雇工費用一百七十六 萬四千元、F1、G 標缺失改善代雇工費用十三萬九千一百二 十五元，業據提出代雇工執行之簡易合約及附件、備忘錄等 件（見被證12-7.1號至12-7.9號、被證12-6號、被證13-7.1 號至13-7.2號、被證13-6號）為證。依該九十四年十一月一 日九四率真備字第一七五二號備忘錄（見被證12-6號）記載 ，系爭工程因有電氣、弱電、方向指示燈出線盒工程缺失應 辦理改善，經被告通知榮電公司限期改善，惟榮電公司未於 期限內完成改善等語，則被告依前揭系爭契約第七條第二項 第五款之約定，為改善上開缺失而代雇工施作支出之費用， 自得於系爭工程款內中扣除。故被告因此委由永森工程行施 作F2棟二樓全區電氣埋管系統及弱電系統安裝缺失改善工程 ，支出十七萬二千五百元（未稅），施作F2棟三樓南一、南 二區、中一區電氣系統埋入配管及F2棟四樓全區消防系統方 向指示燈埋入箱燈、EMT 配管系統安裝缺失改善工程，支出 十六萬七千九百元（未稅），施作宿舍北棟二及四樓砌磚預 埋管缺失改善工程，支出三十八萬一千八百元（未稅），施 作F1棟一樓全區及二樓北一、二區及中一、二、三、四區電 氣埋管、二線式開關埋管缺失改善工程，支出四十五萬一千 五百元（未稅），施作G 棟一樓、二樓全區消防系統方向指 示燈埋入箱燈配管及箱燈配EMT 管系統安裝缺失改善工程， 支出六萬五千元（未稅），已提出其與該工程行間承攬契約 （見被證12-7.1號、12-7.2號、12-7.7號、12-7.8號、13-7 .2號）為證；另委由億庚工程有限公司施作F2棟三樓中三電 氣埋管系統及方向燈指示燈埋管系統、二線式開關埋管系統 缺失改善工程，支出三萬二千二百元（未稅），施作F2棟三 樓北一、北二、中二電氣埋管系統及方向指示燈埋管系統、 二線式開關埋管系統缺失改善工程，支出十一萬九千六百元 （未稅），施作F1棟三樓全區電氣埋管系統及弱電埋管系統 安裝缺失改善工程，支出六萬七千五百元（未稅），亦提出 其與該公司間承攬契約（見被證12-7.3號、12-7.4號、13-7 .1號）為證；又委由超翊工程有限公司施作F2棟四樓全電器 埋管、二線式開關埋管缺失改善工程，支出二十三萬九千二 百元（未稅），施作F2棟一樓南一、二區電氣埋管、二線式 開關埋管缺失改善工程，支出十萬五千八百元（未稅），復 提出其與該公司間承攬契約（見被證12-7.6號、12-7.9號） 為證；總計支出一百八十九萬三千一百五十元（未稅：172, 500＋167,900＋381,800＋451,500＋65,000＋32,200＋119, 600＋67,500＋239,200＋105,800＝1,803,000，含稅：1,80 3,000×1.05＝1,893,150）抗辯得扣除，自屬可採。 ⑵另被告委由聖志企業有限公司施作之消防幫浦基礎基座，計 支出九千五百元（未稅），含稅金額為九千九百七十五元， 有其與該公司間承攬契約（見被證12-7.5號）在卷可稽，此 為榮電公司同意被告扣款之部分，則被告以該消防幫浦基礎 基座支出費用自工程款中扣除，自應准許。 ⑶綜上，被告抗辯第二期及第三期應扣款金額總計一百九十萬 三千一百二十五元（1,893,150＋9,975），核屬有據。 ③第四期扣款二十九萬五千八百五十一元、第五期扣款一百十 六萬二千五百八十五元、第七期扣款三十八萬四千三百十七 元、第九期扣款四十五萬四千七百二十四元： 被告抗辯因榮電公司施工瑕疵，致其代雇工辦理缺失改善， 應於第四期、第五期、第七期及第九期工程款中，分別扣款 二十九萬五千八百五十一元、一百十六萬二千五百八十五元 、三十八萬四千三百十七元及四十五萬四千七百二十四元， 固據被告分別其各提出代雇工執行之簡易合約及附件、備忘 錄等件（見被證14-9.1號至14-9.11號、被證14-8號；被證1 5-7.1號至15-7.10號、被證15-6號；被證17-7.1號至17-7.7 號、被證17-6號及被證19-6.1號至19-6.4號、被證19-5號） 為證。惟被告提出之上開被證14-9.1號至14-9.11號、被證1 5-7.1號至15-7.10號、被證17-7.1號至17-7.7號及被證19-6 .1號至19-6.4號簡易合約及附件，各係被告與承商間就其他 工程施作工項所訂之承攬契約，非屬於水電工程之施作工項 ，鑑定單位亦同此認定（見鑑定報告第十二頁鑑定分析㈣之 K.、L.、M.及O.），自均難認屬於榮電公司系爭工程之缺失 應改善工程之範圍；況被告並未提出任何證據以證明其有限 期通知原告改善，而榮電公司未於期限內改善完成之相關證 據，自與系爭契約第七條第二項第五款約定代雇工扣款之要 件不符，自無請求代雇工扣款之餘地。故被告抗辯第四期應 扣款二十九萬五千八百五十一元、第五期應扣款一百十六萬 二千五百八十五元、第七期應扣款三十八萬四千三百十七元 及第九期應扣款四十五萬四千七百二十四元云云，均難認有 據。 ④第八期扣款六百九十七萬九千四百四十二元： 被告抗辯因榮電公司施工之瑕疵，致其代雇工辦理缺失改善 及預埋管材料安裝等工程，應於第八期工程款中扣款六百九 十七萬九千四百四十二元等語，業據其提出代雇工執行之簡 易合約及附件、備忘錄等件（見被證18-6.1號至18-6.25 號 、被證18-5號）為證。經查： ⑴缺失改善工程部分： 被告提出之上開代雇工執行合約中，屬於缺失改善工程部分 為被證18-6.1號、被證18-6.3號至18-6.6號，惟其中除被證 18-6.3號契約施作工項之內容與榮電公司施工有關外，其餘 均非屬於水電工程施作範圍；而就該與榮電公司施工有部分 ，被告已於九十五年十一月十三日以九五率真備字第二五二 ○號備忘錄要求榮電公司於九十五年十一月十八日前完成排 水工程及電氣工程管線穿越樓板進入污排水坑內孔洞修補工 作，然榮電公司未於期限內完成改善，被告乃委由良強有限 公司施作，計支出十一萬九千四百零五元（未稅），有被告 與該公司間之承攬契約、九十五年十一月二十一日九五率真 備字第二五六七號備忘錄及附件（見被證18-6.3、被證18-5 ）在卷可稽，故被告依系爭契約第七條第二項第五款約定， 於工程款中扣除該等缺失改善費用十二萬五千三百七十五元 （119,405×1.05 ，含稅），自屬可採。惟就其餘與榮電公 司無關之被證18-6.1號、被證18-6.4號至18-6.6號扣款，則 非可取。 ⑵預埋管工程部分： 被告提出之上開合約中，屬於代付預埋管工程部分為被證18 -6.2號、被證18-6.7號至18-6.25 號，依兩造於九十三年十 月十四日之協調會議結論及工程合約變更同意書約定，被告 代購之預埋管工程費用部分，榮電公司同意依被告實際所代 購預埋管工程之費用，於系爭工程之工程款中減帳扣除，已 詳如前述，故被告抗辯應扣除相關預埋管工程費用，自屬有 據。故被告於九十三年七月二十二日委由五鑫工程有限公司 施作預埋管安裝工程，支出四萬一千六百十八元（未稅）； 於同年八月十三日向萬蕙企業有限公司採購污排水桔色環氧 樹脂塗裝壓環式鑄鐵管及另件之費用三十四萬七千五百元（ 未稅）；於同年九月六日向捷欣股份有限公司採購環氧樹脂 粉體塗裝鋼管之費用計五萬二千四百十六元（未稅）；於同 年八月三十一日向樺晟企業有限公司採購內外絕緣EMT 管及 另件之費用計四萬一千八百七十二元（未稅）；於同年十月 十九日委由華承有限公司施作A 棟、B1棟、B2棟、C棟至E棟 、F 1-1棟、F1-2棟、F2-1棟、F2-2棟、G棟至I 棟、全區獨 立棟等預埋管安裝工程之費用合計三百七十九萬二百五百九 十九元（未稅）（300,403＋332,440＋312,710＋379,600＋ 282,182＋383,180＋311,566＋392,270＋395,060＋334,388 ＋368,800 ）；於同年十月二十日向樺晟企業有限公司採購 中央區各棟一樓牆柱預埋管內外絕緣EMT 管及另件之費用計 二十二萬八千二百六十元（未稅）；於同年九月二十六日向 萬蕙企業有限公司採購PVC 管、不銹鋼管及防蝕帶之費用計 三十四萬七千六百六十九元（未稅），於同年九月二十八日 採購不銹鋼管之費用計四十四萬二千一百七十六元（未稅） ，於同年九月二十七日採購不銹鋼管及彎頭之費用計三十九 萬四千四百八十四元（未稅），有被告與上開承商間之契約 、扣款明細表等（見被證18-6.2號、被證18-6.7號至18-6.2 5號、被證18 ）在卷可按；被告依前開協議及約定，於系爭 工程之工程款中，就以上總計五百九十七萬三千零二十四元 （未稅：41,618＋347,500＋52,416＋41,872＋3,792,599＋ 228,260＋347,669＋442,176＋394,484＝5,688,594 ；含稅 ：5,688,594×1.05＝5,973,024）扣抵代購預埋管工程費用 ，自屬可取。至原告辯稱係因被告要求其於九十三年七月六 日至九十三年十月七日期間退場，屬可歸責被告致其無法施 作，是被告自行雇工施作費用自不能向其請求云云；惟兩造 既已於退場停工後之九十三年十月十四日協調會議達成協議 ，並於工程合約變更同意書中約定，被告相關代購之預埋管 工程費用部分，將於系爭工程之工程款中減帳扣除，兩造自 應受上開協議及約定之拘束，要與停工期間無法施工是否可 歸責於被告事由所致無涉，故原告此項所辯，自不足採。 ⑶綜上，被告第八期工程款得扣款之金額應為六百零九萬八千 三百九十九元（125,375＋5,973,024），逾此部分之主張， 則不足採。另鑑定單位雖認本項扣款之合理費用為二十二萬 三千七百五十元（見鑑定報告附件4-5 ），惟鑑定單位僅審 酌被證18-6.1號至被證18-6.4號部分之工項（見鑑定報告第 十三頁鑑定分析㈣之N.），漏未審酌其餘被證18-6.5號至18 -6.25 號之工項，是鑑定單位此部分之鑑定意見，自難憑採 ，併予敘明。 ⑤準此，被告抗辯第九期以前代雇工執行費得扣款之金額並詳 如附表二所示總計在一千一百零三萬一千零二十三元（3,02 9,499＋1,903,125＋6,098,399 ）範圍內，應予准許，逾此 部分之主張，則不足採。 ⒌雖被告主張榮電公司於請領第一期至第九期之各期款項時， 對被告依約所為上開扣款金額從未表示異議，臨訟方主張不 當扣款，並無理由云云；惟榮電公司曾於九十四年十月六日 以榮機字第○九四○一八六二號書函、同年十一月九日以榮 機字第○九四○二○八一號書函、九十五年二月八日以榮機 字第○九五○○一四五號書函、同年三月二十一日以榮機字 第○九五○○四六三號書函、同年十二月十二日以榮機字第 ○九五○二一八三號書函、九十六年一月十九日以榮機字第 ○九六○○一一一號書函、九十七年一月三日以榮機字第○ 九七○○○二○號書函、同年一月四日以榮機字第○九七○ ○○三三號書函、同年一月九日以榮機字第○九七○○○九 二號書函（見本院卷六第二一七頁至第二二六頁），均已對 於被告之相關扣款表示異議，故被告抗辯榮電公司於各項扣 款時並未表示異議，不得再否認上開扣款云云，自不可採。 ⒍綜上所述，系爭工程之第一期至第九期估驗款被告得扣安全 衛生罰款六萬六千元、清安費四十一萬二千零七元、廢棄物 處理費三百九十萬九千八百三十元、代雇工執行費一千一百 零三萬一千零二十三元，詳如附表二所示，連同榮電公司已 同意扣款之水電費二百零三萬六千九百五十八元、辦公室組 裝費四十九萬七千四百五十六元、電匯費三百三十元（按原 告同意消防幫浦基礎座扣款九千九百七十五元部分，已列入 前述代雇工執行費中），故被告第一期至第九期得扣款之金 額合計為如附表一項目（B2）所示一千七百九十五萬三千六 百零四元（66,000＋412,007＋3,909,830＋11,031,023＋2, 036,958＋497,456＋330 ）。再以如附表一項目（B1）所示 榮電公司未領系爭工程之第一期至第九期估驗款二千一百九 十八萬二千三百四十七元，扣減上開被告得扣款金額一千七 百九十五萬三千六百零四元，足認原告請求被告給付第一期 至第九期工程估驗款在如附表一項目（Ｂ）所示四百零二萬 八千七百四十三元（21,982,347－17,953,604）範圍內，應 予准許，逾此部分之主張，則不足取。 ㈢被告以空調重新發包價差損失一億四千二百三十一萬一千七 百六十七元為抵銷之抗辯，為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當 事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證 責任（最高法院八十八年台上字第三三八九號民事裁判意旨 參照）。本件被告抗辯兩造於九十四年一月二十七日就空調 工程所召開之協調會中，榮電公司已同意將空調工程交由被 告自行處理，並同意另行發包所產生之費用，自榮電公司得 領取之工程款中扣除等語，然為原告所否認，主張兩造係合 意將榮電公司施作之空調工程交由被告自辦，被告僅得減帳 收回辦理，不得請求另行發包所產生價差之損害等語，則被 告就其抗辯兩造已於上開會議中，合意由榮電公司負擔空調 工程另行發包所生價差之損害一節，自應由被告負舉證之責 。雖被告因此提出其於九十四年二月一日、同年三月二日、 同年六月二十八日所製作備忘錄及函文（見本院卷一第七九 頁至第八一頁）為證，惟上開備忘錄係被告單方自行所製作 ，而向榮電公司所發出之備忘錄及函文，自難以該等備忘錄 及函文所記載之內容，率認榮電公司已於九十四年一月二十 七日之會議中同意負擔空調工程另行發包所產生之差額；況 榮電公司於收受該等函文後於同年二月一日函文說明空調工 程由被告以減帳收回辦理，再於同年三月九日函文請求被告 辦理空調工程減帳事宜，又於同年三月十八日函文重申空調 工程係由被告收回自辦，並非委託被告代為執行，復於九十 四年五月三日函文說明空調工程係由被告切回辦理，應無差 價賠償問題，有榮電公司九十四年二月一日榮機字第○九四 ○○二三二號書函、同年三月九日榮機字第○九四○○四七 九號函、同年三月十八日榮機字第○九四○○五一○號函、 同年五月三日榮機字第○九四○○七九○號書函（見本院卷 三第二四四頁、卷六第二○○頁、卷三第九二頁、第二四五 頁）在卷足憑，益徵榮電公司對於被告上開備忘錄及函文所 述，應由榮電公司負擔空調工程重新發包價差之費用，為不 同意見之表示，故自難以被告上開備忘錄及函文，而認榮電 公司已於九十四年一月二十七日之會議中同意負擔空調工程 另行重新發包所生價差之費用。 ⒉次按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人 一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使 終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終 止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合 意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係 ，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終 止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第二百六十三條 準用同法第二百五十八條及第二百六十條規定；倘當事人一 方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決 於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法 、法律效果迥異，無可混淆（最高法院一○二年度台上字第 一一九一號民事裁判意旨參照）。又契約合意終止，係契約 雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於 無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（最高法院九十 九年度台上字第六○號民事裁判要旨參照）。本件兩造曾於 九十四年一月二十七日就系爭工程之空調工程部分召開協調 會，當時兩造合意關於空調工程部分不再由榮電公司施作， 而由被告自行處理，被告因此另覓第三人發包施作等情，為 兩造所不爭執，足認兩造於該次會議中已合意終止空調工程 部分之契約，以減縮系爭工程承攬契約之施作範圍，則該空 調工程部分之契約既經兩造合意終止，兩造間權利義務關係 ，即應依合意終止契約之約定為之，榮電公司就該空調工程 之工作已無再為給付義務；而兩造合意終止該空調工程部分 之契約時，被告抗辯兩造已合意由榮電公司負擔空調工程另 行發包所生價差損害一節，所舉證據並不足信為真正等情， 已如前述，足認兩造並未約定應由榮電公司就該空調工程另 行發包所生之價差損害負賠償責任，被告再依系爭契約第七 條第一項第四款、第十六條第一項第二款、第三款、第五款 、第六款約定，及民法第二百二十七條、第二百三十一條規 定，請求原告負擔該空調工程重新發包所生之價差損失，揆 諸首揭裁判意旨，即屬無據，故被告以其於該空調工程契約 終止後，另有空調工程另行發包所生之價差損失一億四千二 百三十一萬一千七百六十七元為抵銷之抗辯，不應准許。 ㈣被告另以代繪製施工圖差價、地下室埋管費用、空調晒圖費 及瑕疵修補代雇工費為抵銷抗辯之部分，在如附表一項目（ Ｋ）所示一千一百四十萬二千六百七十三元範圍內，為有理 由，逾此部分，則屬無據： ⒈代繪製施工圖差價一千二百六十五萬九千四百九十元部分： ①被告抗辯因榮電公司未配合工程進度提出施工圖，兩造遂協 商由被告代為繪製施工圖，並於第一次變更契約中同意由被 告代執行施工圖繪製，爰依工程合約變更同意書第四條、系 爭契約第七條第一項第四款、第七條第九項、民法第二百三 十一條之規定，請求榮電公司給付代繪製施工圖所生之差價 一千二百六十五萬九千四百九十元等語。按依上開工程合約 變更同意書之變更內容第四條約定：「由甲方代為協助執行 工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料 等，俟工作完成後，依實際之支出辦理追減。」等語（見本 院卷一第三二頁）觀之，是若系爭工程中有由被告代為協助 執行之工作，則於被告完成該等工作後，即得以該等工作所 實際之支出於系爭工程之工程款中辦理追減，故被告抗辯因 其代榮電公司執行施工圖繪製工作，依上開約定請求原告給 付代執行施工圖繪製工作之費用，自屬有據。 ②本件被告抗辯其代榮電公司繪製施工圖支出之費用為一千四 百零二萬四千二百六十一元，業據提出機電竣工圖張數及費 用統計表、竣工圖、支出人力資料及費用單據、被告與長資 工程顧問有限公司（下稱長資公司）間承攬契約及結算單等 為證（見本院卷二第十六頁至第二三二頁）。惟經鑑定單位 鑑定分析：「D...機電竣工圖張數共計1579張，其中屬於外 包部分共計632張，而剩餘947張部分為被告自行繪製，依反 證1- 1-2（詳附件2-4）之人力統計表，該947張竣工圖，共 費時43120人-時（以每人每日8 小時換算）完成，平均一張 施竣工圖費時約46 人-時，也就是說一張施竣工圖平均一個 人要花費約6 個工作天才完成，有違常理。E.本案機電施竣 工圖被告自行繪製部分共計947 張，依反證1-1（詳附件2-1 ）所示，被告自繪施竣工圖部分共花費00000000元，平均一 張施竣工圖成本約為15000元，與反證1-1-5 （詳附件2-3） 所示每張發包3800元，差異太大，有違常理。F.繪圖人員之 薪資依其專業程度及繪圖熟練度的不同而有所差異，大約都 落在30000元～50000元之間，而依反證1-1-2（詳附件2-4） 之人力統計表所示，所有繪圖員月薪皆為80000 元，有違常 理。G.由鑑定分析D～F之判斷，反證1-1-2（詳附件2-4）， 雖然有簽到證明，但有眾多違背常理的情形，所以建議不宜 做為被告繪圖施竣工圖之成本。H.綜上各項分析，可將反證 1-1（詳附件2-1）共計1579張竣工圖，減去空調及其配電工 程共282 張竣工圖，可得被告代榮電公司繪製之施竣圖數量 共計1297張，又目前外包繪製施竣圖之價格，以張數計算約 為2000元～5000元不等，本案反證1-1-5（詳附件2-3）所示 被告外包繪製部分，每張發包三千八百元即為合理範圍，故 建議引用作為繪製送審系爭工程之施工圖及竣工圖所需當時 之合理費用，經計算合理費用應為4,928,600元（1297 張× 3800元）。」等語（見鑑定報告第六頁至第七頁），足見被 告自行繪製施工圖及竣工圖所列之費用統計表、人力資料、 費用單據等，有上列違反常理之情，自難以被告該等所列之 支出費用計算本件代為繪製施工圖及竣工圖之合理費用。爰 審酌被告委由長資公司繪製圖面一張之費用為三千八百元（ 未稅），有其與該公司間承攬契約（見本院卷二第二三○頁 ）在卷可稽，並經鑑定單位認定該繪製圖說之單價三千八百 元（未稅）應屬合理（見鑑定報告第七頁），應認繪製一張 圖說之合理費用為三千八百元（未稅）；再依被告代執行繪 製之施工圖及竣工圖共計一千五百七十九張，減其代正龍公 司繪製空調工程部分之圖說張數二百八十二張（92＋190 ） ，為被告代榮電公司繪製圖說之張數計一千二百九十七張（ 264＋320＋349＋316＋48，見本院卷二第十六頁，即 1,579 －282 ），計算被告代榮電公司繪製圖說之費用應為四百九 十二萬八千六百元（3,800×1,297，未稅）；然被告委由長 資公司所繪製之七百四十五張圖說中，其中有一百十三張屬 於B1棟教學大樓變更設計之圖說（見本院卷二第二三二頁） ，則該一百十三張圖說既屬於變更設計部分，即非屬於榮電 公司系爭工程原施作之範圍，自應扣除，依榮電公司及正龍 公司應負擔之圖說計算，該變更設計部分榮電公司得扣除之 金額為三十五萬二千七百十二元（3,800×113×1,297÷1,5 79，未稅）；故被告代榮電公司繪製系爭工程範圍圖說之費 用應為四百五十七萬五千八百八十八元（4,928,600－352,7 12，未稅）。再扣除被告自承原契約約定繪製圖說之費用一 百九十七萬二千六百零四元（未稅）後，被告尚得請求原告 給付繪製圖說之費用為二百七十三萬三千四百四十八元（未 稅：4,575,888－1,972,604＝2,603,28 4；含稅：2,603,28 4×1.05＝2,733,448）。 ③至被告抗辯鑑定單位認定繪製送審之施工圖及竣工圖所需之 合理費用為四百九十二萬八千六百元，並不合理云云；惟被 告所提出其自行繪製圖說所支出成本費用之計算，顯於一般 工程常情有違，已詳如前述，而本件繪製圖說之費用，已依 被告委由其他承商繪製所需費用之單價計算，並經鑑定單位 認定符合當時市場上合理價格，是以被告空言主張鑑定單位 認定之金額有誤云云，自無足採。 ④另原告主張被告於九十三年十二月九日簽訂工程變更同意書 前所完成之施工圖，不應重覆向其請求云云；惟系爭契約變 更前後之水電工程部分係由榮電公司承攬施作，則變更前後 圖說均係由榮電公司負責繪製，自無重複請求繪製圖說費用 之情，是被告以機電竣工圖張數統計表中之資訊通訊工程、 電氣工程、給排水工程、消防栓設備、有線電視工程等圖說 繪製之張數（見本院卷二第十六頁），計算榮電公司應負擔 繪製圖說之費用，自屬有據，原告辯稱被告重複請求繪製圖 說費用云云，自不足採。又原告主張工程變更同意書第四點 所稱「追減」係被告至多僅能就「施工圖繪製」該工項之契 約金額之範圍內為追減，不得請求差價云云；惟工程合約變 更同意書之變更內容第四條約定，被告代為施工圖繪製之費 用，係依實際之支出辦理追減，並未以契約約定施工圖繪製 之費用為上限，是該約定之追減，應係指被告得於榮電公司 請領系爭工程所有之工程款中，追減代為施工圖繪製之費用 ，故原告主張被告不得請求繪製圖說價差之費用云云，亦非 可取。 ⒉地下室預埋管費用六百三十萬元部分： ①被告抗辯其為配合土建工程地下室最早期施工工序，機電工 程必須先將本工程中央區預埋管工作發包，以配合土建地下 室施工作業，本項地下室預埋管工程係指兩造簽約前先行施 作之部分，此部分屬本工程之範圍內，已包含在總價內，然 因榮電公司實際上未施作，兩造遂於九十三年十二月九日簽 訂工程合約變更同意書，約定由榮電公司給付被告此部分實 際支出費用六百三十萬元，爰依工程合約變更同意書第四條 、系爭契約第七條第一項第四款、第七條第九項、民法第二 百三十一條規定請求等情，業據被告提出地下室預埋管承攬 契約、工程計價／結算單等件（見本院卷二第二三五頁至第 二三八頁、第二四○頁）為證。 ②依系爭契約之機電總包澄清事項報價範圍第三條記載：「榮 工-益鼎聯合承攬體已先代發包項目：地網工程2,680,000元 （未稅），地下室預埋管工程六百萬元（未稅），地網材料 5,680,000 元（未稅），報價承商願概括承受包含於報價內 （承受方式可另議）。」等語（見本院卷三第八五頁），及 工程合約變更同意書之變更內容第四條約定：「由甲方代為 協助執行工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預 埋管材料等，俟工作完成後，依實際之支出辦理追減。」等 語（見本院卷一第三二頁）觀之，為配合土建工程地下室之 施工，機電工程之地下室預埋管工程及地網工程等工作必須 先行施工，然因機電工程當時尚未發包予榮電公司承攬施作 ，是被告乃先委由世明消防工程有限公司（下稱世明公司） 施作地下室預埋管件工程，而被告於投標前即已告知榮電公 司，有關地下室預埋管工程六百萬元（未稅）之費用係包含 於契約總價中，榮電公司應自行將該費用評估列入總價計算 ，是該地下室預埋管工程費用自應由榮電公司負擔，應屬無 疑。嗣兩造於第一次契約變更時更明載，由被告代為辦理之 中央區預埋管工程依實際之支出辦理追減，而被告委由世明 公司施作地下室預埋管件工程之費用為六百三十萬元（6,00 0,000×1.05 ，含稅），有上揭被告與世明公司間之承攬契 約、工程計價／結算單（見本院卷二第二三五頁至第二三八 頁、第二四○頁）在卷可稽，故被告依上開約定請求原告給 付地下室埋管費用六百三十萬元，自屬有據。 ⒊空調晒圖費一萬八千一百十元部分： 被告抗辯因空調工程重新發包必須提供圖說予投標廠商，因 此必須重新晒圖，故原告應負擔因此所增加之費用一萬八千 一百十元云云，固據提出支出單據、統一發票等件（見本院 卷二第二四二頁）為證。惟空調工程部分之契約，業經兩造 於九十三年十二月九日簽訂工程變更同意書，再於九十四年 一月二十七日召開協調會而合意終止，且兩造並未約定該空 調工程部分之契約終止後之損害賠償事宜等情，均已如前述 ，被告自不得請求原告給付該合意終止後，於九十四年三月 間所衍生之空調晒圖費用。故被告抗辯原告應給付其空調晒 圖費一萬八千一百十元云云，自屬無據。 ⒋瑕疵修補代雇工費三百零一萬一千八百五十七元（並參見附 表三所示）部分： ①附表三項次一、三、五、六、七、九部分： 被告抗辯因代榮電公司施作A棟2樓頂板及B2棟南側3 樓底板 穿樑加強筋（項次一）、F2棟樓梯間牆面空心重新粉刷（項 次三）、F2棟泥作代雇工磁磚預留尺寸過大補土修繕（項次 五）、F1F2開關盒週邊修補（項次六）、RC及輕隔間及牆面 天花板修補工程（項次七）、牆面及各種破口修補（項次九 ），原告應各給付施作上開工項費用一萬五千元（未稅）、 六千三百九十元（未稅）、四千六百五十五元（未稅）、十 一萬零五百十七元（未稅）、二十七萬八千一百零五元（未 稅）、十萬三千一百五十三元（未稅），固據分別提出支出 憑證、統一發票、估價單、備忘錄、工程計價／結算單、報 價單、承攬契約、點工統計表等件（見本院卷二第二四五頁 至第二四六頁、第二五三頁至第二五五頁、第二六二頁至第 二七○頁、第二七二頁至第二七七頁、第二七九頁至第二八 四頁、第二九一頁至第三○二頁）為證。惟由上開單據所載 工項之內容可知，前開工項施作內容，分別為穿樑補強鋼筋 、牆面粉刷、批土、油漆、泥作工程、牆面修補、輕隔間修 補、天花板修補等工作之施作，內容，均屬於土建工程之工 作範圍，並非屬於榮電公司承攬系爭工程之施作範圍，鑑定 單位亦同此認定（見鑑定報告第十一頁鑑定分析㈣之D.）； 況被告並未提出任何證據以證明其有限期通知榮電公司改善 ，而榮電公司未於期限內改善完成之相關證據，被告請求上 開代雇工改善之費用，自與契約約定代雇工扣款之要件不符 ；被告又未能舉證證明上開施作之工項，係屬榮電公司施工 之瑕疵所致，自難為被告有利之認定，原告自無需負擔該等 施作費用，故被告請求原告給付上開工項施作之費用，自無 可採。 ②RMU封板三片（項次二）三千六百元（未稅）： 被告抗辯因榮電公司施工遺失RMU 封板三片，原告應給付施 作該工項之費用三千六百元（未稅），業據提出支出憑證、 統一發票、報價單、備忘錄等件（見本院卷二第二四七頁至 第二五○頁）為證。查榮電公司於宿舍南棟電纜拆卸高壓盤 RMU封板，施作高壓肘型電纜頭時，遺失三片RMU封板，業經 榮電公司施工人員確認無誤，有上開被告九五率真備字第二 五九六號備忘錄在卷可按，而被告代為施作該RMU 封板之費 用為三千七百八十元（3,600×1.05 ，含稅），有大登電機 有限公司之上開報價單及被告付款憑證在卷可稽，故被告請 求原告給付此項修繕費用三千七百八十元，自屬有據。 ③泡沫原液（項次四）二萬一千九百元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司購置泡沫原液，原告應給付本項之費 用二萬一千九百元（未稅），業據提出支出憑證、備忘錄等 件（見本院卷二第二五七頁至第二六○頁）為證。查泡沫原 液屬於消防工程範圍，為系爭工程之施作範圍，鑑定單位亦 同此認定（見鑑定報告第十一頁鑑定分析㈣之F.），且被告 已於九十五年十一月十五日以九五率真備字第二五三七號備 忘錄要求榮電公司於九十五年十一月十六日前將泡沫原液加 滿三百公升，以供消防檢驗測試，惟榮電公司逾上開期限仍 未施作，被告代為施作將泡沫原液加滿三百公升，並支出施 作本項之費用為二萬二千九百九十五元（21,900×1.05，含 稅），有上開支出憑證及統一發票在卷可稽，故被告請求原 告給付本項泡沫原液之費用二萬二千九百九十五元，自屬有 據。另鑑定單位雖鑑定認施作本項之合理費用為二萬零五百 四十一元（未稅）（見鑑定報告之附件4-20），與被告上開 支出之費用二萬一千九百元（未稅）相近，故被告所支出本 項之費用，應屬合理，併與敘明。 ④天花板破壞修復工程（項次八）五十二萬元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司施作天花板破壞修復工程，原告應給 付其施作本項之費用，業據提出支出憑證、估價單、備忘錄 、會議紀錄等件（見本院卷二第二八六頁至第二八九頁）為 證。依榮電公司參與九十五年十二月十一日所召開之天花板 損壞修復工程協調會議之決議事項記載：「②本次決議：榮 電本次允諾補償費520,000 元」等語（見本院卷二第二八九 頁），足見榮電公司已承諾給付天花板破壞修復工程之補償 費五十二萬元（未稅），故被告抗辯原告應給付本項之費用 五十四萬六千元（520,000×1.05，含稅），自屬有據。 ⑤污水外管線分歧管接至導水槽缺失改善PVC 管件另料（項次 十）二萬元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司施作污水外管線分歧管接至導水槽缺 失改善，原告應給付施作本項之費用二萬元（未稅），固據 提出支出憑證、工程計價／結算單、備忘錄等件（見本院卷 二第三○四頁至第三○六頁）為證。惟全區外管線工程已於 第一次契約變更時列為減帳項目，則該工程已非榮電公司系 爭工程施作範圍，鑑定單位亦同此認定（見鑑定報告第十六 頁鑑定分析㈤之F.），榮電公司自無需負擔該外管線缺失改 善工程之費用，故被告請求原告給付此工項施作之費用，自 無可採。 ⑥2"48玻璃纖維吸音板材全區受損賠償（項次十一）十萬元（ 未稅）： 被告抗辯原告應賠償2"48玻璃纖維吸音板材全區受損之費用 十萬元（未稅），業據提出支出憑證、工程計價／結算單、 備忘錄、會議紀錄等件（見本院卷二第三○八頁至第三一二 頁）為證。依榮電公司參與九十五年十月二十六日召開玻纖 棉受損賠償協調會議決議事項記載：「⑨責任額：榮電10萬 元..」等語（見本院卷二第三一一頁），足見兩造已於上開 會議中合意由榮電公司負擔玻纖棉受損之賠償額為十萬元， 故被告請求原告給付本項之費用十萬五千元（100,000×1.0 5，含稅），自屬有據。 ⑦27處污水坑液位線路修改費用（項次十二）一萬五千三百九 十元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司施作27處污水坑液位線路修改工程， 原告應給付其施作本項之費用一萬五千三百九十元（未稅） ，業據提出支出憑證、工程計價／結算單、備忘錄等件（見 本院卷二第三一四頁至第三一八頁）為證。查本項施作污水 坑液位線路修改工項屬於榮電公司承攬系爭工程之範圍，鑑 定單位亦同此認定（見鑑定報告第十七頁鑑定分析㈤之G.） ，且被告已於九十六年八月十五日九五率真備字第○九一七 號備忘錄通知榮電公司改善各棟地下室污排水坑水位控制之 驗收缺失事項，並要求榮電公司於同年八月十五日正驗複驗 前改善完成，惟原告並未於期限內完成改善，被告乃委由大 登電機有限公司施作上開缺失改善事項，並支出費用一萬六 千一百六十元（15,390×1.05，含稅），有上開費用之支出 憑證、統一發票、工程計價／結算單在卷可按，故被告請求 原告給付本項施作之費用一萬六千一百六十元，自屬有據。 ⑧E 棟理髮廳熱水管脫落淹水固定廚具拆裝（項次十三）七萬 元（未稅）、E 棟理髮廳熱水器管線脫落天花板輕隔間修復 工程（項次十四）四十萬元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司施作E 棟理髮廳熱水管脫落淹水固定 廚具拆裝、熱水器管線脫落天花板輕隔間修復工程，原告應 給付施作上開工項之費用七萬元（未稅）、四十萬元（未稅 ），業據提出支出憑證、工程計價／結算單、報價單、備忘 錄、會議紀錄等件（見本院卷二第三二○頁至第三四七頁） 為證。依九十六年八月二十八日所召開之生活休閒大樓2F理 髮廳熱水給水管線爆管損壞賠償會議中，決議事項記載：「 E 棟生活休閒大樓九十六年八月十日理髮部熱水鍋爐管線脫 落漏水責任釐清，確認榮電公司施工造成，以致理髮部、3C 電腦、洗衣部、地下室餐廳之牆面石膏板、固定櫥櫃及暗架 天花板受損。因屬緊急事件承攬體先行待執行修復，所衍生 一切費用由榮電公司負責並於工程款內扣抵」等語（見本院 卷二第三二七頁），是因榮電公司施工之瑕疵，導致損壞廚 具、天花板、輕隔間等設施，原告自應負擔該等瑕疵所致損 害賠償之費用，而被告代為施作上開修復工作，計支出四十 九萬三千五百元（73,500＋420,000 ，含稅），有上開支出 憑證、統一發票、工程計價／結算單、報價單在卷可稽，被 告請求原告給付上開施作費用四十九萬三千五百元，自屬有 據。 ⑨車位287 污水管路滴水污染車輛清潔費（項次十五）三千三 百三十三元（未稅）： 被告抗辯因榮電公司施作之瑕疵，致污水管路滴水污染車輛 ，原告應給付車輛之清潔費三千三百三十三元（未稅），業 據提出支出憑證、備忘錄等件（見本院卷二第三四九頁至第 三五四頁）為證。依被告九十六年九月十九日九六率真備字 第○九六二號備忘錄說明記載：「A棟地下室車位287上方污 水管路，經查因貴公司施工未確實，污水管路有滴漏現象， 造成該車位車輛7E-5529 污損，已先請貴公司工地代表陳文 健工程師確認無誤該車進行美容洗車費用三千五百元，將由 貴公司工程款扣抵」等語（見本院卷二第三五○頁），是因 為原告施作之污水管路有瑕疵，致污水滴漏而污損位於該停 車位處之車輛，並經榮電公司工地代表人員確認，而被告為 清潔該污損車輛支出之清潔費用為三千五百元，有上開支出 憑證、統一發票在卷可按，故被告抗辯原告應負擔該等瑕疵 所致損害賠償之費用，請求原告給付上開清潔費用三千五百 元，自屬可採。至於鑑定單位雖認本項費用不應由榮電公司 負擔，惟鑑定單位漏未審酌上開備忘錄所記載之事項，是該 部分之鑑定意見，自難憑採。 ⑩I 棟自來水箱進水配管（項次十六）七萬二千四百元（未稅 ）： 被告抗辯因代榮電公司施作I 棟自來水箱進水配管工程，原 告應給付施作本項之費用七萬二千四百元（未稅），業據提 出支出憑證、工程計價／結算單、備忘錄等件（見本院卷二 第三五六頁至第三六○頁為證）。查本項施作自來水箱進水 配管工作屬於榮電公司系爭工程之範圍，鑑定單位亦同此認 定（見鑑定報告第十七頁鑑定分析㈤之G.），且被告已於九 十六年八月十六日以九六率真備字第○九一八號備忘錄通知 榮電公司改善I 棟地下室自來水池內給水配管缺失事項，並 要求榮電公司於同年八月十九日前改善完成，惟榮電公司並 未於期限內完成改善，被告乃委由特健工程有限公司施作上 開缺失改善事項，並支出費用七萬六千零二十元（72,400× 1.05，含稅），有上開費用之支出憑證、統一發票、工程計 價／結算單在卷可按，故被告請求原告給付本項施作之費用 七萬六千零二十元，自屬有據。至於鑑定單位鑑定認本項之 合理費用為五萬二千四百元（見鑑定報告附件5-1 ），係因 鑑定單位誤認被告本項請求金額為五萬二千四百元所致，故 本項鑑定金額之意見，自難憑採。另原告辯稱本項應屬於污 排水工程之範圍，而污排水工程並非屬於其施工範圍，其無 須負擔本項之修繕費用云云；惟上開備忘錄已記載要求榮電 公司改善自來水池內給水配管缺失事項，被告委由承商施作 之工項，亦係自來水箱進水配管工程，並非污排水工程，是 以原告辯稱本項屬於污排水工程範圍云云，殊非可取。 ⑪灌木及假檢草購置補植（項次十七）七千零四十元（未稅） ： 被告抗辯因榮電公司施作損壞灌木及假檢草，應給付重新購 置補植費用用七千零四十元（未稅），業據提出支出憑證、 灌木草花補植統計資料、植栽受損照片等件（見本院卷二第 三六二頁至第三七三頁）為證。查因榮電公司施作消防柱、 燈柱、管線開挖等工作時損壞週邊之灌木及草花等植栽，致 被告辦理重新補植而支出相關費用計七千三百九十二元（7, 040×1.05 ，含稅），有上開支出憑證、統一發票、受損植 栽統計表及照片等在卷可稽，故被告請求原告給付該受損植 栽補植之費用七千三百九十二元，自屬可取。至於鑑定單位 雖認本項並非系爭工程之施作範圍（見鑑定報告第十六頁鑑 定分析㈤之C.），惟灌木及假檢草補植雖非系爭工程之施作 範圍，但該植栽補植之原因係因榮電公司施工所造成，被告 自得請求原告給付該等植栽補植之費用，鑑定單位未審酌上 開事項認本項之費用不應由榮電公司負擔之意見，自不可取 。 ⑫E 棟泥作初驗缺失修繕（項次十八）四千元（未稅）、牆面 及各種破口修補（項次二十）四萬四千五百五十元（未稅） ： 被告抗辯因代榮電公司施作E 棟泥作初驗缺失修繕、牆面及 各種破口修補等工作，原告應給付施作上開工項之費用四千 元（未稅）、四萬四千五百五十元（未稅），固據提出支出 憑證、工程計價／結算單、備忘錄、承攬契約、點工統計表 等件（見本院卷二第三七五頁至第三八○頁、第三八七頁至 第四○二頁）為證。惟上開單據記載之施作工項或為泥作初 驗缺失修繕工作，或屬於泥作工程，自非屬榮電公司承攬系 爭工程施作之範圍，鑑定單位亦同此認定（見鑑定報告第十 五頁鑑定分析㈤之B.）；況被告並未提出任何證據以證明其 有限期通知榮電公司改善，而榮電公司未於期限內改善完成 之相關證據，是被告請求上開代雇工改善之費用，自與契約 約定代雇工扣款之要件不符；被告又未能舉證證明上開施作 之工項，係屬榮電公司施工之瑕疵所致，自難為被告有利之 認定，故被告請求原告給付上開工項施作之費用，自無可採 。 ⑬正式驗收及保固期間緊急修繕（項次十九）一萬元（未稅） ： 被告抗辯因代榮電公司施作正式驗收及保固期間緊急修繕工 作，原告應給付施作本項之費用一萬元（未稅），固據提出 支出憑證、工程計價／結算單、統計表等件（見本院卷二第 三八二頁至第三八五頁）為證。惟依系爭契約第十一條第二 項第二款約定：「保固期內，倘工程之一部或全部發生走動 、裂損、坍塌或其他等瑕疵，經查係由乙方施工或供料不合 契約規定所致者，乙方應無償無條件修復並改正，致甲方所 生之一切損失，得向乙方請求賠償。若乙方於接到甲方通知 十日內不執行修復改正時，甲方得逕為處理，所需費用由乙 方負擔，或動用保證金逕為處理，不足時向乙方追償補足。 」等語（見本院卷三第七四頁），足見兩造約定於保固期間 內有相關保固缺失需改善時，榮電公司應於接到被告通知之 十日內執行修復及改正，若榮電公司逾期未修復及改正，被 告即得逕為處理，所需費用則由榮電公司負擔，與前開契約 約定施工期間之被告代雇工施作之要件相同，均應由被告先 通知榮電公司限期辦理改善，於榮電公司未於期限內完成改 善時，被告始得自行辦理改善，並請求榮電公司支付相關之 修繕費用。而被告施作本項正式驗收及保固期間修繕工作時 ，並未先通知榮電公司進場辦理相關改善工作，即自行代雇 工施作相關修繕工作，自不符上開約定被告應定期限通知榮 電公司辦理改善，且榮電公司未能於期限內改善完成，被告 始能代雇工施作之要件，則被告在未通知榮電公司辦理改善 之情形下，即自行代雇工施作相關修繕工作，自不得向榮電 公司請求相關修繕費用。故被告請求原告給付本項修繕費用 ，自不足採。 ⑭火警系統編碼表（項次二一）二十八萬元（未稅）： 被告抗辯因代榮電公司施作火警系統編碼表工作，原告應給 付施作本項之費用二十八萬元（未稅），業據提出支出憑證 、工程計價／結算單、備忘錄等件（見本院卷二第四○四頁 至第四一四頁）為證。查本項火警系統編碼表工作屬於榮電 公司承攬系爭工程範圍，鑑定單位亦同此認定（見鑑定報告 第十七頁鑑定分析㈤之G.），且被告已於九十六年十二月五 日以九六率真備字第一一○八號備忘錄通知榮電公司於同年 十二月十日前提供火警系統設備編碼表，惟榮電公司並未於 期限內完成改善，被告乃委摑鑫工程行辦理火警系統編碼表 工作，並支出費用二十九萬四千元（280,000×1.05 ，含稅 ），有上開支出憑證、統一發票、工程計價／結算單在卷可 按，故被告請求原告給付本項施作之費用二十九萬四千元， 自屬有據。 ⑮破壞區域責任範圍點工96.7-1月點工-立峰（項次二二）三 萬八千六百四十五元（未稅）： 被告抗辯因榮電公司施工破壞週邊環境，應支付點工費用計 三萬八千六百四十五元（未稅），業據提出支出憑證、會議 紀錄、點工統計表等件（見本院卷二第四一六頁至第四二○ 頁）為證。依榮電公司參與九十六年七月十日召開之景觀工 程工務協調會議之決議事項記載：「3.全區石頭檢除計 321 工，本處裁定加百力公司分擔40％，立山公司分擔25％，榮 電公司分擔10％，J.V承攬體分擔25％ 。」等語（見本院卷 二第四一八頁），是榮電公司已於該次會議中同意分擔全區 石頭檢除百分之十之費用，而被告代雇工施作全區石頭檢除 之費用為三十八萬六千四百四十八元（未稅），榮電公司應 負擔該費用其中之百分之十即三萬八千六百四十五元（未稅 ），有上開代雇工費用統計表在卷可稽，故被告請求原告給 付本項費用四萬零五百七十七元（38,645×1.05，含稅）， 自屬有據。 ⑯95.12月點工-彭哥（項次二三）五千六百六十三元（未稅） 、96.2 月點工-彭哥（項次二四）四千二百零八元（未稅） 、96.5月點工-立峰（項次二五）一千三百四十二元（未稅 ）： 被告抗辯因榮電公司施作瑕疵致其於九十五年十二月、九十 六年二月、九十六年五月分別代雇點工支出五千六百六十三 元（未稅）、四千二百零八元（未稅）、一千三百四十二元 （未稅），業據提出支出憑證、點工統計表、臨僱工申請單 等為證（見本院卷二第四二二頁至第四三六頁）。惟上開點 工資料記載之內容係補水泥漆、孔洞修補、打石、高架地板 鋪設、踢腳修整等工項，屬於泥作工程之範圍，並非屬於榮 電公司承攬系爭工程施作之範圍，鑑定單位亦同此認定（見 鑑定報告鑑定分析㈣之C.、鑑定分析㈤之C.）；況被告並未 提出任何證據以證明其有限期通知榮電公司改善，而榮電公 司未於期限內改善完成之相關證據，是被告請求上開代雇工 改善之費用，自與契約約定代雇工扣款之要件不符；被告又 未能舉證證明上開施作之工項，係屬榮電公司施工之瑕疵所 致，自難為被告有利之認定，故被告請求原告給付上開點工 費用，自無可採。 ⑰96.5水電費（項次二六）一萬九千元、96.6水電費（項次二 七）一萬九千元： 被告抗辯榮電公司應負擔九十六年五月水電費一萬九千元、 同年六月水電費一萬九千元，業據提出水電費用之支出憑證 等為證（見本院卷二第四三八頁至第四四六頁）。依系爭契 約之機電總包澄清事項報價範圍第二條約定：「每個月分攤 整個工區1/3 之實際臨時水電費用」等語（見本院卷三第八 五頁），是兩造已約定榮電公司應負擔工區三分之一之實際 臨時水電費用。而系爭工程之工區九十六年五月之電費為十 九萬三千四百六十二元、水費為四萬五千六百六十二元、二 千一百四十九元，同年六月之電費為八十五萬八千八百五十 二元、水費為四千一百元、三萬九千六百三十元，有上開各 該水電費繳費收據在卷可稽，是以上開水電費用合計為一百 十四萬三千八百五十五元（193,462＋45,662＋2,149＋858, 852＋4,100＋39,630），榮電公司應負擔三分之一水電費用 為三十八萬一千二百八十五元（1,143,855÷3），故被告請 求原告給付上開水電費用三萬八千元（19,000＋19,000）， 並未逾上開約定應負擔水電費用之範圍，自應准許。 ⑱96.4廢棄物處理費（項次二八）六萬五千一百四十三元（未 稅）、清安費（項次二九）八千四百零一元： 被告抗辯榮電公司應負擔九十六年四月之廢棄物處理費六萬 五千一百四十三元（未稅）及清安費八千四百零一元（未稅 ），業據提出支出憑證、營建廢棄物分攤費用計算表、收據 等件（見本院卷第四四八頁至第四五二頁）為證。查榮電公 司依約應負擔廢棄物處理費及清安費，已詳如前述，是被告 請求原告給付九十六年四月廢棄物處理費六萬八千四百元（ 65,143×1.05，含稅）及清安費八千四百零一元，自屬有據 。 ⑲火警系統回路故障隔離點及設備查修（項次三十）三十三萬 元（未稅）、火警定址式偵煙探測器（項次三一）四萬七千 元： 被告抗辯保固期間因代榮電公司施作火警系統回路故障隔離 點及設備查修、火警定址式偵煙探測器等工作，原告應給付 施作上開工項之費用三十三萬元（未稅）、四萬七千元（未 稅），業據提出支出憑證、工程計價／結算單、備忘錄等件 （見本院卷二第四五四頁至第四七九頁、第四九二頁至第四 九七頁）為證。查火警系統回路故障隔離點及設備查修工作 、火警定址式偵煙探測器工作均屬於消防系統工程，自屬於 榮電公司承攬系爭工程之範圍，鑑定單位亦同此認定（見鑑 定報告第十七頁鑑定分析㈤之G.）；且被告已於九十六年八 月三十一日以九六率真備字第○九四○號備忘錄通知榮電公 司，有關消防系統頻有故障現象，要求榮電公司進場改善檢 修，復於九十六年十月三日以九六率真備字第○九六七號備 忘錄通知榮電公司應於同年十月四日前完成至少一樓層火警 感知器之清潔，又於九十六年十月四日以九六率真備字第○ 九八六號備忘錄通知原告，說明其已於同年九月一日起屢次 催促榮電公司進場改善迴路故障及感知器故障問題，惟榮電 公司仍無人員進場，限榮電公司於同年十月十日前進場完成 修繕，惟榮電公司逾期上開期限仍未完成修繕，再於九十六 年十月十五日以九六率真備字第一○二二號備忘錄通知榮電 公司，說明因消防火警系統不穩定、迴路故障和誤報等缺失 ，至同年十月九日止榮電公司仍未依契約保固之約款派員修 繕，且已逾通知改善之期限，被告將代為執行，並於工程款 中扣抵相關衍生之費用，有上開備忘錄在卷可稽。嗣被告委 由國介企業有限公司施作火警系統迴路故障、隔離點及設備 器具查修工作，支出施作費用計三十四萬六千五百元（330, 000×1.05 ，含稅）；委由亞銥企業有限公司施作定址式偵 煙探測器，支出施作費用計四萬七千元（含稅），並有上開 相關支出憑證、統一發票、工程計價／結算單在卷可按，故 被告請求原告給付上開施作之費用三十四萬六千五百元及四 萬七千元，自屬有據。另鑑定單位鑑定認施作定址式偵煙探 測器合理費用為四萬八千二百四十三元（45,946×1.05，含 稅）（見鑑定報告之附件5- 1），核與被告上開支出之費用 四萬七千元相近，故被告所支出該項之費用，應屬合理，併 與敘明。 ⑳噴灌系統之田徑場大噴槍管路及連控回路等查修工程（項次 三二）二十四萬元（未稅）： 被告抗辯保固期間因代榮電公司施作噴灌系統之田徑場大噴 槍管路及連控回路等查修工作，原告應給付施作本項之費用 二十四萬元（未稅），業據提出支出憑證、工程計價／結算 單、備忘錄等件（見本院卷二第四八一頁至第四九○頁）為 證。查本項屬於噴灌系統工程屬於榮電公司系爭工程之範圍 ，鑑定單位亦同此認定（見鑑定報告第十七頁鑑定分析㈤之 G.）；且被告已於九十六年八月三十一日以九六率真備字第 ○九四○號備忘錄通知榮電公司，進場修繕體育場噴灌系統 之大噴槍無法與氣壓機連動打開箱蓋投入運轉之缺失，復於 九十六年十月十五日以九六率真備字第一○二一號備忘錄通 知榮電公司，說明其已自同年九月十日多次催告榮電公司修 繕噴灌系統故障瑕疵，惟迄通知日起已逾約定之十個日曆天 以上，將依保固約款逕為僱工處理修復，並於工程款中扣抵 ，有上開備忘錄在卷足憑。嗣被告委由凱揚水電工程行施作 本項缺失改善工作，支出施作費用計二十五萬二千元（240, 000×1.05 ，含稅），有上開相關支出憑證、統一發票、工 程計價／結算單在卷可按，故被告請求原告給付本項施作之 費用二十五萬二千元，自屬有據。雖原告辯稱被告已委由其 他承商施作噴灌系統工程，故該工程非其承攬系爭工程之範 圍，其不負保固維修之責云云；惟兩造就系爭工程第一次契 約變更時，並未將噴灌工程列為減帳工項（見本院卷一第三 四頁），是噴灌工程仍屬於榮電公司承攬系爭工程之施作範 圍，應屬無疑，原告自應負噴灌工程之保固責任；又被告委 由泓冠水電材料行施作之被證11-5.5號至被證11-5.9號之承 攬契約，係因榮電公司施作進度落後，被告為配合土建進度 委由泓冠水電材料行施作管線開挖、配管、回填等工項，屬 於管線預埋工作，並非將噴灌系統工程全部委由泓冠水電材 料行施工，則待泓冠水電材料行完成相關預埋管線之施作後 ，榮電公司仍應負整體噴灌工程系統設置之責任，是本項噴 灌工程系統連控迴路之缺失，應屬於榮電公司保固之範圍， 原告辯稱其不負噴灌工程之保固責任云云，自非可取。 ㉑綜上，被告抗辯得請求原告給付上開代雇工費用如附表三所 示，總計為二百三十六萬九千二百二十五元（3,780＋22,99 5＋546,000＋105,000＋16,160＋493,500＋3,500＋3,500＋ 3,500＋3,500＋76,020＋7,392＋294,000＋40,577＋38,000 ＋68,400＋8,401＋34 6,500＋47,000＋252,000）範圍內， 核屬有據，惟逾此部分之主張，則不足採。 ⒌雖原告主張上開地下室預埋管費用、繪製施工圖差價、瑕疵 修補代雇工費，係於九十六年八月系爭工程完工前即原因已 發生，被告至遲應於九十七年七月前提出請求，本件被告遲 至九十七年八月七日始提起反訴請求，已罹於一年時效云云 。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意 思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅， 如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷；民 法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項、第 三百三十七條定有明文。本件被告於歷次之備忘錄中，即主 張上開地下室預埋管費用、繪製施工圖差價、瑕疵修補代雇 工費等相關之費用，將於榮電公司之工程款中扣抵，是被告 業已於相關工作施作完成後已行使抵銷權，上開相關費用已 經被告在時效完成前，與榮電公司之工程款債權相抵銷，自 無罹於時效之問題，原告上開時效之抗辯，自不足採。 五、末按末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息；又給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程 序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之 效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五；民法民法第二百三十三條第一項前 段、民法第二百二十九條第二項、第二百零三條定有明文。 本件原告得請求被告給付第十期至第十三期工程款五千二百 五十七萬五千六百四十二元、工程尾款二千七百三十七萬二 千四百五十一元、第一期至第九期遭逾扣之估驗款四百零二 萬八千七百四十三元，已如前述，而被告以代繪製圖說之費 用二百七十三萬三千四百四十八元、地下室埋管費用六百三 十萬元、代雇工費用二百三十六萬九千二百二十五元為抵銷 之抗辯為可採，亦如前述，則經抵銷後，原告尚得請求被告 給付工程款為七千二百五十七萬四千一百六十三元（52,575 ,642＋27,372,451＋4,028,743－2,733,448－6,300,000－2 ,369,225），就此金額榮電公司曾於九十六年十一月十九日 即以台北古亭郵局第二七五○號存證信函，請求被告應於文 到五日內給付，並於同年十一月二十二日送達被告，有該存 證信函及回執影本（見本院卷一第五三頁至第五九頁）附卷 可憑，自堪認原告業已定期催告被告給付，被告於該函送達 後五日之翌日即九十六年十一月二十八日起應負遲延責任， 原告並得請求依按法定利率計算之遲延利息，故原告就上開 七千二百五十七萬四千一百六十三元金額部分，請求自九十 六年十一月二十八日起至清償日止，按法定利率年息百分之 五計算之利息，核屬有據。又原告得請求被告給付工程保固 金一千一百七十三萬一千零五十一元，亦如前述，就此金額 原告係於九十九年十二月十日以民事陳報暨更正狀始追加請 求被告給付，並於同年十二月十四日送達被告（見本院卷四 第一八三頁），則被告應於該書狀送達之翌日即九十九年十 二月十五日起始負遲延責任，原告並得請求依法定利率計算 之遲延利息，故原告就該一千一百七十三萬一千零五十一元 部分，請求自九十九年十二月十五日起至清償日止，按法定 利率年息百分之五計算之利息，亦有理由。 六、綜上所述，原告主張被告尚欠如附表一所示工程估驗款，經 扣減如附表一項目（B2）本院認定欄所示金額一千七百九十 五萬三千六百零四元，及項目（Ｋ）本院認定欄所示金額一 千一百四十萬二千六百七十三元後，原告主張被告尚欠如附 表一項目（Ｌ）本院認定欄所示金額所示工程估驗款八千四 百三十萬五千二百十四元，核屬有據，兩造主張或抗辯分別 與此不符者，均不足採。從而，原告應依兩造間系爭契約及 民法承攬契約給付報酬之法律關係，請求被告給付其八千四 百三十萬五千二百十四元，及其中七千二百五十七萬四千一 百六十三元，自九十六年十一月二十八日起，其餘一千一百 七十三萬一千零五十一元，自九十九年十二月十五日起，均 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 予駁回。 貳、反訴部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第 一項定有明文。又該條項所稱「相牽連」者，係指反訴標的 之法律關係與本訴標的之法律關係間，或反訴標的之法律關 係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上 或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言； 換言之，本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律 關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之 權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生 之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相 同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院九十八年度台抗字 第一○○五號裁判參照）。本件被告於九十七年八月八日本 院審理期間以民事反訴起訴狀提起反訴，主張若認原告本訴 請求有理由，以原告應給付其如附表一所示水電費、辦公室 組裝費、電匯費、安衛罰款、清安費、廢棄物處理分攤費、 第九期以前點工費、第九期以前代雇工執行費、空調重新發 包價差損失、代繪製施工圖差價、地下室埋管費、空調晒圖 費、瑕疵修補代雇工費為抵銷抗辯後，原告尚有欠款未給付 ，茲就原告所欠款項九千四百五十六萬九千四百十六元反訴 請求原告如數給付，則被告提起反訴，既係本於系爭契約之 法律關係，請求原告即反訴被告給付被告即反訴原告因系爭 工程所生之相關代雇工扣款及價差損害之費用，核與本訴之 標的及其防禦方法相牽連，參諸前揭規定，應予准許。 二、反訴原告主張：伊得向反訴被告請求空調工程之差損為一億 三千五百五十三萬五千零十六元（未稅），扣抵反訴被告於 第十期至第十二期得領取之工程款四千零三十九萬三千三百 五十六元（未稅）後，尚餘九千五百十四萬一千六百六十元 （未稅）；加計反訴被告應給付之繪製施工圖差價一千二百 零五萬一千六百五十七元（未稅）、地下室預埋管費用六百 萬元（未稅）、空調工程發包晒圖費一萬七千二百四十八元 （未稅）、瑕疵修補代雇工費（含保固）二百八十六萬八千 四百三十五元（未稅），總計伊得向反訴被告請求一億一千 六百零七萬九千元（未稅），於扣除反訴被告尚未領取保留 款二千六百零一萬二千八百九十元（未稅）後，伊得向反訴 被告請求九千零六萬六千一百十元（未稅），含稅金額為九 千四百五十六萬九千四百十六元。因伊於九十七年七月十五 日即發函向反訴被告請求給付其中二千二百九十四萬七千四 百四十四元，惟未獲反訴被告置理，爰依民法第二百二十九 條第二項規定，請求自反訴被告受伊催告時起即九十七年七 月十六日，其餘部分，則自本件反訴起訴狀繕本送達之翌日 即九十七年八月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計 付遲延利息。又伊已於一○三年年五月十四日發函向反訴被 告依法申報債權額為九千四百五十六萬九千四百十六元、本 件利息、訴訟費用及鑑定費用，伊確已依破產程序行使權利 ，且反訴被告對於伊主張之債權是否存在及數額迄今仍有爭 議，並自九十七年八月七日繫屬於鈞院審理迄今，是本件自 有權利保護必要與訴訟實益。並聲明：反訴被告應給付反訴 原告九千四百五十六萬九千四百十六元，及其中二千二百九 十四萬七千四百四十四元自九十七年七月十六日起，其餘自 九十七年八月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。 三、反訴被告則以：榮電公司於一○三年三月二十日經本院一○ 一年度破字第四五號民事裁定宣告破產，目前破產程序進行 中，並未終結，伊已通知反訴原告申報債權。又本件反訴原 告對於破產人榮電公司之債權，既成立於該公司受破產宣告 前，其性質又非屬破產法第一百零八條第二項有別除權之債 權，反訴原告基於破產債權人之地位，應祇可依破產程序行 使其債權以受清償，殊無再另以訴訟方法行使其權利之餘地 ，故其請求欠缺權利保護必要，自應駁回。又反訴原告之請 求權已罹於時效，且其主張亦無理由，詳如本訴所述。末依 破產法第一百零三條第一款，破產宣告後之利息為除斥債權 ，不得為破產債權，是反訴原告主張逾破產日一○三年三月 二十日後，自一○三年三月二十一日後之利息請求，即無理 由。並聲明：駁回反訴原告之訴，如受不利判決，願供擔保 請宣告免為假執行等語置辯。 四、經查，反訴被告於本訴得請求反訴原告給付第十期至第十三 期工程款五千二百五十七萬五千六百四十二元、工程尾款二 千七百三十七萬二千四百五十一元、第一期至第九期遭逾扣 之估驗款四百零二萬八千七百四十三元、保固金一千一百七 十三萬一千零五十一元，合計九千五百七十萬七千八百八十 七元（52,575,642＋27,372,451＋11,731,051 ＋4,028,743 ），再扣減反訴原告以代繪製圖說之費用二百七十三萬三千 四百四十八元、地下室埋管費用六百三十萬元、代雇工費二 百三十六萬九千二百二十五元之抵銷後，反訴原告尚應給付 反訴被告八千四百三十萬五千二百十四元（95,707,887－2, 733,448－6,300,000－2,36 9,225）等情，如附表一所示已 詳如本訴所述，故反訴原告並無任何款項得為請求。 五、從而，反訴原告請求反訴被告給付九千四百五十六萬九千四 百十六元，及其中二千二百九十四萬七千四百四十四元自九 十七年七月十六日起，其餘自九十七年八月九日起，均至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第七十八條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 4 月 27 日 民事第一庭 法 官 劉台安 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 27 日 書記官 高宥恩