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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第157號 原　　　告　驊佑室內裝修有限公司 即反訴被告 法定代理人　林琬淇 訴訟代理人　莊美玲律師 被　　　告　郭茂霖 即反訴原告 訴訟代理人　魏依亭 　　　　　　魏錦芳律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於一百年十月三日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新台幣叁仟玖佰元，及自民國九十八年 十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行。 事實及理由 壹、本訴方面： 甲、程序方面： ㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告於訴訟繫屬中即98年9 月24 日將聲明請求之本金變更為550,925 元（審建卷第133 頁） ，屬同一訴訟標的下所為應受判決事項聲明之減縮，依照前 開說明，於法並無不合，應予准許。 ㈡本件原告主張與被告訂立工程合約書，並承攬施作系爭工程 ，為被告所不爭執。雖原告所提出之工程合約書記載立合約 人為「驊侑室內裝修有限公司」，然就原告主張與該「驊侑 室內裝修有限公司」為同一法人主體乙節，亦為被告所不爭 （審建卷第59頁），是本件原告基於該工程合約書之約定而 為本件請求，當事人適格並無欠缺，合先敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國97年5 月9 日簽訂工程合約書，由原告承攬門牌 號碼為台南市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號房屋之整修工程 ，工程估價單約定工程總價為新台幣（下同）1,341,090 元 ，並約定應於決算數量時，實作實算。於上開工程進行中， 兩造依系爭合約第5 條、第8 條約定同意進行3 次追加工程 ，追加工程款金額分別為714,915 元、412,610 元及62,310 元。嗣被告要求原告就上開工程總價給予優惠，原告遂於97 年10月11日提出第1 、2 次追加工程明細時，一併提出「合 約數量修改」單，將原工程總價優惠為1,269,837 元，並以 被告須將追加工程尾款一次付清為停止條件，詎被告拒絕付 清工程尾款，該工程款優惠金額亦不生效。原告已於97年10 月完成合約約定工程及追加工程，並就被告不滿意之處加以 修繕，於97年12月經被告之妻魏依亭驗收完畢。惟被告除於 簽約時給付原告工程款53萬元，及分別於97年8 月6 日、9 月22日、10月6 日及10月8 日，以魏依亭名義匯款55萬元、 30萬元、30萬元及30萬元，合計198 萬元予原告外，並未給 付其餘工程款。被告尚積欠原告工程款550,925 元（計算式 ：1,341,090 ＋714,915 ＋412,610 ＋62,310－1,980,000 ＝550,925 ），迭經催討均未獲清償，爰依兩造間工程合約 之約定及民法第505 條第1 、2 項之規定，請求被告給付承 攬報酬550,925 元。倘認兩造就追加工程部分並未合意，原 告亦得依民法第491 條及不當得利之法律關係，請求被告給 付追加工程部分之工程款。 ㈡對被告抗辯所為陳述： ①被告於簽約前，已充分審閱工程合約書及工程估價單，應知 悉原工程合約及估價，係針對房屋5 樓增建部分，不包括該 房屋1 至4 樓整修工程，亦未包括壁面防潮及防壁癌工程。 且原合約工程之「前後外牆防水披覆」項次雖未加註「增建 5 樓」，但對照其他施作項目及內容，即可知係指「增建5 樓之前後外牆防水披覆」。工程進行中，原告係依被告及其 妻魏依亭之指示，前後進行3 次追加工程，原告之員工沈立 偉並曾口頭說明增加之工程如非原工程範圍，會另外再估價 及報價，且兩造間工程合約已載明，因工程變更而有數量增 減，其工程費得依合約單價金額追加或調減，原告自得請求 被告給付追加工程部分之承攬報酬。 ②原告於98年1 月後一再連絡被告而不可得，被告於98年3 月 16日存證信函係表示欲扣減報酬及請求賠償，同年月25日存 證信函則係事後否認同意追加工程、列出被告認為是工程瑕 疵部分，均未通知原告修補瑕疵，則被告於100 年3 月23日 主張瑕疵修補請求權，距被告於97年10月初遷入系爭房屋居 住，或97年12月初驗收完畢之日期，均已逾一年除斥期間。 系爭工程並無因原告拒絕修補或瑕疵重大致不能達使用目的 ，致被告得主張減少報酬或解除契約之情形，若被告認系爭 工程有瑕疵，依法應先通知原告修補，不得逕對原告主張減 少報酬或解除契約。 ㈢並聲明：①被告應給付原告550,925 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即98年5 月20日（審建卷第28頁）起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： ㈠兩造於97年5 月9 日簽訂工程合約書，依該合約第21條之約 定，工程估價單為合約之一部分，約定工程款即為工程估價 單所載之1,341,090 元。而本件工程施工後，原告於97年10 月11日交付予被告之合約數量修改單已將工程款減為1,269, 837 元，並無附加條件。原告於97年10月11日提出之第一、 二次追加工程估價單，及於97年11月24日提出第三次追加工 程估價單，均係原告施工後自行向被告提出，並未與被告合 意確認。惟因原告施工期間需款殷急，一再要求被告陸續付 款，被告鑒於系爭工程尚未竣工，故於97年8 月6 日、9 月 22 日 、10月6 日、10月8 日各電匯55萬元、30萬元、30萬 元、30萬元至原告所指定之帳戶，致在工程尚未完工前，即 已支付工程款198 萬元。 ㈡被告簽訂系爭工程合約之目的，係增建4 樓前段及5 樓，以 及排除老舊建物之壁癌，改善建物防水功能，故工程名稱為 「外牆增建與整修工程」，工程估價單內列有「外牆馬賽克 剔除」、「外牆打底」、「外牆丁掛瓷磚鋪設」、「前後外 牆防水披覆」等防止滲水工程，不能以工程估價單內未列載 壁癌打除，即謂不包括壁癌打除。而本件工程施工完畢後， 房屋各樓層牆壁仍有滲水現象，致牆面產生壁癌，與原告施 工品質不良有直接因果關係。系爭工程之施工結果有瑕疵， 致被告受有損害，被告已於98年3 月16日以存證信函通知原 告，依民法第495 條規定請求減少報酬及損害賠償，另依民 法第263 條準用同法第258 條、第260 條規定，終止兩造間 承攬關係。被告復於98年3 月25日以存證信函列舉系爭工程 之瑕疵及屋內外受損情形，且載明「告知近半年，均未修補 完成」，原告應負瑕疵擔保責任及賠償損害等，則被告之瑕 疵修補請求權並未逾一年除斥期間。又系爭工程仍有如附表 所示之瑕疵且尚未正式驗收，依系爭合約第16條約定及民法 第493 條第1 項規定，在被告驗收合格前，被告得要求原告 修補瑕疵，並得拒絕給付承攬報酬；且依系爭合約第17條約 定，原告應自驗收合格日起一年內負保固責任。依民法第49 2 條、第495 條第1 項規定，原告就系爭工程應負瑕疵擔保 責任。系爭工程3 次追加工程項目，各有如附表所示之瑕疵 ，各應扣減67,560元、60,000元、62,310元。第二次追加工 程雖有列項次41「全室除白蟻」23,000元，但被告從未委託 原告承作該項次工作；又第三次追加工程總價62,310元為重 複列計，均應予扣除。倘認被告應給付剩餘之工程款，則於 原告修補系爭工程之瑕疵並由被告依約正式驗收完成前，被 告主張同時履行抗辯。 ㈢並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、本件不爭執事項： ㈠兩造於97年5 月9 日簽訂工程合約書，由原告承攬門牌號碼 為台南市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號房屋之整修工程，工 程估價單記載工程總價為1,341,090 元。嗣原告於97年10月 11日曾提出「合約數量修改」單，將原工程總價優惠為1,26 9,837 元。 ㈡原告曾於97年10月11日提出第一、二次追加工程估價單，及 於97年11月24日提出第三次追加工程估價單予被告。 ㈢被告於簽約時給付原告工程款53萬元，復於97年8 月6 日、 9 月22日、10月6 日、10月8 日匯款55萬元、30萬元、30萬 元、30萬元至原告指定之帳戶，共計已給付原告198萬元。 四、至原告主張兩造間於97年5 月9 日所約定之承攬工作範圍， 僅即於5 樓增建部分，不包括該房屋1 至4 樓之整修工程及 壁面防潮、防壁癌工程，被告應就原工程合約範圍以外之追 加項目給付原告承攬報酬乙節，則為被告所否認，抗辯兩造 已約定工程款總價，被告並未與原告合意約定施作追加工項 ；縱應就該追加工項給付承攬報酬，然該部分工程有多項瑕 疵，原告應負瑕疵擔保責任，並減少報酬；且追加工項部分 有重複列計或未施作部分，亦應扣除等語。則本院應審究之 爭點在於：本件工程合約是否屬總價承攬合約？就原告原工 程合約範圍以外所施作之項目，被告應否給付承攬報酬？如 應給付報酬，被告所應給付之項目及報酬數額為何？而被告 得否請求原告修補系爭工程瑕疵、是否得與原告之承攬報酬 請求權為同時履行抗辯？茲分述如下。 五、有關兩造於97年5 月9 日所訂工程合約所約定之承攬工作範 圍，及該工作範圍以外之施作項目究竟如何約定承攬報酬部 分： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 詞句，民法第98條固定有明文。惟如契約之文字已表示當事 人之真意，無需別事探求者，自不得捨契約文字而為曲解。 ㈡經查，兩造間工程合約書第5 條固有約定工程總價為134 萬 元，然亦註記有「依附件明細於決算數量時實作實算」等語 （審建卷第7 頁），而同合約第8 條復約定：「甲方（即原 告）對本工程有隨時變更計畫及增建工程數量之權，乙方（ 即被告）不得異議。若甲方認為工程有變更之必要時，一經 通知乙方，乙方應即遵照辦理。因工程變更而有數量增減者 其工程費用之計算按合約單價金額追加或調減之。惟如有新 增工程項目時，得由雙方協議補充單價」等語。由上開註記 文字及合約第8 條之約定內容以觀，顯見兩造雖於97年5 月 9 日簽訂工程合約書，並以工程估價單作為附件，然並非謂 原約定範圍之工程數量不得增減，且依該合約第8 條之約定 ，新增之工程項目亦應由兩造協議補充單價甚明。況該合約 所附「工程估價單」亦註記「若無新增單項，本合約之金額 不得增加」及「其他未列於上述單價之追加工程依實際施作 部分計算」等語（審建卷第12頁），益見如於兩造間所約定 之工程範圍以外追加之工程項目，自得由兩造協議補充單價 。 ㈢其次，就兩造間原約定之工程範圍，依該工程合約第3 條所 載「工程範圍如附件說明」可知，係依該合約所附工程估價 單所載為約定之工程範圍。而原合約之工程範圍，除兩造所 不爭執之增建4 樓前段及5 樓工程外，就被告所辯包括排除 老舊建物之壁癌、改善建物防水功能之工程乙節，查合約所 附工程估價單固有「防水工程」項目，其所載細項包括「前 後外牆防水披覆」項目（審建卷第12頁），就該外牆防水披 覆之施作數量載為150 平方公尺，對照同估價單所載「外牆 丁掛磁磚鋪設」、「外牆打底」工程之數量，亦預估為150 平方公尺，及「外牆玻璃馬賽克剔除」工程（備註「前後方 」）之數量為40坪（合計約132.23平方公尺）等情，與台灣 省建築師公會台南辦事處鑑定報告所附「增建規劃圖」（附 件6-3 ）之外牆磁磚鋪設設計，係包括系爭建物1 至5 層正 面及背面之磁磚，顯見上述「前後外牆防水披覆」工程，固 指系爭建物前後外牆重新鋪設丁掛磁磚處之防水層披覆工程 。然就系爭建物內牆之壁癌排除部分，尚須顯非該「外牆防 水披覆」工程所得以涵蓋之範圍。是被告抗辯原工程合約約 定之施工範圍即包括系爭房屋內牆之壁癌排除，並非可採。 ㈣復查，原告於97年10月11日提出「合約數量修改」，將合約 總價計算為1,269,837 元（審建卷第82至84頁），顯見該數 量修改，即係依兩造間工程合約所註記之「於決算數量時實 作實算」而來，是就原工程合約所約定之增建4 樓前段及5 樓部分之工程款，可認兩造約定承攬報酬為1,269,837 元。 雖原告主張該報酬係給予被告優惠，並附有停止條件，然觀 之前述「合約數量修改」，並無任何條件之註記，況民法所 謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就 ，決定法律行為效力之發生之一種附款。原告所主張之停止 條件乃「被告儘速支付工程尾款」，然此並非客觀上不確定 事實之成就，而屬被告義務之履行與否，顯與前述民法所謂 「條件」之要件不符。故原告此部分主張，自非可採。 ㈤再就原告主張系爭工程新增工程款共計1,189,835 元部分（ 經原告就第一次追加工程所載3 樓小孩房及主臥室壁癌局部 打除、泥作打底（壁癌部分）、4 樓壁癌局部打除、第二次 追加工程所載1 樓餐廳踢腳板項目不請求被告給付報酬，見 本院卷第79、81、87頁），固舉97年10月11日及97年11月24 日新增工程估價單3 件為證（審建卷第13至18頁）： ①有關被告抗辯上開估價單所載工程項目及款項，並未經其同 意乙節，查該新增工程估價單第一次及第二次追加工程部分 ，係針對1 至4 樓原有建物之地磚打除及鋪設、鋁窗工程、 木作及油漆工程等，與原工程合約所約定之4 樓前段與5 樓 增建工程範圍並不相同，已認定如前述，此部分依兩造間工 程合約第8 條之約定，即屬應由兩造協議補充單價之新增工 程項目，自非原工程合約所約定之總價範圍。再者，證人即 系爭工程現場負責人沈立偉於本院證稱：「第一次工程期間 ，被告有針對某些工程陸續追加，都是口頭向我講的，是被 告的太太告訴我的，新增工程項目如與合約內容重複，會以 第一次的工程合約報價來進行，這有口頭告知，如不是第一 次工程合約可以涵蓋的範圍，我也有口頭告知被告的太太。 如果是與第一次工程的項目相符，就可以請被告參考第一次 工程合約估價，如果不是，我們會請廠商另外估價再報價， 是到工程作一個段落再一起報價，因為追加項目太多，．． ．進行書面報價前，就追加部分已直接進行工程，也有向業 主說明哪些項目是原來合約不涵蓋的部分。工程進行中，業 主難免有更改或追加的項目，業主既然開口，秉持信任及原 有合約精神，只要業主告知我們就會施作，．．．業主有問 增加工項會增加的預算數額，我有告訴業主一個大概的金額 。．．．當初我告訴業主初估的金額比實際的估價來得多」 等語（本院卷第129 至130 頁）。而證人即被告公司工務協 理林伯丞於本院亦證稱：「沈立偉經業主通知要增加工項， 通常是隔天跟我講，會問我大概的報價，口頭跟業主說明， 新增工程估價單有跟業主約時間要逐一討論工程最後的價錢 ，是整個驗收完要討論的，但業主沒有時間要我與坐下談， ．．．一直向我們表示在總價上能夠優待，．．．我們都會 跟業主講清楚工程項目是否屬於原合約涵蓋範圍，而且施工 方法不同，單價也會不同，讓業主選擇」等語（本院卷第13 2 頁）。由上開證人所述，顯見原告所提上開新增工程估價 單記載之工程項目，係經系爭工程之定作人即被告之指示而 施作，原告既已依兩造追加工程之合意施作該工程項目，依 兩造間工程合約第8 條之約定，自應依新增工程項目施作數 量予以計價。是被告抗辯新增工程估價單所載工程項目未經 其同意，並非可採。 ②至被告抗辯97年11月24日新增工程估價單所載第四台安裝、 冷氣機保養之項目並未施作部分，經查，就原告主張其施作 冷氣保養數量1 台、價格為3,000 元乙節，固舉智笠電器行 出具之估價單1 紙為證（本院卷第222 頁），然該估價單係 記載「國際窗型冷氣（6300kcal）保養、台南安裝」及「國 際窗型冷氣（2000kcal）保養及探漏灌冷媒」，應有至少2 台以上之冷氣，與上開估價單所載數量及單價均有不符。況 證人林伯丞於本院僅證稱：「該冷氣機保養是一樓客廳的冷 氣，外牆有重新貼磁磚，有些粉塵會把冷氣弄髒，是被告要 求要清洗冷氣的，我們把冷氣送去給專業廠商，裡面的散熱 機、葉片都作清洗」等語，顯與前述估價單所載「探漏灌冷 媒」無關，自無法證明原告主張曾將系爭房屋一樓之冷氣送 廠商保養乙節為真實。而就原告主張第四台安裝部分，固亦 舉證人林伯丞證稱：「安裝第四台線路是原告自行施作的， 是將原來的訊號線分一條線出來，拉訊號線到四樓」等語， 然依原告提出之97年11月24日新增工程估價單所載「第四台 安裝」項目備註欄係記載「網路廠商」，且報價為3,000 元 ，顯與證人林伯丞所述自行施工乙節不符，亦難依此認定原 告此節主張為真。故被告此部分抗辯為有理由，原告主張追 加項目包括第四台安裝及冷氣機保養共計6,000 元部分，並 無理由，不應准許。 ③被告又抗辯97年11月24日新增工程估價單所載樓梯平台貼止 滑板、樓梯平台面貼地磚暨鐵作屋頂加長部分，應包括在相 關樓梯工程及鐵作屋頂工程範圍部分： ⒈關於樓梯平台之止滑板及地磚：查證人林伯丞證稱：「第一 次估價時只有樓梯本身結構的估價，因為被告還會有第二次 施工，所以那時就說看到時要貼什麼再來報價，因為第一次 施工只有鐵作、泥作，沒有貼地磚的工班來施工，如果特別 針對這項來施工，費用會很貴，因為被告說樓下也要整理， 所以才會說到時一起報價。估價單上的金額是工資含材料的 費用，會因為材料選擇不同而有不同金額」等語（本院卷第 222 頁背面）。況原告亦已提出由訴外人郭進益出具之97年 10 月19 日估價單（本院卷第245 頁），止滑板數量與原告 新增估價單所載數量均為48尺，而原始工程估價單就鐵作樓 梯部分係載為「梯面泥作粉光」（審建卷第10頁），可見確 未將地磚及止滑板鋪設包括在內。況該估價單載明日期為97 年10 月19 日，已在97年10月11日新增工程估價單提出之後 ，況該新增工程之泥作部分工項，並未包括樓梯平台之地磚 （審建卷第13頁），足見原告主張樓梯平台之止滑板及地磚 係另行施作，並請求報酬10,700元，乃為有據。 ⒉就鐵作屋頂加長：查證人林伯丞復證稱：「原來設計的時候 ，屋簷只有突出一個尺寸，．．．當初圖面試跟被告討論過 後決定的，並沒有不夠長而需要加長的問題，是完工後被告 才表示屋簷不夠長，堅持要加長，．．．當時被告是跟我討 論更改屋簷的尺寸，．．．我有告訴被告更改會有費用，被 告沒有要求我估價給他，．．．我有提供被告比較簡便、費 用比較低的方式，但被告還是堅持要改原來的鐵作」等語（ 本院卷第223 頁），可見兩造就施作鐵作屋頂延長之工程項 目確有合意。再參諸兩造工程合約所附工程估價單，就鐵作 屋頂（4 樓、5 樓）部分估計施作數量為83平方公尺、單價 為1,000 元，再對照卷附鑑定報告書附件6-1 、6-2 所附增 建規劃圖，原新增屋頂並未包括不銹鋼水槽以外延伸至陽台 部分，再觀之該鑑定報告附件8 系爭建物外觀照片，5 樓屋 頂現況確已突出至陽台處，顯見原告主張追加施作鐵作屋頂 延長乙節（見本院卷第243 頁），乃屬有據。故原告於97年 11月24日新增估價單記載追加「鐵作屋頂加長」之工程項目 ，並請求被告給付該工程報酬20,000元，即為有據。 ④關於被告抗辯97年11月24日新增工程估價單所載「大門修改 安裝」項目已於97年10月11日第二次追加工程估價單中列計 ，不應重複計算部分，經查：證人林伯丞於本院證稱：「大 門修改安裝，是因為門開的方向有改變，門扇確實是被告原 來的，我們請求的是修改的工資，因為施工的步驟是外觀貼 石材、將舊有的磁磚打掉，．．．打底後水泥會有厚度，門 的絞鍊會被蓋住，如果不修改，門就會卡住，表面上看起來 是加二根鐵條，但這是有專業廠商施作，廠商也有請款，． ．．車庫門的修改是被告要求要讓車子進出比較方便，如何 修改我忘記了，是沈立偉跟被告談的」等語（本院卷第223 頁）。而證人沈立偉則證稱：「原施工時是先將大門拆除， 施工完成後要復原，被告所們想要往外推一點，以後停車比 較方便，所以才會修改」等語（本院卷第131 頁）。對照被 告所提照片，車庫門門扇左右兩邊確有對調方向，而大門則 以加裝鐵條方式外推（本院卷第233 頁、第234 頁），且原 告復已提出東洋企業社所提估價單記載「1 樓大門改修安裝 」、「4 座」，可見該大門及車庫門之修改安裝確為兩造約 定施作項目。惟原告於97年10月11日已就1 樓門口鐵門修改 估價請款4,000 元（審建卷第16頁），則於97年11月24日應 係就車庫門左右方向對調之修改部分請款，數量卻載為「3 樘」（審建卷第18頁），可見原告於97年11月24日估價單所 列大門修改安裝應有重複列計。是就原告主張施作大門及車 庫門修改工程部分，應認總計報酬為8,000 元為適當，原告 逾此數額之請求，並非有據。 ⑤另就被告抗辯97年11月24日新增工程估價單所載燈具、燈泡 安裝亦與97年10月11日第二次追加工程估價單所載「代購燈 具及安裝」項目重複列計乙節，經查，證人林伯丞於本院證 稱：「我們是根據燈具行開來的單據來估價，送貨地點都是 到被告的住所，燈具安裝位置包括更換主臥室的燈，以及增 建部分、浴室、廁所的燈也有換新，．．．燈具的安裝、更 換是被告的太太跟沈立偉講的，也有拿燈具目錄給被告選」 等語，而原告復提出廣照紅照明器具有限公司97年9 月23日 、10月6 日、10月21日及10月23日訂購憑單為證（本院卷第 219 至221 頁）。對照原告於97年11月24日新增工程估價單 所載包括「日式吸頂燈、單吸頂燈、絲罩吊燈」各1 盞，及 黃光燈泡23顆、普通燈泡27顆，此部分數量與前述97年10月 21日及10月23日所載品項數量相符；而97年10月11日第二次 追加工程「代購燈具及安裝」部分僅略載為「1 式」、「35 ,000元」，並未載明代購數量，對照前開97年9 月23日、10 月6 日訂購憑單所載燈具總金額已達36,690元，顯見該第二 次追加工程估價單所載之燈具金額並未包括97年11月24日工 程估價單所載燈具金額。可見原告另行就追加安裝之燈具及 燈泡，請求被告給付13610 元，乃為有據，被告此部分抗辯 並無理由。 ⑥至被告又抗辯原告97年10月11日第二次追加工程新增工程估 價單所載「全室除白蟻」項目，並未經原告施作。然證人沈 立偉已證稱：「有施作全室除白蟻工程，施作位置是一到四 樓全室，這部分已經完成了」等語（本院卷第131 頁），足 見原告確有進行該工程項目之施作，被告此部分抗辯，亦非 可採。 ⑦再就被告抗辯97年10月11日第一次追加工程新增工程估價單 所載「打除廢棄物清運」、「垃圾車清運」項目並未施作乙 節，查證人林伯丞證稱：「第二次施作的時候，把主臥室的 地磚挖掉、天花板拆掉、一樓廁所的磁磚也重貼，所以原來 的磁磚也要挖掉，所謂清運是指這些挖除的地磚、磁磚。打 除的部分是指人工部分，就是指拆除以後的廢棄物以人工從 樓上搬到樓下的費用，還有從一樓搬出去裝袋清運，都有工 人費用，垃圾車清運是指有執照的資源回收廠商派車來清運 廢棄物到回收場的費用，7000元包括兩車的費用，因為打除 包括磁磚層跟水泥層，廢棄物的數量有到兩車，而且清運一 車是指到車斗水平線的數量」等語（本院卷第224 頁）。由 該新增工程估價單所載需打除之項目，足見打除後之廢棄物 清運乃有必要，況兩造合約所附工程估價單拆除工程部分， 亦有廢棄物清運5 車及搬運至1 樓之人工費用（審建卷第10 頁），可見原告主張確有施作新增工程估價單所載之「打除 廢棄物清運」、「垃圾車清運」項目，應為可採。被告此部 分抗辯，自非足取。 ⑧至被告抗辯97年10月11日第一次追加工程新增工程估價單所 載一樓廚房及餐廳、三樓主臥室及梯間之地磚單價為4,960 元，高於原工程估價單所列4 樓增建拋光石英磚之單價4,60 0 元，亦應扣除部分，然上開單價經台灣省建築師公會台南 辦事處鑑定結果，認：「地磚工程施工流程與物料為水泥沙 漿打底面鋪需求地磚。地磚工程施工價格為1310元/ ㎡x 1. 15（稅管等）=1506.5/㎡，每坪4971.45 元。地磚工程每坪 4960元尚合理」等語（參鑑定報告第8 至9 頁）。況原告於 原合約工程估價單係將「打底」及「拋光石英磚」項目分別 報價，與前開第一次追加工程工程項目之地磚係註記「含打 底」不同，則二者單價不同，自無何浮報可言。是被告上開 抗辯，並非可採。 ⑨被告復抗辯97年10月11日第一次追加工程新增工程估價單所 載1 樓餐廳牆壁、1 樓客廳牆壁、1 至4 樓梯間壁面及天花 板油漆、2 樓書房、2 樓房間天花板、2 樓房間壁面、2 樓 房間窗戶、3 樓小孩房壁面、3 樓主臥室牆壁油漆工程部分 ，因原告未施作壁面防潮及防壁癌工程，應全數扣款36,800 元部分，惟經鑑定結果，一般油漆工程施工單價為160 元/ ㎡，加計防水層施工單價500 元/ ㎡，上開油漆工程施工價 格並未包括壁面防潮及防壁癌工程之價格等語（參鑑定報告 第11頁）。可見被告以未施作壁面防潮及防壁癌工程為由， 抗辯應為上述扣款，亦非可採。 ⑩綜上，原告主張97年10月11日第一、二次追加新增工程及97 年11月24日新增工程之報酬，應扣除前述冷氣機保養及第四 台安裝項目共計6,000 元，已如前述，則原告就系爭工程原 合約工程估價部分以外追加項目，所得請求被告給付之報酬 數額為1,183,835 元（1,189,835－6,000＝1,183,835）。 六、兩造間原工程合約約定施工項目報酬為1,269,837 元，追加 部分施工項目之報酬則為1,183,835 元，已認定如前述，而 被告已就系爭工程支付原告報酬198 萬元，復為兩造所不爭 ，則原告請求被告餘款473,672 元，被告得否以系爭工程有 多項瑕疵，而主張同時履行抗辯拒絕給付報酬？ ㈠被告以原告施作後系爭房屋舊有建物之各樓層內牆牆面仍有 滲水及壁癌之情形，而抗辯原告應負瑕疵擔保責任，然工程 估價單所載外牆防水披覆工程既未包括內牆之滲水及壁癌排 除，已如前述，則就該滲水與壁癌之狀況，自不能認係原告 施作「前後外牆防水披覆」工程之瑕疵；而原告嗣於97 年 10月11日雖新增1 樓餐廳牆壁油漆、1 樓客廳牆壁油漆、1 至4 樓梯間壁面及天花板油漆、2 樓書房牆壁及天花板油漆 、2 樓房間天花板及壁面油漆、2 樓房間窗戶油漆、3 樓小 孩房壁面及天花板批土油漆、3 樓主臥室天花板批土油漆、 3 樓主臥室牆壁油漆、4 樓木作壁板及天花板油漆等工程項 目（審建卷第13至15頁），然一般油漆工程（不含水泥砂漿 粉刷，施工單價為160 元/ ㎡，若加計防水層施工單價為50 0 元/ ㎡），而上述各項施工價格，均未包括壁面防潮及防 壁癌工程之價格乙節，亦經台灣省建築師公會台南辦事處鑑 定無誤（參鑑定報告第11頁）。顯見即便依兩造所約定之油 漆工程範圍，亦未包括除去舊有建物內牆之壁癌及防水工程 ，亦不能認被告所抗辯系爭房屋舊有建物壁癌及滲水之狀況 乃原告施工瑕疵所致，原告就其施工範圍以外部分，自不負 瑕疵擔保責任。故被告上開所辯，亦非可採。 ㈡再被告又抗辯系爭建物4 樓及5 樓增建部分有牆壁滲水及介 面未完全填縫之瑕疵，依民法第495 條規定原告應修補瑕疵 ，並依民法第264 條之規定拒絕給付系爭承攬報酬部分： ①按所謂同時履行之抗辯，係指雙務契約當事人之一方，於自 己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未 為對待給付前，拒絕自己的給付而言，倘自己所負之債務未 屆清償期，自不生同時履行抗辯之問題。且同時履行之抗辯 ，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙 務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙 方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與 他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生 同時履行之抗辯。最高法院亦著有88年度台上字第946 號、 89年度台上字第970號等判決見解，可資參照。 ②查依兩造間工程合約書第6 條約定，「甲方（即被告）應於 簽約後支付乙方（即原告）按工程總價百分之四十計算之簽 約金；乙方於甲方指定之工程期限依約如期完工，並經甲方 核實無誤後，甲方應支付應支付乙方按工程總價百分之四十 之完工款；本工程全部驗收完竣經甲方正式驗收完畢後，甲 方應支付乙方按工程總價百分之二十計算之驗收款」等語（ 審建卷第7 頁）。由上開約定可知，被告應依約給付工程總 價百分之二十款項之驗收款部分，須待工程全部驗收完畢後 ，始負給付義務。再依同合約第16條之約定，「工程全部完 竣，經甲方派員初驗，並由乙方修改缺失且甲方認為合格方 作正式驗收。甲方驗收時如發現工程與規定不符，乙方應在 甲方指定期限內無償修改完成」等語（審建卷第8 頁）。次 查，就系爭工程是否已完成正式驗收乙節，證人林伯丞於本 院證稱：「本件工程驗收過程，業主（即被告）有表示工程 有瑕疵，可以立即處理的，我們當場處理，需要專業廠商施 作的，我們再另外約時間處理，但最後第三次新增工程估價 （即97年11月24日），因業主已經避不見面，所以收尾無法 完成。例如隔壁的屋頂防水部分無法施作，其他部分大致上 都有完成．．．一般都是業主口頭告知驗收無誤，沒有書面 ，如果業主認為我們作得不好，我們會再補強，我們認為都 已經施工完成了，因為各項瑕疵我們都有補強」等語（本院 卷第132 頁背面、第133 頁）；而證人沈立偉亦於本院審理 中證稱：「本件工程驗收時，業主有說工程有瑕疵，有請我 們補強，我們有針對瑕疵工程陸續作修補工作，修補工作做 到何時，我就不清楚了，我會同被告的太太驗收三次，三次 被告都有提出瑕疵，可以立即處理的，我們都當場處理，如 果要另外約廠商的，又會再跟被告約時間過去處理」等語（ 本院卷第130 頁背面）。再證人即被告配偶魏依亭於本院審 理中則證稱：「本件工程從來沒有經過正式驗收，隔壁屋頂 的防水工程，我還有與原告約到現場處理，但他們一個多月 都沒有來處理」等語（本院卷第133 頁背面）。由上開證人 所述，顯見系爭工程於最後驗收階段，原告就被告指出工程 未盡之處仍未全數處理完畢，依兩造工程合約第6 條之約定 ，總工程款20％部分，應俟正式驗收完畢，被告始有給付義 務甚明。 ③況且，系爭建物5 樓增建部分經台灣省建築師公會台南辦事 處鑑定結果固認：「5 樓增建壁面為烤漆鋼板，內牆砌擋水 牆，系爭壁面滲水為不同材料介面未完全填塞，經強風大雨 而有滲水情形；而5 樓增建廁所依被告提供照片確有接頭及 穿過界面漏水之問題，依被告提供照片之日期為雨量較大之 日期，因其室內外壓力之不同而造成滲水，可用細縫填塞方 式處理」等語（參鑑定報告第9 頁）。然就上開介面填塞及 細縫填塞之瑕疵，並未經定作人即被告請求原告修補，此觀 之被告於98年3 月16日存證信函及同年3 月25日存證信函所 載要求原告賠償損害之項目，及「告知近半年，均未修補完 成」之項目（審建卷第45至50頁），益見系爭工程確實並未 完成正式驗收。依照兩造工程合約之約定，於兩造依同合約 第16條之約定完成正式驗收前，被告就總工程款20％（即該 合約所謂驗收款）尚未發生給付之義務，依照前開說明，尚 非同時履行抗辯之適用問題。 ④綜上所述，原告就系爭工程餘款473,672 元部分，乃因尚未 依約正式驗收完畢，被告之清償期依兩造間工程合約之約定 尚未屆至，原告自不得請求被告給付。 ㈢故而，原告對於被告就系爭工程之報酬請求權，既因被告所 負債務尚未屆清償期而不得主張，故被告所為同時履行抗辯 雖無理由，原告亦非得依兩造間工程合約之約定，請求被告 給付承攬報酬。 七、是以，原告依兩造間工程合約之約定請求被告給付報酬559, 835 元及法定遲延利息，並非有理由，不應准許。而兩造間 就本件工程施作項目及追加項目既均有合意，已認定如前， 被告亦非無法律上原因受有利益，故原告主張依不當得利之 法律關係請求被告給付，亦非有理由。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，併應駁回。 貳、反訴方面： 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。反訴原告於訴訟繫屬中，以100 年5 月26日書狀變更反訴聲明（本院卷第159 頁），屬同一 訴訟標的下所為應受判決事項聲明之減縮，依照前開說明， 於法並無不合，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、反訴原告起訴主張： 反訴被告於承攬系爭整修工程期間，未依系爭合約第11條之 約定，選派富有工程經驗之工程人員監工，致現場施工人員 施工品質不佳，未善盡保護反訴原告之物品及室內外設施之 責，致反訴原告受有損害，項目如下： ㈠反訴被告施工時敲破瓦斯管線，造成瓦斯外洩，經告知施工 人員後，反訴被告未即時回復原狀，基於安全因素，反訴原 告通知欣南天然氣股份有限公司更換瓦斯管線，花費3,900 元 ㈡反訴被告施工時挖破化糞池管路，若予整修，需將化糞池抽 掉，再重新接管。經告知施工人員後，反訴被告不願即時回 復原狀，經反訴原告另洽統聯衛生工程行，該工程行先抽水 肥後，於98年2 月24日併同施工接管回復原狀，花費2,500 元。 ㈢反訴被告施工時未善盡保護責任，致房屋室內實木地板下陷 、凹凸不平、被刮壞等損害，必須全部更新，但反訴被告不 願回復原狀，經反訴原告僱請永大實木地板台南分公司施作 後，就1 樓部分花費30,300元；就2 樓至4 樓部分，經估價 回復原狀費用為118,500元。 ㈣反訴被告於外牆工程修繕時，將剷下廢料堆放於鄰房頂層， 清運廢棄物時將鄰房頂層之防水設施破壞，經向反訴被告要 求回復原狀，反訴被告置之不理，反訴原告遂委託他人施工 回復原狀，花費8,000 元。 ㈤以上共計損害額為163,200 元。爰依系爭合約第11條之約定 及民法第188 條第1 項侵權行為之法律關係，訴請反訴被告 負損害賠償責任。並聲明：反訴被告應給付反訴原告163,20 0 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年10月6 日（審建 卷第172 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 二、反訴被告則抗辯： 其於系爭工程施工期間，已指派工務部主任沈立偉常駐台南 工地負責督導施工，且建築師林上又及工務部協理林柏丞於 施工期間，亦多次與反訴原告之妻共同商討工程進度與施作 內容，其間從未見反訴原告或其妻質疑工程人員的專業度。 至反訴原告所稱受有損害部分： ㈠反訴原告提出之天然氣管線工程費收據僅記載「天然氣管線 工程費3,900 元」，並未載明修繕之原因，是否遭反訴被告 僱用之工人敲破，抑或因管路陳年老舊有更換必要，尚有不 明。 ㈡反訴被告僱用之工人在接化糞池管路時，打開蓋子時即發現 有破損現象，基於維護反訴原告的使用方便，遂予緊急處理 ，且反訴原告全家人於97年10月初即搬入系爭整修之房屋居 住，顯見反訴被告已經處理完畢。至反訴原告提出統連衛生 工程行抽水肥之收據日期為98年2 月25日，係反訴原告全家 搬入後5 個月之事。若有化糞池管路破裂晴事，理當會另外 再施作管路修復或更換，但反訴原告只提出抽水肥單據，足 證並無管路破損。 ㈢系爭工程施工之初，反訴被告即發現屋內木質地板凹凸不平 、表面刮傷嚴重且白蟻狀況嚴重，因反訴原告堅持只要修補 即可，反訴被告遂指派木工進行修補，並於97年10月14日另 委由訴外人張戊霖進行1 至4 樓地板油漆。反訴原告入住後 ，另僱工鋪設複合式地板或複合式耐磨地板，或可能因原本 之木質地板已經老舊，為搭配整體裝修後之內部觀瞻而全部 重新鋪設，並無證據證明是因施工時工人不慎破壞而必須更 換。 ㈣反訴原告所提鄰房頂層防水設施之修復單據，並非統一發票 ，僅記載「屋頂防水抓漏8,000 元」，無法證明是否確有施 作及支付該筆費用，且縱因反訴被告施工不慎而損及鄰房屋 頂，原告所提數額亦未扣除折舊差額。又反訴原告於98年10 月23日所提諸多滲水漏水照片，均是98年8 月7 日以後所拍 攝，在此之前從未提出，當時適逢莫拉克颱風來襲，反訴原 告所指滲水漏水之處，應係風災所致，而非施工之瑕疵。 ㈤依上所述，反訴原告自不得請求反訴被告負損害賠償責任。 並聲明：反訴原告之訴駁回。 三、就反訴部分，兩造固不爭執係由反訴被告僱工施作系爭整建 工程，然就反訴原告主張反訴被告於施工期間，因施工不慎 致反訴原告受有上開損害部分，則為反訴被告所否認，並以 上情資為抗辯。則就反訴本院所應審究之爭點，在於反訴被 告有無因施工不慎而應負債務不履行或侵權行為之損害賠償 責任？ ㈠查兩造間工程合約書第11條固約定：「乙方（即反訴被告） 應選派富有工程經驗之工程人員，負責督導施工之一切事宜 。．．．如乙方選派之人員．．．因施工不慎、施工不當引 致之意外或傷亡或造成第三人生命、財產損害之情事，應由 乙方自行處理，並付一切法律責任，與甲方（即反訴原告） 無涉」等語（審建卷第41頁背面）。然反訴原告前開主張受 有損害之項目，僅外牆修繕工程損及鄰房頂層防水設施部分 係造成第三人之財產損害，其餘有關瓦斯管線破損、化糞池 管線破損及實木地板下陷等損害，乃反訴原告主張其自身所 受損害，核與前開合約書第11條所約定之內容無關，反訴原 告援引兩造間合約書第11條之約定請求被告賠償其所受瓦斯 管線破損、化糞池管線破損及實木地板下陷等損害，自非有 據。至於反訴原告主張反訴被告損及鄰房頂層防水設施部分 ，縱認反訴被告確有不當施工，所損害者乃鄰房所有權人之 財產權，亦非由反訴原告請求反訴被告賠償。是反訴原告依 工程合約書第11條之約定請求反訴被告賠償損害，已非有理 由。 ㈡雖反訴原告又依民法第188 條侵權行為法律關係，請求反訴 被告賠償上開損害，然按民法第188 條規定之僱用人責任， 性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權 行為負有損害賠償責任為要件；而侵權行為所發生之損害賠 償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要 件，此觀民法第184 條第1 項前段之規定自明。若其行為並 無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均 無令負侵權行為損害賠償責任之可言。查： ①反訴原告主張因反訴被告僱工施工不當而致瓦斯管線受損乙 節，業舉欣南天然氣股份有限公司收據1 紙及照片為證（審 建卷第165 頁、第88頁）。而證人林伯丞於本院證稱：「當 時被告有跟我們說有聞到瓦斯味，我有請沈立偉去查看，發 現一樓有管路破裂的問題，因為瓦斯屬於更專業的施工，且 有危險性，我們必須請瓦斯公司來處理，所以時間上沒有滿 足被告的要求，被告支出的費用我們願意負擔」等語（本院 卷第223 頁背面）。是原告請求被告賠償該瓦斯管線受損修 復費用3,900元，尚非無據。 ②其次，就反訴原告主張因反訴被告僱工施工不當而致化糞池 管線受損乙節，固舉統聯衛生工程行收據及照片為證（審建 卷第166 頁、第88頁）。然反訴原告所提照片並無日期，收 據亦僅記載「抽水肥」，日期則為98年2 月25日，依反訴原 告之主張，化糞池管線係反訴被告工人施工時敲破，然該收 據日期距離系爭工程施作已有相當時間，復無法證明反訴原 告原有之化糞池管線究受有何種損害，遑論進一步證明係因 反訴被告僱請之工人施工不當所致。況證人林伯丞亦於本院 證稱：「因為五樓有增建廁所，五樓的廢水要直接通到一樓 化糞池，是用明管接到化糞池，化糞池上要打一個洞才能接 管，並沒有毀損到化糞池管路。被告曾反映化糞池有臭味， 我們去檢查沒有發現異狀，可能是因為化糞池有挖開，且很 久沒有抽肥」等語（本院卷第223 頁背面）。則反訴原告主 張係反訴被告僱工施工不當而致化糞池管線受損乙節，並無 積極證據可資證明，自非可採。 ③再反訴原告又主張其室內實木地板因反訴被告僱工施工不當 而遭受破壞，並舉照片為證（審建卷第89頁、第105 至106 頁、第111 頁）。然就1 樓地板之照片，並無拍攝日期，且 係顯示已更換過的狀態；而反訴原告所提2 樓地板凹陷及刮 痕之照片，拍攝日期係於98年11月2 日，然尚無法證明係因 反訴被告僱工施作時所致；至反訴原告所提4 樓地板照片， 拍攝日期則係於98年5 月23日，亦無法證明係因反訴被告僱 工施作時所致。況證人沈立偉亦於本院證稱：「施工期間地 板有凹陷的情況，可能是搬東西、堆放材料的過程中造成的 ，是在2 樓通往陽台處的木地板，面積約有半坪，該部分於 驗收時已經修復，其他地方沒有凹陷的情形。1 樓地板入口 處有1 坪地板是在施工前已經凹陷，被告有委託我們把那部 分地板更新」等語（本院卷第13 1頁）。益徵反訴原告主張 其室內實木地板於施工期間遭不當施工之破壞，並非有據。 是反訴原告主張室內實木地板受損而請求反訴被告賠償，乃 無理由。 ④反訴原告復主張外牆修繕工程損及鄰房頂層防水設施部分， 固舉收據1 紙為證（審建卷第171 頁）。然該收據所載為「 屋頂防水抓漏」、地址為「中華東路2 段243 巷34弄12號」 ，尚無法證明係修復反訴原告所指鄰房即門牌號碼「10號」 之屋頂。況由證人林伯丞於本院所證：「最後第三次新增工 程估價，因業主已經避不見面，收尾就無法完成，例如隔壁 的屋頂防水部分就無法施作」等語（本院卷第132 頁背面） 以觀，顯見縱有損害，亦係損及鄰房所有權人之財產權，而 非反訴原告之權利受損，反訴原告尚不得依侵權行為之法律 關係，請求反訴被告賠償。 ⑤綜上，反訴原告依民法第188 條侵權行為之法律關係請求反 訴被告賠償其損害，除就瓦斯管線受損費用3,900 元，應由 反訴原告負賠償責任外，其餘損害請求，則因無法證明反訴 被告所僱人員有何故意或過失之不法侵害行為，及反訴原告 之何種權利受有和損害，自無從進一步主張反訴被告為僱用 人而應負賠償責任。 四、從而，反訴原告依兩造間工程合約第11條之約定，及民法第 188 條之規定請求反訴被告賠償其損害，在3,900 元及自98 年10月6 日起至清償日止按年息5 ％計算利息之範圍內為有 理由，逾此部分所為請求，則為無理由，應予駁回。 五、本判決反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行 。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，核與前開認定不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。 肆、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項 第5 款，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 4 日 民事第三庭 法 官 汪怡君 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 4 日 書記官 楊勝欽