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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第33號 原　　　告　伸進工程有限公司 法定代理人　邱哲夫 訴訟代理人　邱文慶 　　　　　　林森敏律師 被　　　告　萬富營造有限公司 法定代理人　陳皓毅 訴訟代理人　鍾開榮律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年4月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾玖萬零陸佰壹拾陸元整，及自民 國九十七年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣伍拾叁萬元整為被告供擔保後，得假執行 。但被告如以新臺幣壹佰伍拾玖萬零陸佰壹拾陸元整為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告 應給付原告新臺幣（下同）6,723,011元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷㈠ 第4頁）。嗣於訴訟程序中變更為：被告應給付原告6,664, 511元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息（見卷㈢第297頁）。原告訴之變更，核屬縮 減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，合先敘 明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告於民國95年間與原告就「長耀建設股份有限公司大湖集 合住宅水電工程」（下稱大湖工程）簽訂「新建水電消防工 程合約書」（下稱大湖工程契約），工程地點在臺北市○○ 區○○路4段294巷，約定以16,000,000元（含稅）總價承包 ，嗣有變更、追加及二次施工（下稱追加工程），追加工程 款合計為3,524,775元。被告另於96年8月30日與原告就「徐 公館集合住宅水電工程」（下稱徐公館工程）簽訂「新建水 電消防工程合約書」（下稱徐公館工程契約），工程地點位 於臺北市○○區○○○○街○○號，約定以4,095,000元（含 稅）總價承包。上開大湖工程原告已全部完成，依約被告應 給付原告16,000,000元，惟被告僅給付13,843,064元，尚有 2,156,936元迄未給付，被告另積欠大湖工程之追加工程款3 ,524,775元。又原告就徐公館工程已施作至4樓版RC完成， 依約原告得向被告辦理請款之金額為982,800元。上開欠款 總計為6,664,511元（2,156,936元+3,524,775元+982,800元 =6,664,511元），被告迄未清償，迭經催討均未置理。爰依 系爭契約第5條第1項、第6條第1項之約定及民法第490條、 第491條之規定，請求被告給付。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： 1.關於大湖工程部分： ⑴原告於96年11月28日，依大湖工程契約第8條第4項及第23條 之約定，檢附竣工圖通知被告辦理初驗程序，並同時依大湖 工程契約第11條第3項請求辦理追加工程之加減帳程序，惟 被告遲於97年2月25日始辦理初驗，計拖延90日曆天，故大 湖工程之送水送電遲延係可歸責於被告，並非原告所致。是 被告主張原告應負遲延責任云云，並不可採。 ⑵依大湖工程契約第21條及民法第493條之規定，被告主張瑕 疵擔保權利時，應先行催告原告修補瑕疵，惟至97年2月25 日前，被告從未要求原告修補大湖工程之瑕疵，自不得請求 修補費用或損害賠償。 2.關於徐公館工程部分： ⑴原告依徐公館工程契約第6條第2項分階段付款之約定，分別 於96年11月28日請領「基礎版RC完成」及「地下室一樓版RC 完成」工程款，於同年12月24日請領「一樓版RC完成」工程 款，於97年1月14日請領「二樓版RC完成」、「三樓版RC完 成」及「四樓版RC完成」工程款，以上合計982,800元，惟 被告並未依約給付，被告既未給付報酬，原告即無施作之義 務，致原告不得已而暫離工地。是被告主張原告應負違約賠 償責任云云，應屬無理。 ⑵依徐公館工程契約第21條及民法第493條之規定，被告主張 瑕疵擔保權利時，應先行催告原告修補瑕疵，惟至97年2月2 0日前，被告從未要求原告修補徐公館工程之瑕疵，自不得 請求修補費用或損害賠償。 ㈢聲明為：1.被告應給付原告6,664,511元及自起訴狀繕本送 達翌日即97年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。2.願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告於97年2月12日後，即未再進場施作大湖工程及徐公館 工程（下合稱系爭工程），被告已於97年2月20日發函終止 大湖工程契約及徐公館工程契約（下合稱系爭契約），原告 並同意被告委由第三人施作，是原告既未完成系爭工程，自 不得請求被告給付工程款。又大湖工程並無追加工程，原告 請求追加工程款3,524,775元，亦屬無理。 ㈡原告未依債務本旨履行，仍有諸多工程合約約定之項目未施 作，且已施作部分亦有諸多瑕疵，被告得依民法第492條第1 項、第493條第1、2項、第494條、第495條請求減少報酬或 損害賠償。且原告遲延施工，被告得依系爭契約第6條及第2 4條、第26條第3項約定，請求違約金以為抵銷，分述如下： 1.關於大湖工程部分： ⑴逾期完工罰款部分：依大湖契約第7條之約定，應於取得 使用執照後30日內完成送水送電，被告於97年3月12日請 第三人代為完成送水，原告共遲延103日，依大湖工程契 約第24條約定，每日按工程總價千分之3計算違約金，原 告應賠償違約金4,944,000元。 ⑵啟篁工程有限公司（下稱啟篁公司）施工費用部分：因原 告並未完成大湖工程，被告另請啟篁公司施作原告未完成 部分，故未完工另訂約之工程款1,800,000元。 ⑶施工缺失代扣款（水電）部分：原告施作之缺失部分，被 告委由啟篁工司補正施作，計747,250元。 ⑷施工缺失代扣款（營造）部分：因原告水電施作之缺失， 致被告須另行僱工修補，計76,285元。 ⑸未施作工程扣款部分，依台北市電機技師公會製作之鑑定 報告書（下稱鑑定報告）記載，原告未施作工程之金額為 220,500元。另原告未施作噴灌設備安裝測試工程，被告 另請儐順有限公司施作，金額為150,000元。 ⑹未依規範施作部分：依鑑定報告記載，原告未依規範施作 之金額為419,370元 ⑺已請款未施工之項目部分：計450,000元。 ⑻代施工違約金部分：依大湖工程契約約第6條第8項約定， 原告經被告指示遲未改善且工程進度落後時，由被告代為 施工時，應按實際支出費用加50%由最近期工程款或保留 款中扣除，故被告得扣除之代為施工違約金為1,273,625 元（（1,800,000+747,250）×50％=1,273,625。） 2.關於徐公館工程部分： ⑴原告並未依約施作完成，被告另委請百翼工程有限公司（ 下百翼公司）施作原告未完成部分之工程費用為3,111,55 1元及修補瑕疵費用為356,449元，合計3,468,000元（3,1 11,551元+356,449元＝3,468,000元）。 ⑵代施工違約金部分：依工程合約第6條第7項之約定，原告 經被告指示遲未改善且工程進度落後時，由被告代為施工 時，應按實際支出費用加50%由最近期工程款或保留款中 扣除，故被告得扣除之代為施工違約金為1,734,000元（ 3,468,000 x50%=1,734,000）。 3.被告得以上開債權對原告主張抵銷，原告已不得再請求被 告給付任何工程款等語，資為抗辯。 ㈢聲明為：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、協商兩造不爭執之事實： ㈠被告於95年間與原告就大湖工程簽訂大湖工程契約，工程地 點在臺北市○○區○○路4段294巷，約定以16,000,000元總 價承包（含稅）。 ㈡被告於96年8月30日與原告就徐公館工程簽訂徐公館工程契 約，工程地點位於臺北市○○區○○○○街○○號，約定以4, 095,000元總價承包（含稅）。 ㈢原告未完成大湖工程送水，徐公館工程原告僅施作至4樓版 RC完成。 ㈣原告自97年2月12日未再進場施作系爭工程。 ㈤大湖工程於96年10月30日取得使用執照。 ㈥原告於97年2月12日發原證4國史館郵局第83號存證信函予被 告並送達被告。 ㈦被告於97年2月20日以被證1-1台北杭南郵局第939號存證信 函終止系爭合約，於97年2月21日送達原告。 ㈧兩造於97年2月25日就大湖工程召開哲里水電工程協調會議 。 四、本件原告主張被告積欠大湖工程款2,156,936元、大湖工程 追加工程款3,524,775元、徐公館工程部分工程款982,800元 合計6,664,511元等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置 辯。茲本件應予審究者厥為：㈠大湖工程是否已由原告施作 完工？原告得否請求給付系爭工程款？被告終止系爭契約是 否符合系爭契約第26條第3項第2、3、5、8款之約定？被告 得否依系爭契約第26條第3項之約定請求損害賠償？㈡系爭 工程之結算金額為何？被告是否得依系爭契約第26條第3項 或民法第492條、第493條、第494條、第495條之規定主張抵 銷？㈢被告主張以逾期完工罰款及代施工違約金予以抵銷， 有無理由？茲析述之如下： ㈠大湖工程是否已由原告施作完工？原告得否請求給付系爭工 程款？被告終止系爭契約是否符合系爭契約第26條第3項第2 、3、5、8款之約定？被告得否依系爭契約第26條第3項之約 定請求損害賠償？ 1.原告主張大湖工程已由原告施作完工，被告依約應給付原告 工程款云云。惟查，大湖工程契約付款比例表第29期及第30 期記載之工程項目為「送水送電完成」及「交屋驗收完成」 （見卷一第36頁），是送水工程及配合交屋係屬大湖工程之 工程範圍。另依97年2月25日哲理水電工程問題協調會議（ 下稱97年2月25日協調會）紀錄記載：「2…迄今尚未送水， 請伸進本工程負責精神點交圖面及設施證明予營造廠，以便 接續施工…。」（見卷一第109頁），是大湖工程於被告97 年2月20日通知終止契約（見卷一第107頁）前，尚未完成送 水等工程，應足認定原告並未完成大湖工程之施作。 2.依系爭契約第26條第3項第2、3、5、8款之約定：「乙方（ 即原告）有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約 ，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償 之全責。…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩 ，進度較規定預定進度落後達一個月以上。3.乙方違背或明 顯有偷工減料事實或發生變故，甲方認其不能履行合約責任 時。…5.乙方發生變故，不能履行合約責任時。乙方有其他 違反本合約應盡之義務之情事者。」，及第4項約定：「乙 方如因前項各款情事之一被終止或解除合約時，…應俟工程 完工再行依合約規定結算。」（見卷一第13頁反面、第22頁 反面），是原告施工進度較預定進度落後達一個月以上，或 有不能履行契約之事實，或違反契約其他義務時，被告得終 止契約。並俟工程完工後再予結算付款。查大湖工程係於96 年10月30日取得使用執照，此為兩造所不爭（兩造不爭執之 事實第五項）。次依大湖工程契約第7條第2項之約定：「A …乙方並於使用執照取得後，參拾天內完成送水送電…。」 （見卷一第9頁），是原告應於取得使用執照之96年10月30 日後之30日內，即96年11月30日前完成送水送電。惟至被告 於97年2月20日以台北杭南郵局00939號存證信函終止大湖工 程契約及徐公館工程契約時（見卷一第107頁），尚未完成 送水之工作，已如前述。並已超過96年11月30日期限達一個 月以上。故被告主張依大湖工程契約第26條第3項之約定， 終止大湖工程契約，應屬有理。如被告因此受有損害，自得 依大湖工程契約第26條第3項之約定，請求損害賠償。至原 告抗辯，因屋頂平台新增女兒牆等因素，以致影響送水掛件 時間，不可歸責原告云云，惟原告並未證明確因新增女兒牆 等因素，導致送水遲延，不可歸責於原告，是原告此部分抗 辯，尚難採認。原告復抗辯，因被告遲延給付工程款，原告 得行使同時履行抗辯權，暫時停工云云，惟查，於原告97年 2 月12日停工日（兩造不爭執之事實第四項）前，已遲延完 成送水工作期程達1個月以上，被告已得依約終止契約，已 如前述，是原告是否得行使同時履行抗辯權，對被告得否依 大湖工程契約第26條第3項之約定，終止契約，並無影響， 併予敘明。 3.按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不為完 成其工作者，視為允與報酬，民法第490條、第491條分著明 文。查鑑定報告記載：「二、（二）目前情形：1.系爭工程 已驗收完畢，目前已在使用並正常運轉。…三、（一） 4.A….該集合住宅以移交住戶，須事先連繫始能往訪。」（ 見鑑定報告第1、2頁），大湖工程所在之建案已經驗收移交 予住戶使用，大湖工程契約第26條第4項約定應俟工程完工 方得結算之付款條件已成就。原告主張依民法第490條、第 491條之規定，請求被告給付大湖工程結算工程款，應屬有 理。 4.再查，原告雖同時停止徐公館工程之施工，惟被告並未證明 原告已有進度落後達1個月以上，或已有違約之情事。且原 告係因工程款之爭議等因素而停工，原告縱有積欠其下包商 工程款之情事，亦不能認原告已無履約能力。是被告終止契 約尚不符徐公館工程契約第26條第3項第2、3、5、8條之要 件，被告尚不得依前開約款主張終止契約及損害賠償。又按 工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條定有 明文。另依徐公館工程契約第26條第1項之約定：「甲方任 為有終止之必要時，得隨時終止合約…其已做工程由甲方核 實給價。」（見卷一第22頁反），是被告本得隨時終止契約 ，終止契約後應依原告已施作之部分工程結算給付。被告既 於97年2月20日通知原告終止徐公館工程契約，原告依徐公 館工程契約第6條第1項之約定，請求被告給付已施作部分之 工程款，是屬有理，應予准許。 ㈡系爭工程之結算金額為何？被告是否得依系爭契約第26條第 3項或民法第492條、第493條、第494條、第495條之規定主 張抵銷？ 1.大湖工程部分： ⑴查97年2月25日協調會記載：「8.內線檢驗缺失及水電缺失 修繕所衍生之工程費用應列入結算統計」（見卷一第110頁 ），是兩造已約定，終止契約後之工程款結算，除應扣除原 告未施作部分之工程項目之工程款外，已施作部分之瑕疵修 補費用亦予扣除後，即為大湖工程之結算金額。次查：證人 陳彥坤證稱；97年2月25日協調會之結論包含前開第8項（見 卷三第18頁），是原告主張協調會協論不含第8項云云，尚 屬無據。茲就被告抗辯應予扣除之工程項目費用及抵銷之金 額，分述如下： ①啟篁公司施工費1,800,000元部分：被告雖抗辯，終止契約 後，與啟篁公司另簽訂長耀哲里水電消防工程簡易合約書（ 見卷一第155至161頁），接續原告未完成之工程云云，惟原 告主張啟篁公司與被告簽訂上開合約書時，被告尚未辦理初 驗，被告既未辦理初驗，原告完成、未完成項目為何未經確 認，被告又如何能與啟篁公司簽訂內容為接續原告未完成工 程？故證人吳啟顯證稱其承包上開工程係屬前包商未完成部 分，且承包工程採總價承攬云云，實有疑義。再者；尚難從 前述簡易合約書之內容，證明屬原大湖工程之工程範圍。是 被告此部抗辯，尚難採認。 ②施工缺失代扣款（水電）747,250元部分：查被告交由啟篁 公司施作之此部分工程應屬大湖工程之水電缺失改善工程， 費用計747,250元，此有被告與啟篁公司簽訂之長耀建設股 份有限公司哲里集合住宅水電缺失改善工程第3條約定之工 程範圍：「本工區水電缺失改善工程」（見卷一第199至204 頁）可稽，堪信為真實。其中「自來水代（原誤植為待）辦 費」38,850元及「電信線路整線（含MDF室）及竣工報驗費 」部分（見卷一第203頁），雖大湖工程契約內並未約定此 部分之工程價款，惟依大湖工程契約第3條之約定：「三、 …乙方必需負責完成電力、自來水、電信、衛生下水道之申 請、檢查及使用等。（天然氣之配置由乙方代為向天然氣公 司申請，費用則由各客戶自行負擔）」（見卷一第8頁）， 是除天然氣費用由客戶負擔外，申辦自來水及電信線路報驗 等，仍屬大湖工程之工程範圍，惟大湖工程契約此部分並未 單獨約定價格，不得逕由結算工程款中扣除此部分費用。次 查，依大湖工程契約第26條第3項之約定，被告得請求被告 負擔因終止契約所生之損害，已如前述。是原告既未完成此 二項工作，致被告委由啟篁公司完成，衍生之費用，屬終止 契約所生之損害。是被告得主張抵銷之金額為53,850元（38 ,850元+15,000元＝53,850元）。其餘之費用693,400元（74 7,250元-53,850元＝693,400元），屬瑕疵修補費用，應由 結算金額中扣除。原告主張被告與啟篁公司簽訂上開缺失改 善工程合約時，被告尚未辦理初驗云云。惟查：上開合約係 97年3月30日簽訂，此時被告已辦理工程初驗，原告主張顯 不可採。 ③施工缺失代扣款（營造）76,285元部分：查被告所提之計價 單、雜工工作紀錄表、點工代扣表總表、點工代扣表、請款 單，均無原告之簽認，原告亦主張上開附件事先未通知原告 ，事後未經原告承認，根本不生效力。亦無法認定其所列之 工程項目屬原告承攬之大湖工程範圍，被告此部抗辯，尚難 採認。 ④未施作工程扣款220,500元及未依規範施作419,370元部分： 查台北市電機技師公會就大湖工程未施作工程項目及未依契 約施作之工程項目進行現場查對鑑定，並估算金額及價差， 結果為：「現場未施作金額累計：220,500元、未依規範施 作金額累計：419,370元，合計639,870元」（見鑑定報告第 4頁及附件6、7、9、10，外放），應可採認。是被告抗辯未 施作工程扣款220,500元及未依規範施作419,370元部分，應 予扣除，應屬合理。至原告主張，鑑定未通知原告到場會勘 及不應對法律問題表示意見；因發電機採用四期環保引擎， 沒有黑煙，不須黑煙淨化器，故鑑定報告所載未施作工程項 目之柴油引擎發電機黑煙淨化器部分不應扣除云云。惟查， 鑑定係依本院委託項目為之，且係依據合約條款、規範、品 牌與現場作比對查證，本其專業立場判斷，並非對法律問題 表示意見；又系爭契約既約定應施作「柴油引擎發電機黑煙 淨化器」（見卷三第167頁），原告應依約定之工項施作， 如未施作時，自應扣除此部分之工程價款，原告此部主張， 應屬無理。 ⑤已請款未施工之項目450,000元部分：查被告僅提出自行製 作之「工程款已請領未施工之項目」等文件（見卷一第154 頁），尚無法證明確屬原告承攬之工程範圍，原告亦主張原 合約不包括衛浴材料，以及此部分確由被告自行完成並支出 費用。是被告此部抗辯，應屬無理。 ⑥噴灌設備費150,000元部分：查系爭契約之工程項目包含「 噴灌洒水設備工程」（見卷三第182頁），被告委託儐順有 限公司施工，並支出150,000元（含稅），此有儐順有限公 司請款單（見卷一第234頁）可資為證，儐順有限公司之蔡 宗元亦證稱已收到前項工程款（見卷三第50頁），堪信為真 實。是被告抗辯此部費用應予扣除，為有理由。 ⑦工程扣款396,936元部分：查大湖工程契約第13條約定：「 一、本工程由甲方一併承保工程保險，…。二、乙方必須分 擔保險費用壹萬貳仟元整，於第一次請款時扣還甲方。」（ 見卷三第137頁），是兩造約定，原告應負擔工程保險費12, 000元，並已自工程款中直接扣還。另原告否認同意折讓， 則被告所提之折讓證明單及其他文件單據，尚不足證被告之 扣款係屬有理（見卷三第305、307至313頁）。是被告抗辯 應扣款12,000元部分，為有理由。逾此部分，則屬無理。 ⑧綜上，大湖工程應扣款之金額為1,495,270元（693,400元+ 220,500元+419,370元+150,000元+12,000元=1,495,270元） 。被告得主張抵銷金額為53,850元。 ⑵從而，大湖工程之結算金額為14,504,730元（16,000,000元 -1,495,270元=14,504,730元），扣除被告已付13,843,064 元，原告得請求之大湖工程工程款為661,666元（14,504,73 0元-13,843,064元＝661,666元）。經與被告得主張抵銷金 額為53,850元抵銷後，被告尚應給付原告607,816元（661,6 66元-53,850元＝607,816元）。 ⑶至原告主張之大湖工程追加工程款3,524,775元部分，經查 ；原告所提之請求被告付款之存證信函、水電追加工程估價 單（見卷一第28至34頁、第48至63頁）皆為原告單方製作之 文書，被告否認有追加工程並否認原告上開提出文書為真正 （見卷三第262頁），尚難認定上開水電追加工程估價單所 列之工程係屬追加，並已施作完成。次查，96年9月26日哲 里工地水電工程協調會（下稱96年9月26日會議）記載：「 10. 備註：目前哲里已施工追加部分：1.污水處理管路變更 ，技師簽認費。2.臨時電電桿遷移。3.景觀水池追加設備。 4.B1電源管路遷至B2工程。5.屋頂水管管路。承商應就追加 項目10/10提出追加簽認，否則一概不予追認。」（見卷三 第69頁），是96年9月26日會議時雖初步認有5項追加工程， 惟尚應就追加項目予以追加簽認，故兩造對前5項工程是否 認屬追加工程並非已經確定。另業主長耀建設股份有限公司 （下稱長耀公司）機電襄理陳彥坤證稱，前述備註第2、3項 部分沒有施作，其餘不清楚（見卷三第73頁反）。是亦難證 明原告確已完成前述5項工程。且原告原聲請鑑定追加工程 之金額，然嗣後撤回該鑑定之聲請（見卷三第246頁），自 無由僅按原告所提上開證據資料即為其有利之認定。從而， 原告主張大湖工程有追加工程3,524,775元，尚屬無據，難 以採認。 2.徐公館工程部分： ⑴查被告終止契約不符徐公館工程契約第26條第3項第2、3、5 、8條之約定，已如前述，不予贅述。是被告不得依系爭契 約第26條第3項之約定，請求損害賠償，先予敘明。 ⑵按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修 補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並 請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬 ，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於 承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係 可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條 之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須 先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時， 始得為之。最高法院96年度台上字第2070號判決可參。查被 告並未催告原告對徐公館工程之瑕疵進行修補，被告自不得 逕依民法第493條及第494條請求瑕疵修補費用或減少報酬。 另徐公館工程契約之終止，係屬徐公館契約第26條第1項約 定或民法第511條規定之任意終止，已如前述，不可歸責於 原告。原告本可於工程完工前，完成工程瑕疵之修補，現因 契約終止以致未能完成，不可歸責於原告，是被告亦不得依 民法第民法第495條之規定請求損害賠償。 ⑶次查，徐公館工程已施作至4樓版RC完成，為兩造所不爭。 依徐公館工程契約工程付款比例表之約定，被告應付之工程 款為982,800元（見卷一第64頁）。是原告請求被告給付徐 公館工程982,800元，為有理由，應予准許。 ㈢被告主張以逾期完工罰款及代施工違約金予以抵銷，有無理 由？ 1.依大湖工程契約第7條第2項之約定：「A、使照掛件後貳拾 天內消防檢查合格，乙方並於使用執照取得後，參拾天內完 成送水送電及電信線開放。…D、水電工程施工期線需配合 業主粉飾工程是取得使用執照于交屋完成並成立管委會後為 完工日，乙方須提出該工程施工進度作為本水電工程之施工 期限，若有逾期則依合約第二十四條罰責處理，乙方不得異 議。」，第24條約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工， 應按逾期日數，每逾期壹日償付甲方訂約總價千分之三罰款 。…。」（見卷三第132、140頁），揆諸前開第7條第2項Ｄ 目約定意旨，原告履約須逾「完工」期限方有契約第24條逾 期罰款約定之適用，且完工係以交屋完成、成立管理委員會 要件，送水送電僅為履約過程中之階段性進度。是原告縱未 如契約第7條第2項Ａ目之約定，於使用執照取得後，30天內 完成送水送電，亦無前開逾期罰款約定之適用。被告主張原 告未依限完送水工作，依大湖工程契約第24條之約定，請求 逾期罰款4,944,000元，以為抵銷，應屬無理，不應准許。 2.次依大湖工程契約第6條第8項及徐公館工程契約第6條第7項 均約定：「在施工過程中，經甲方指示仍遲未改善或工程進 度嚴重落後預定進度三十天（含）以上，甲方得僱工代為施 工，其工資及材料費均按實際支出費用加百分之五十，由最 近其工程款或保留款中扣除。」（見卷一第9、18頁），是 兩造約定之代施工違約金，係以「施工過程中」為要件。查 被告係於97年2月20日發函通知原告終止系爭契約，已如前 述。而原告係於97年3月21日與百翼公司訂立工程承攬契約 ，接續徐公館工程之施作，有工程合約書在卷可稽（見卷一 第118頁）。復參酌兩造97年2月25日會議紀錄第2點：「因 應交屋延遲（原預定96.12.31）許久，迄今尚未送水，請伸 進本工程負責精神點交圖面及設施證明予營造廠，以便接續 施工，避免工程繼續延誤。」（見卷一第109頁）。是原告 係於大湖工程契約、徐公館工程契約終止後始委由啟篁公司 、百翼公司等接續施作，自不符「施工過程中」代為施工之 要件，被告主張應扣違約金大湖工程1,273,625元及徐公館 工程1,734,000元，並無可採。 五、綜上，原告依系爭契約第5條1項、第6條1項，及民法第490 條、第491條，請被告給付大湖工程款607,816元及徐公館工 程982,800元，合計1,590,616元（607,816元+982,800元=1, 590,616元元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年7月8 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此部分，則屬無理，應予駁回。 六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及 免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請 亦失所依附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併 此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 民事第五庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 書記官 潘惠梅