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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第6號 原　　　告　陳綉蓮 　　　　　　基太營造有限公司 法定代理人　陳燕琳 共　　　同 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 複　代理人　羅興章律師 被　　　告　怡全股份有限公司 法定代理人　謝錫木 訴訟代理人　晁岳坤 　　　　　　李佳翰律師 複代理人　　林清源律師 上列當事人請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國100 年11 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告陳綉蓮新臺幣壹佰伍拾壹萬伍仟零伍拾元，及自 民國九十七年六月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。 原告陳綉蓮其餘之訴駁回。 被告應將附件所示之本票乙紙返還原告基太營造有限公司。 訴訟費用由被告負擔十分之七，原告陳綉蓮負擔十分之三。 本判決第一項於原告陳綉蓮以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾壹萬伍仟零伍拾元為原告 陳綉蓮預供擔保，得免為假執行。 原告陳綉蓮其餘假執行之聲請駁回。 本判決第三項於原告基太營造有限公司以新臺幣叁拾伍萬元為被 告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告 基太營造有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查依 原告基太營造有限公司（原名碁太營造有限公司，97年8 月14 日更名為基太營造有限公司，下稱基太公司）於95年10月16日 簽訂之工程承攬合約書第25條第6 項約定，雙方合意以臺北地 方法院為管轄法院，本院自有管轄權，首先敘明。 次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時聲明第1 項原係請 求被告給付新臺幣（下同）521 萬9,955 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於 97年12月30日具狀就上開聲明之數額減縮為411 萬9,955 元（ 見本院卷㈠第151-1 頁），於98年6 月15日再具狀減縮為340 萬4,955 元（見同卷第279 頁），參照上開說明，應予准許。 貳、實體方面 原告起訴主張：原告基太營造有限公司（原名碁太營造有限公 司，97年8 月14日更名為基太營造有限公司，下稱基太公司） 於95年10月16日就桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○○號廠房3 樓增 建工程土建工程部分（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書， 約定工程總價為1,100 萬元（下稱系爭契約）。兩造於履約過 程中就系爭工程款給付事宜發生爭議，遂於96年4 月16日召開 工程協調會，經被告派遣廠長晁岳坤按系爭契約之工程預算書 逐項清點原告完成工項、數量，經核算工程款為935 萬9,072 元，雙方旋於同日簽訂工程協調備忘錄（下稱系爭備忘錄）， 確認系爭契約至96年4 月16日之工程進度款為935 萬元，是扣 除被告業已給付之第1 期至第4 期工程款770 萬元，被告應再 給付原告第5 期工程款165 萬元（935 萬元－770 萬元）。又 被告於96年4 月24日片面終止系爭契約，拒絕原告繼續施作， 拒不受領總進度表，拒絕協商工程進度排程及使用執照請領日 期，顯係故意阻止第6 期付款條件之成就，依系爭契約第7 條 第4 項第6 款，第23條第3 項之約定為結算，是被告應按前開 原告完成之工程進度款比例85% （即935,000 元/11,000,000 元＝85% ），給付第6 期工程款93萬5,000 元（第6 期工程款 1,100,000 元×85% ＝935,000 元）。另被告於96年2 月25日 追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆收邊鋼筋補強、增設剪力牆 、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼梯補RC、屋突增設柱頭、增設 基座、增設屋突女兒牆等11項追加工程（下稱系爭追加工程） ，合計追加工程款81萬9,955 元，應依系爭契約第8 條第2 項 約定如數給付。原告基太公司於97年7 月11日將系爭工程款債 權讓與原告陳綉蓮，並將上開債權讓與之事實通知被告，是被 告應給付原告陳綉蓮工程款合計340 萬4,955 元（第5 期工程 款1,650,000 元＋第6 期工程款935,000 元＋追加工程款819, 955 元）。再原告基太公司前於95年11月15日依系爭契約第19 條第1 項約定，簽發面額為工程總價10% 即110 萬元之附件所 示本票一紙（下稱系爭本票），交予被告作為履約保證金之用 ，則系爭工程既已完工，並已驗收，取得使用執照，被告自應 返還系爭本票等語。爰依系爭備忘錄、第7 條第4 項第6 款， 第23條第3 項、第8 條第2 項、第19條第1 項約定，請求被告 給付原告陳綉蓮工程款340 萬4,955 元，及返還系爭本票予原 告基太公司。並聲明：⑴被告應給付原告陳綉蓮340 萬4, 955 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⑵被告應將附件所示本票乙紙返還原告基太公司。 ⑶願供擔保，聲請宣告假執行。 被告則以下列事由抗辯： ㈠系爭備忘錄協議之數額935 萬元，係以第5 期裝修完成20% 工 程款及第6 期完工驗收完成10% 工程款，合計330 萬元，以折 衷方式取半所得，未經被告實際勘估，不得依系爭備忘錄為請 求，況被告並未授權晁岳坤代為簽訂系爭備忘錄，無庸負授權 人之責。又系爭工程第5 期工程款為990 萬元，協議數額卻僅 935 萬元，可見原告基太公司簽訂備忘錄時，系爭工程第5 期 裝修工程及第6 期工程完工驗收工程均尚未完成，另由原告基 太公司96年4 月27日臺北金南郵局第05303 號存證信函所稱「 至於合約未完成之工程項目，如怡全公司同意，基太公司仍將 繼續依約予以完成。」等語，亦足認原告基太公司並未完成系 爭工程。因原告基太公司未依約申報開工，並預示拒絕依系爭 契約第25條第4 項約定申請使用執照，被告遂於96年4 月24日 依系爭契約第23條第3 項約定終止系爭契約，並將未完成之第 5 期及第6 期工作委由訴外人義達營造有限公司（下稱義達公 司）及天生工程行完成，原告基太公司於被告終止契約前即已 停工，原告陳綉蓮自不得請求第5 期及第6 期工程款。又系爭 追加工程，或屬系爭契約原合約範圍，或屬圖說未註明而為施 工所必需或慣例上應為，或由第三人施作，依系爭契約第3 條 第3 項、第4 項及第9 條第3 項約定，原告不得請求追加工程 款。又縱認原告基太公司確有施作系爭追加工程，依系爭契約 第3 條第5 項約定，亦僅得就超過55萬元部分為請求。另原告 基太公司未依系爭契約第7 條第5 項、第19條第1 項約定完成 驗收及辦理保固，不得請求返還系爭本票，且原告基太公司應 負保固責任，被告亦得為同時履行之抗辯。 ㈡縱認原告上開主張為有理由，被告亦得以下列債權為抵銷： ⒈原告基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規定申報勘驗 即先行動工，致被告額外支出10萬元委請訴外人陳明徽建築師 事務所及建築師公會製作查核用之安全鑑定報告書及結構強度 證明文件等製作文件，被告自得依民法第227 條之規定請求原 告基太公司返還該筆費用。 ⒉系爭契約終止後，被告就未完工部分以200 萬元委由義達公司 完成，受有屋頂地坪防水層責任施工等4 項未施作工項重新發 包價差損害29萬5,750 元，廠內道路復原等8 項未完工部分重 新發包價差57萬6,600 元。又原有1 、2 樓正立面柱加寬及1 、2 樓外牆磁磚敲除工項，以18萬600 元由天生工程行完成， 重新發包之價差損害為66,600元，應扣抵18萬600 元。另臨時 水電牽引等6 項工程衍生服務費15萬5,762 元。被告自得依系 爭契約第23條第2 項約定請求原告基太公司賠償上開價差損害 及衍生之費用合計120 萬8,712 元（295,750 ＋576,600 ＋ 180,600 ＋155,762 ）。 ⒊原告基太公司施工期間應給付第三人而由被告代墊之費用：桃 園縣政府罰鍰4,500 元，檢測費用11,150元，國朝金屬工業股 份有限公司（下稱國朝公司）13,650元，柱銘玻璃有限公司（ 下稱柱銘公司）1,890 元，信浩鋁門有限公司4,410 元（下稱 信浩公司），佳賓餐飲便當費7,000 元，協利興工程有限公司 （下稱協利興公司）52,080元，翔富企業社10,500元，富裕企 業社25,410元，德鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）21萬 元等，依民法第172 條、176 條及第179 條等規定，請求原告 基太公司返還上開款項合計34萬0,590 元。 ⒋系爭契約自95年10月16日簽訂起，至96年4 月24日終止契約止 ，合計191 個日曆天，扣除簽約日至開工日15日，終止契約前 天候不佳14日，及星期例假日及含農曆春節之國定假日57日， 原告基太公司至第4 期裝修工程前實際施工之工作天為105 日 。依系爭契約第6 條第2 項約定，原工期為90日，以系爭工程 分6 期工程進度付款，按比例核計至第4 期之工期為60日。則 以原定工作進度及實際施工工期比較，原告基太公司已逾期45 日。又原告未依約申報開工所需7 日、踐行樓板勘驗所需3 日 ，取得使用執照所需30日，合計作業程序40日。另原告未申辦 開工及申報勘驗即先行動工致生補辦及安全鑑定所需45日，原 告基太公司合計逾期130 日。被告自得依系爭契約第6 條第3 款約定，按合約總價0.3%及逾期日數，請求原告基太公司給付 逾期違約金42萬9,000 元（11,000,000元×0.3%×130日）。 ⒌爰以上開原告基太公司應給付被告之債權合計207 萬8,307 元 為抵銷。 ㈢答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請 宣告免為假執行。 兩造不爭執事項 ㈠原告基太公司於95年10月16日就桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○○ 號廠房3 樓增建工程土建工程部分（即系爭工程）簽訂工程承 攬合約書，約定工程總價為1,100 萬元（即系爭契約），並依 系爭契約第19條約定，交付附表所示面額110 萬元本票乙紙（ 即系爭本票）作為履約保證金。 ㈡被告已給付原告基太公司第1 期至第4 期工程款770 萬元，第 5 、6期工程款尚未給付。 ㈢原告基太公司與被告於96年4 月16日簽訂系爭備忘錄。 ㈣被告以96年4 月24日臺北北門郵局第1933號存證信函，依系爭 契約第23條第3 項約定終止系爭契約，並經原告基太公司於同 日收受。 ㈤原告基太公司於97年6 月5 日將工程款債權讓予原告陳綉蓮， 並通知被告。 ㈥原告基太公司與被告、訴外人即負責設計監造之簡昌源建築師 及鄭兆鴻結構技師於98年11月17日前往現場會勘追加工程，確 認11項追加工程施作情形，作成追加現場會勘確認紀錄。 ㈦上開事實，除有工程承攬合約書、原告基太公司簽發之附件所 示面額110 萬元本票、備忘錄、96年4 月27日臺北金南郵局第 05303 號存證信函及收件回執、債權讓與契約書及通知被告之 存證信函及收件回執、98年11月17日工程追加現場會勘確認紀 錄在卷可證（見本院卷㈠第6-16頁、第21-23 頁、第62-64 頁 、第96頁，本院卷㈡第3-10頁），且為兩造不爭執，堪信為真 。 得心證之理由 ㈠被告已合法終止契約： ⒈系爭契約第23條第3 項第1 款約定：「甲方（即被告）認為工 程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知，乙 方（即原告基太公司）應立即停工，並負責解散工人，並按照 下列辦法結算：⑴已完成之工程按照原訂單價結算。」（見本 院卷㈠第10頁反面）。依此，被告隨時得終止系爭契約，並於 通知送達時即發生效力，且不以有可歸責於原告基太公司之事 由存在為限。是被告以96年4 月24日臺北北門郵局第1933號存 證信函依上開約定終止系爭契約，並經原告基太公司受領，已 生終止之效力，被告並負有就已完成之工程按照原訂單價結算 之義務。 ⒉原告雖主張以被告終止契約，拒絕原告基太公司繼續施作，拒 不受領總進度表，拒絕協商工程進度排程及使用執照請領日期 ，顯係故意阻止第6 期付款條件之成就云云。惟依系爭備忘錄 所載，原告基太公司於96年4 月16日與被告協調時，協議至96 年4 月16日之工程進度款為935 萬9,072 元，工程進度僅85% （935,000 元/11,000,000 元＝85% ），且要求原告基太公司 應提出工程進度排程，可見被告乃因系爭工程尚未完工，始要 求原告基太公司提出工程進度排程，而原告亦自認原告基太公 司就第5 期裝修工程尚有第7 、8 、11項未完工（見本院卷㈠ 第259 頁反面），足認被告96年4 月24日終止系爭契約時，系 爭工程尚未完工。從而，被告於系爭工程尚未完工前，依系爭 契約第23條第3 項第1 款終止系爭契約，自屬合法，況契約終 止後，被告仍負有就已完成之工程按原訂單價結算工程款之義 務，自難認被告行使終止權係故意阻止第6 期付款條件之成就 ，原告上開主張，核無理由。 ㈡被告應給付原告陳綉蓮第5 期工程款餘款165 萬元： 原告依系爭備忘錄請求被告給付第5 期工程款餘款165 萬元， 為被告否認，並以系爭備忘錄所載935 萬元未經實際清點核算 及晁岳坤無權代理等語置辯。經查： ⒈依證人即原告基太公司之工地主任黃弈彰於本院審理時到庭結 證稱：當天沒有驗收，但張瀞文（被告員工）及晁岳坤（被告 之廠長）有提出工程進度，張瀞文每天都有到場看進度。當天 由張瀞文及原告基太公司前負責人詹明道彙整工作項目，由張 瀞文及被告公司之課長繕打完工明細單、結算單，再加總金額 。工程預算書（見本院卷㈠第267 頁）是被告製作，備考欄原 本為空白，由李金松依合約書之工程預算書計算填載，再由晁 岳坤依另份工程預算書（見本院卷㈠第262-266 頁）複算書複 價欄之金額修改，二份工程預算書當天同時提出，系爭工程由 晁岳坤負責監工、付款及修正工程（見本院卷㈠第265 頁反面 至第266 頁、第388 頁至同頁反面）等語，參以系爭備忘錄討 論事項決議第1 項載明：「本工程至96年4 月16日，雙方同意 工程進度款項為935 萬元整」，及96年4 月16日工程預算書（ 見本院卷㈠第267 頁），其中第1 、2 、4 項工程及小計之備 考欄所載金額均非整數，應係經過估算而得，且備考欄原載金 額均遭劃去更正，並重新計算總額為891 萬3,402 元，加計5% 營業稅後為935 萬9,072 元，與系爭備忘錄所載935 萬元相近 ，雙方顯係依當時估算金額935 萬9,072 元去除零數，而以整 數935 萬元為當時工程進度款等情，足認原告基太公司與被告 於96年4 月16日當天雖未確實進行勘估，但到場之晁岳坤及張 瀞文係以工作進度、工程預算書等書面估算工作進度，經雙方 代表同意以估算結果為當時之工作進度，並由晁岳坤及張瀞文 於系爭備忘錄簽名，晁岳坤並於工程預算書蓋用被告公司大小 章，以表慎重。而被告於簽訂系爭備忘錄後之96年4 月24日即 終止系爭契約，僅約一星期，是原告主張系爭備忘錄協議之數 額935 萬元即為被告終止契約時已完工部分之工程款，依系爭 契約第23條第3 項第1 款約定請求被告按上開結算結果為給付 ，核屬有據。 ⒉證人張瀞文於本院審理時雖證稱：其並未代表被告，僅為協調 員，系爭備忘錄中93萬元、72萬元及935 萬元等數額，都是雙 方喊價出來等語（見本院卷㈠第205 頁反面）。惟依系爭備忘 錄所載，原告基太公司與被告同意之工程進度款項為935 萬元 ，扣除被告已付770 萬元，雙方協議原告基太公司第5 期可請 領之金額為93萬元，其餘72萬元保留至96年4 月18日議定使用 執照請領日期後，再決定給付日期，計算依據及請領方式均屬 明確。況如前述，工程預算書（本院卷㈠第267 頁）所示各項 金額均非整數，顯係經過估算而得，由雙方以估算金額935 萬 9,072 元去除零數後之整數935 萬元為當時工程進度款，足認 證人張瀞文上開證言顯非事實。又證人晁岳坤雖證稱：其未參 與系爭工程，當天黃弈彰一行人說要請款，因負責人及主管不 在，始由其處理（見本院卷㈠第386 頁）等語，惟倘代表被告 簽署工程預算書及系爭備忘錄之晁岳坤，及在系爭備忘錄簽名 之張瀞文，對系爭工程之實際進度毫無所悉，復均非系爭工程 之負責人，晁岳坤何以膽敢越權代表被告公司為上開決定？張 瀞文又憑何擔任協調員？凡此均與常情有違。況依被告所提德 鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）連絡單之內容觀之（見 本院卷㈡第46頁），相關通知罰款、修正工程、費用計算、指 示德鋼公司施工並允諾付款，及提出各種要求之人，均為晁岳 坤，益證證人晁岳坤及張瀞文上開證言乃蓄意推諉不知，不足 採信。 ⒊被告另辯稱晁岳坤無代理權限云云。惟晁岳坤為被告知廠長， 負責系爭工程之監工、付款及修正工程，業據證人黃弈彰到庭 證述甚詳，是被告既以自己之行為，創造授權晁岳坤就系爭工 程相關事項代為並代受意思表示之外觀，被告就晁岳坤之代理 權受有限制且為原告基太公司所明知一節，應負舉證之責。則 被告既未能舉證上開，自不得以之對抗原告，被告此部分抗辯 ，亦不足為取。至被告抗辯原告基太公司未依約申報開工，並 預示拒絕申請使用執照而有違約情事部分，核屬被告能否請求 違約責任之問題（詳後述），不影響被告應否給付工程款之判 斷，附此敘明。 ⒋從而，被告依系爭契約第23條第3 項合法終止系爭契約後，即 有依同條項第1 款約定就已完成之工程按照原訂單價結算之義 務，是原告陳綉蓮受讓原告基太公司對被告之工程款債權後， 依系爭備忘錄及上開約定，以工程進度款935 萬元扣除被告已 給付之770 萬元，請求被告給付餘款165 萬元及遲延利息，為 有理由，應予准許。 ㈢原告陳綉蓮不得請求第6 期工程款： 原告基太公司既與被告簽訂系爭備忘錄，確認已完工部分之工 程款為935 萬元，則不僅被告應受拘束，原告基太公司亦應同 受拘束。是系爭契約業經被告合法終止，原告基太公司於終止 後並未繼續施作，依系爭契約第23條第3 項第1 款約定，原告 陳綉蓮僅能請求被告就已完成之工程按照原訂單價結算，不得 進而請求第6 期85% 工程款93萬5,000 元。又同條項第4 款約 定：「乙方（即原告基太公司）如因此遭受到其他損失時，得 檢同憑證由雙方協議補償之。」，據此，倘原告基太公司因被 告終止系爭契約更受有損害，應依上開約定另為請求補償，不 得主張結算範圍擴及第6 期工程。是原告上開主張，洵屬無據 ，不應准許。 ㈣原告陳綉蓮不得請求追加工程款： 原告陳綉蓮主張系爭工程追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆收 邊鋼筋補強、增設剪力牆、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼梯補 RC、屋突增設柱頭、增設基座、增設屋突女兒牆等11項工程等 語，為被告否認，並以上開工項或屬系爭契約所附圖說、施工 規範所列，或屬，圖說未經註明而為施工所必需，或屬施工慣 例上應施作者，或為非由原告基太公司施作之工項等語置辯。 經查： ⒈系爭契約第8 條第2 項約定：「甲方（即被告）因工程變更而 有數量或項目之增減者，其增減部份之工程費，以原訂之單價 為準。如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價後， 以書面附入本契約內為據，不另訂定合約。其雙方之權利義務 ，依本合約內各項條款辦理。」。第3 條第4 項：「乙方（即 原告基太公司）依本合約所附之圖說、施工規範，視為合約之 一部份，已確認本工程所有內容及項目，並無漏估項目或數量 ，故不得以任何理由要求加計價款。如圖說中未經註明而為施 工所必需，或慣例上所應有，乙方均須照做，不另加價。」（ 見本院卷㈠第8 頁反面、第7 頁）。又系爭契約第25條第3 項 約定：「工程內容如有爭議時，雙方同意依建築師解釋為準。 」。據此，原告主張之工項是否屬追加工程，茲以系爭工程之 設計單位即簡昌源建築師之認定為判斷依據。 ⒉系爭追加工程經兩造於98年11月17日會同建築師簡昌源、結構 技師鄭兆鴻前往現場會勘，確認原告基太公司施作系爭追加工 程之範圍及實作數量如工程追加會勘確認記錄所示（見本院卷 ㈡第3-10頁），經鄭兆鴻彙算金額為：①地樑20萬1,734 元， ②柱頭9 萬1,285 元，③增設加強柱4 萬5,411 元，④牆收邊 鋼筋補強（即增設補強樑）18萬3,361 元，⑤增設剪力牆14萬 4,491 元，⑥環柱增焊鋼筋79,083元，⑦機坑補RC6,111 元， ⑧鋼梯補RC9,176 元，⑨屋突增設柱頭4,284 元，⑩增設RC基 座4,284 元，⑪增設女兒牆（同卷第32-34 頁）。又經系爭追 加工程經建築師簡昌源逐項確認後認為：①地樑、⑤增設剪力 牆、⑨屋突增設柱頭等屬變更設計增加之工項；②柱頭、⑦機 坑補RC、⑧鋼梯補RC等屬原工程範圍、⑩增設RC基座；③增設 加強柱、④牆收邊鋼筋補強等屬原工程範圍，為施工所必須之 變更；⑥環柱增焊鋼筋為未經註明而為施工所需；⑪增設屋突 女兒牆為施工慣例應有之項目等，有簡昌源建築師事務所99年 6 月7 日、99年8 月30日函（本院卷㈡第117-118 頁、第000- 000-0 頁）。據此，系爭追加工程之工項應僅有①地樑、⑤增 設剪力牆、⑨屋突增設柱頭等3 項，合計為35萬0,509 元（① 20萬1,734 元＋⑤14萬4,491 元＋⑨4,284 元）。 ⒊系爭契約第3 條第5 項約定：「因工程變更或更改材料等因素 ，所增減之金額，如低於本工程承攬總價5%以下，甲（即被告 ）、乙（即原告基太公司）雙方同意不予以追加減帳。」（見 本院卷㈠第7 頁）。又第8 條第2 項後段載明，系爭工程如有 追加，悉依系爭契約各項條款辦理，是系爭追加工程總額如低 於總價5%以下，被告即無給付之義務，原告主張系爭追加工程 係屬獨立之新約，不適用系爭契約云云，自不足採。查系爭契 約總價為1,100 萬元，不予追加減帳之最低金額為55萬元（即 11,000,000元×5%＝550,000 元），則系爭追加工程既為35萬 0,509 元，已低於55萬元，自無辦理追減帳之必要，是原告基 太公司請求被告給付系爭追加工程款，即無理由，應予駁回。 ㈤被告應將系爭本票返還原告基太公司： 系爭契約第19條第1 項約定「乙方（即原告基太公司）應於本 合約成立時，開立履約保證金公司本票工程總價10% 交付甲方 （即被告），工程完成驗收後，於辦理保固手續同時，甲方無 息退還全部公司本票予乙方。」（見本院卷㈠第10頁）。原告 基太公司前依此約定交付系爭本票予被告作為履約保證金，為 兩造所不爭執，是被告乃本於系爭契約而持有系爭本票，則系 爭契約於完工前即經被告終止，原告基太公司與被告間之契約 關係自終止時起消滅，被告持有系爭本票之正當權源亦同時消 滅；況被告終止契約後，原告基太公司無繼續履行，並辦理驗 收及保固手續之可能，系爭本票擔保原告基太公司履約之目的 不復存在，被告自應將系爭本票返還原告基太公司。被告雖以 原告基太公司應負保固責任，以之為同時履行抗辯云云。惟系 爭契約第20條第1 項前段約定，保固期間自領得使用執照起算 2 年，而系爭工程之使用執照於96年12月27日核發（見本院卷 ㈠第66頁），保固期間業已屆滿，保固責任亦已解除，被告自 無行使同時履行抗辯之餘地。 ㈥綜上所述，原告陳綉蓮請求被告給付第5 期餘款165 萬元，及 原告基太公司請求被告返還系爭本票部分，為有理由，應予准 許。被告另以下列對原告基太公司之債權為抵銷，茲逐項審酌 有無理由如下： ⒈安全鑑定報告書費用10萬元部分： ⑴系爭契約第25條第4 項約定：「工程竣工後，由乙方（即原告 基太公司）負責申請使用執照，交由甲方（即被告）收執。」 ，系爭契約之工程預算書並於假設工程項次9 編列使照申請費 用，備考欄亦載明「（含開工、竣工報告）」（見本院卷㈠第 13頁反面) ，是原告基太公司依約自負有申請及領用使用執照 ，並交付被告之義務。又依簡昌源建築師事務所98年2 月21日 函覆說明第2 項：「…依工程慣例，向主管機關申報開工均由 承造人為之，本工程由碁太營造有限公司承建，本所亦配合相 關申報開工用印手續，唯雙方因故終止合約，後續申報開工及 驗收手續由義達營造有限公司辦理。」（見本院卷㈠第199 頁 ），及桃園縣政府施工管理登錄表登錄之承造人原為原告基太 公司（見本院卷㈠第173 頁）等情，益證原告基太公司有申請 及領用使用執照之義務，其主張僅係代送文件云云，自不足取 。 ⑵依桃園縣政府98年7 月28日函覆說明第2 項：「…旨揭建造執 照起造人於申報開工時即以義達營造有限公司為承造人。」（ 見本院卷㈠第335 頁）等內容可知，原告基太公司未依規定申 報勘驗開工即先行動工，事後復拒絕依約申請及領用使用執照 ，致被告另行委請義達公司補辦申報開工作業時，委託臺灣省 建築師公會桃園辦事處及其選任之陳明徽建築師事務所提出未 申報勘驗先行動工房屋結構安全之鑑定報告書，提出於主管機 關即桃園縣政府（見使用執照卷第1-75頁），始取得使用執照 ，被告依民法第227 條第2 項規定請求原告基太公司賠償鑑定 費用10萬元（臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定費2 萬元＋陳 明徽建築師事務鑑定費8 萬元，見本院卷㈠第67-68 頁），自 屬有據，應予准許，原告抗辯與基太公司無關云云，不足採信 。 ⒉重新發包價差損害及服務費120 萬8,712 元部分： 系爭契約第23條第2 項約定：「乙方（即原告基太公司）違背 本合約其他規定情節嚴重或發生變故，不能履行合約責任時， 乙方倘遭甲方（即被告）終止契約時，應即停工並放棄先行抗 辯權，負責遣散工人，並將到場材料設備等，交由甲方使用， 而未完成部份甲方得另行招商承攬，工程款額應俟全部工程完 工，再行結算。」據此，倘因原告基太公司有違反系爭契約約 定，情節嚴重，或發生變故，致不能履行合約責任時，被告得 依依上開約定終止契約，原告基太公司固應將到場材料設備交 由被告使用，並俟完工後，始得結算工程款。惟上開條款並未 約定原告基太公司於此情形應負何種損害賠償，亦未載明被告 使第三人完成工作因而支出之費用如高於系爭工程之工程款時 ，原告基太公司應負擔此價差，被告此部分主張，顯屬無據， 應予駁回。 ⒊代墊款34萬0,590元部分： ⑴建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣( 市) 主管建築機 關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後， 方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之，建築法第56條前 段定有明文。又未依第56條規定按時申報勘驗者，處起造人、 承造人或監造人新臺幣9,000 元以下罰鍰，並勒令補辦手續， 同法第87條亦規定甚詳。系爭工程因原告基太公司未按時申報 勘驗，致遭桃園縣政府工務局課以罰鍰4,500 元，惟系爭工程 之起造人為被告，承造人為義達公司，且依被告所提桃園縣縣 庫收入繳款書觀之（見本院卷㈠第69頁），僅能辨識被告為繳 款人，無從判定桃園縣政府處罰之對象為原告基太公司，是被 告繳納上開罰鍰，係為管理自己之事務所為，自不得依無因管 理之法則為請求。 ⑵被告主張委託國立聯合大學進行土木材料及試體檢測，支出檢 測費用11,150元（見本院卷㈠第70頁），依約應由原告基太公 司負擔，原告就此未為爭執，被告自得依不當得利之法則請求 原告返還上開金額，並為抵銷，為有理由。 ⑶原告就其對柱銘公司之1,890 元債務，對信浩公司之4,410 元 債務，對佳賓餐飲之7,000 元債務，對翔富企業社之10,500元 債務部分均不爭執，則以上開債務均屬小額，被告既執有發票 （見本院卷㈠第72頁、第73 -74頁、第75頁、第81頁），自得 為支付之證明，是被告主張代原告基太公司支付上開款項，依 無因管理之法則請求原告返還上開金額合計23,800元（1,890 ＋4,410 ＋7,000 ＋10,500），應屬有據。 ⑷至被告主張代原告基太公司支付第三人國朝公司1 萬3,650 元 ，協利興公司5 萬2,080 元，富裕企業社2 萬5,410 元部分， 均為原告否認係其應支付之款項，被告就此復未舉證以實其說 ，難認有理由，均不應准許。 ⑸被告另主張代原告基太公司支付德鋼公司21萬元云云，為原告 否認。經查，依證人即德鋼公司負責人張潔英於本院審理時結 證稱證稱：原告基太公司並未委託德鋼公司施作電梯環樑工程 ，與原告基太公司亦無承攬契約，德鋼公司係依晁岳坤之指示 施作上開工程。因系爭契約並無電梯環樑工程，晁岳坤指示德 鋼公司施作，並向原告基太公司請款，但原告基太公司表示系 爭契約無該工項，拒絕給付，經晁岳坤保證如基太公司拒絕給 付，被告定將給付等語（見本院卷㈡第58-59 頁），可知實際 委託德鋼公司施作電梯環樑工程者係被告，並非原告基太公司 ，被告自不得依無因管理或不當得利之法則，請求原告返還上 開款項，被告此部分主張為無理由，不應准許。 ⑹從而，原告基太公司應返還被告之代墊款為34,950 元（檢測 費11,150元＋代墊費23,800元），是被告此部分抵銷抗辯為有 理由，應予准許。 ⒋逾期違約金42萬9,000 元部分： 按承攬人於工程完工期限未屆至前，本享有安排工作時程，規 劃工進，調度人員，並於約定期限全力完工之權利，倘因定作 人終止契約，致承攬人無法完工，除有特約外，自無從計算遲 延日數。系爭契約第6 條第3 項固約定：「如為乙方（即原告 基太公司）因素而導致本工程延誤完工，乙方須按延誤日起， 每逾一日，賠償懲罰性違約金，以本合約總價萬分之三金額予 甲方，甲方（即被告）得自乙方未請領之工程款中，逕行扣除 。」。惟依同條第2 項約定，系爭工程係以鋼構工程完工後90 個工作天為完工日期。被告於96年4 月24日終止系爭契約時， 系爭工程之鋼構工程是否完工仍不明確，無從計算完工日期， 自不能認定系爭工程已陷於遲延。而除上開約定外，系爭契約 別無依工程進度分段計算遲延日數之特約，被告逕按預定完工 日期及期數，按比例核計預定工程進度，甚至列入各項申辦程 序所需作業時間，進而主張原告逾期完工，依上開約定請求逾 期違約金，自屬無據。 ⒌從而，被告關於原告基太公司應返還被告安全鑑定報告書費用 10萬元，及代墊費3 萬4,950 元，合計13萬4,950 元部分之抵 銷抗辯，為有理由，應予准許，其餘抵銷抗辯則為無理由，應 予駁回。。 綜上所述，原告陳綉蓮得請求之第5 期餘款165 萬元，經扣除 被告得為抵銷之13萬4,950 元後，其得請求被告返還之金額為 151 萬5,050 元（1,650,000 －134,950 ＝1,515,050 ）。從 而，原告陳綉蓮依系爭契約請求被告給付151 萬5,050 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即97年6 月7 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則為無 理由，應予駁回。又原告基太公司依系爭契約第19條第1 項請 求返還附件1 之本票乙紙，為有理由，亦應准許。又原告勝訴 部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行 核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 100 年 12 月 16 日 民事第六庭 法 官 邱蓮華 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 16 日 書記官 曾寶生