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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 98年度建更㈠字第2號 原　　　告 即反訴被告　台麗大旅社有限公司 法定代理人　潘愛鳳 訴訟代理人　鄧湘全律師 訴訟代理人　林世勛律師 被　　　告 即反訴原告　恩德室內裝修設計有限公司 法定代理人　呂美賢 訴訟代理人　張仁興律師 複代理人　　王正豪律師 上列當事人間請求返還支票等事件，本院於民國100年10月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬伍仟參佰玖拾元，及自民國九 十七年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條 第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告如不能 返還如附表所示之支票，應給付原告新臺幣（下同）200萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息」，嗣於本院審理中變更為：「被告應給付原告 200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息」（見本院卷㈢19頁），復於民國98年9月 17日言詞辯論期日變更利息起算日為自97年12月19日起算（ 見本院卷㈢第63頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 前開規定，尚無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告即反訴被告起訴主張： （一）兩造於95年3月29日簽訂裝修工程合約書（下稱系爭工 程合約），約定由被告承攬原告之台麗旅賓館整體裝修 工程（下稱系爭工程），總價為2185萬2858元（未稅） ，按施工進度分期給付，尾款則於竣工後，經原告於14 日內驗收完成後給付；原告另委託被告辦理觀光局獎勵 觀光產業升級優惠貸款利息補貼計畫案及台麗旅賓館整 棟外觀與室內平面、立面設計規劃（下稱系爭設計）， 兩造於95年12月26日簽訂系爭設計之合約書（下稱系爭 設計契約），約定設計費為80萬元（未稅），系爭工程 施工中，尚有追加工程款為為86萬864元（未稅），系 爭工程款、設計費及追加工程款含稅合計2468萬9408元 ，原告業已陸續支付工程款2200萬元，另於系爭工程尚 未完工前，依被告之請求先行給付發票日均為97年2月 29日、發票人為原告、票據號碼分別為AC0000000、AC 0000000、AC0000000、AC0000000、票面金額各100萬元 、30萬元、20萬元、50萬元之4紙支票（下稱系爭4紙支 票），面額總計200萬元作為工程尾款支付予被告，詎 被告於系爭工程未完工前即先行退場，依系爭合約第11 條第5項：「其餘工程於全部竣工後，甲方於14日內驗 收完成，甲方應付乙方總工程尾款10％。新臺幣219萬 2858元整。付款日期/96年7月25日」，約定系爭工程須 完工並通知原告驗收合格，原告方有給付尾款之義務， 茲因系爭工程合約並無分階段驗收之約定，故系爭工程 合約第11條第5項所謂之「驗收」，係指系爭工程合約 第15條之「竣工驗收」，其詳細內容為「竣工驗收：全 部工程完竣後，乙方（即被告）應即通知甲方（即原告 ）驗收，甲方應於接到乙方驗收通知3日內由乙方協同 甲方驗收，甲方不得藉故拖延或刁難，否則視同雙方驗 收完成，甲方必須按合約付款方式將尾款付清乙方」， 是以系爭工程必須於「所有工程項目」完工、驗收完成 後，原告方有支付尾款之義務。 （二）系爭工程因被告在未完工時即自行退出施工，故迄今尚 未完工，依系爭工程合約第11條第5項、第15條約定， 原告並無給付工程尾款之義務，又被告提出之追加後工 程款總價高達2731萬4402元，多項工程未經原告同意， 且系爭工程或追加工程有虛列或浮報情事，而已施作完 成部分存有瑕疵，爰依民法第493條第1項、第494條、 第495條第1項規定，請求瑕疵修補費用、減少報酬或損 害賠償，金額合計312萬4696元，茲分述如下： ⒈系爭工程合約第2項主電力工程之第1小項「原三相電源 線開關箱位置，動力開關箱，電燈箱內NFB開關全面換 新，另加招牌燈3只開關，定時開關接觸器3組」，惟就 上開應全面換新及加裝事項，被告並未依約施作： ⑴原三相電源線開關箱部分，被告於勘驗測量筆錄中自認 總開關沒有換新。 ⑵動力開關箱部分，被告於勘驗測量筆錄中自認沒有更新 ，惟辯稱合約沒有約定更新，然由系爭合約第2項之第1 小項約定內容，即知被告主張合約沒有約定更新，顯不 實在。 ⑶電燈箱內NFB開關部分，被告於勘驗測量筆錄中自認沒 有更新，惟辯稱該部分沒有請款，但既然雙方合約已約 定需將電燈箱內NFB開關全面換新，被告卻不換新，即 屬未依約完工，請款與否，並不影響被告未完工之事實 及違約之情形，況且，由被告向原告請款所提出之總預 算明細表第2項主電力工程之第1小項敘明「原三相電源 線開關箱位置，動力開關箱，電燈箱內NFB開關全面換 新，另加招牌燈2只開關，定時開關接觸器3組」，亦可 明白看出被告主張電燈箱內NFB開關部分未請款，與事 實不符。 ⑷招牌燈3只開關部分，被告於勘驗測量筆錄中自認本身 沒有加裝，係原告自行加裝，惟辯稱該部分沒有請款， 但既然雙方合約已約定需加裝招牌燈3只開關，被告卻 沒有加裝，即屬未完工，請款與否，不會改變未完工之 事實，況且，由被告向原告請款所提出之總預算明細表 第2項主電力工程之第1小項敘明「原三相電源線開關箱 位置，動力開關箱，電燈箱內NFB開關全面換新，另加 招牌燈2只開關，定時開關接觸器3組」，足見被告主張 招牌燈3只開關未請款，亦屬虛言。 ⒉系爭工程合約第2項主電力工程之第2小項「配裝B1，1 樓-6樓各層樓冷氣用開關箱箱，總開關箱，分路開關箱 及電線等」，被告於勘驗測量筆錄中自認1樓-6樓各層 樓之總開關、分路開關沒有更換，足見就該合約內容， 並未完工。 ⒊系爭工程合約第3項發電機之第1小項「發電機40KW 1台 」部分，被告僅提供發電機，卻未安裝，此由證人蔡麗 英撰寫之字條載有「各樓每個房間內要有發電機供應之 專用插座與燈（緊急照明燈除外）」，足證被告除提供 發電機予原告外，並未如實安裝相關線路插座，故發電 機根本無法發生功用，亦即該項工程並未完工。 ⒋系爭工程合約第12項電話工程系統之第5小項「瑞通電 話機40台」部分，被告於勘驗測量筆錄中自認該部分沒 有更換，但主張該部分未請款，惟既然被告未依雙方合 約更換瑞通電話機，該部分自屬未完工，請款之有無並 不影響未完工之狀態，此外，被告就該未完工更換之部 分，亦於總預算明細表第12項電話工程系統之第5小項 列明「瑞通電話機40台」，據以向原告請款，足見其主 張未請款，悖於真實。 ⒌系爭工程合約第8項櫃台配備及軟體系統之第7小項「門 口電源指示燈及電鈴（進口）34只」部分，被告於勘驗 測量筆錄中自認該部分沒有裝設，但主張該部分沒有請 款，惟既然被告未依雙方合約裝設門口電源指示燈及電 鈴，該部分自屬未完工，請款之有無並不影響未完工之 狀態，此外，被告就該未完工更換之部分，亦於總預算 明細表第8項櫃台配備及軟體系統之第7小項載明「門口 電源指示燈及電鈴（進口）34只」，據以向原告請款， 足見其主張未請款，實為謊言。 ⒍系爭工程合約第7項電腦配備系統之第8小項「UPS不斷 電系統」部分，證人蔡麗英於98年10月16日證述：「（ 問：原告公司重新裝潢後，被告是否有裝設UPS不斷電 系統？）答：沒有。（問：如何知道沒有?）答：因為 停電後電腦沒有辦法作業。我的工作內容是電腦住宿輸 入」，足證該項工程並未完工。 ⒎系爭工程合約第11項監視工程系統之第4小項為「17〞 LED 液晶螢幕2台」，而就該合約內容，被告僅有提供2 台17 〞LED液晶螢幕，卻沒有加以安裝，此由證人蔡麗 英於98年10月16日證述「（問：原告公司負責人在3樓 辦公室裡面之監視系統，有1個17吋的液晶螢幕在重新 裝潢後，被告是否有安裝好？）答：沒有」，足證該項 工程並未完工。 ⒏系爭工程合約第15項消防工程之第3小項「緊急照明燈 」部分，證人蔡麗英於98年10月16日證述「（問：96年 12 月29日停電時，原告公司的緊急照明燈是否有亮？ ）答：沒有」，足證該項工程並未完工。 ⒐系爭工程合約第52項「網頁製作」部分，證人蔡麗英於 98年10月16日證述：「（問：原告公司重新裝潢後網頁 是否由被告製作？）答：不是」，足證該項工程並未完 工。 ⒑系爭工程合約第53項「DM印刷」部分，依原告提出之原 證19所示，足證該項工程並未完工，原告對外發出之DM 係原告於嗣後委請他人印刷方得以使用。 ⒒系爭工程合約第1項拆除工程之第26小項「1樓消防設施 安檢」、第29小項「1樓消防受信檢測」、第49小項「2 樓消防設施安檢」、第52小項「2樓消防受信檢測」、 第72小項「3樓消防設施安檢」、第75小項「3樓消防受 信檢測」、第95小項「4樓消防設施安檢」、第98小項 「4樓消防受信檢測」、第118小項「5樓消防設施安檢 」、第121小項「5樓消防受信檢測」部分，被告未依約 完成檢測，並代為申請安檢，此由原告遭新北市政府違 章建築拆除大隊通知旅館設施不符消防法規及依法改善 之相關資料，足證被告並未履行上開合約約定內容，亦 即未予完工，始導致原告受相關單位裁處不能補辦建造 執照手續。 ⒓綜上，被告迄今未完工、驗收，被告工程尾款請求權根 本尚未發生，故被告對原告就系爭4紙支票之債權並不 存在，被告向原告請求工程尾款並無理由，則原告因給 付工程尾款所交付之系爭4紙支票即構成不當得利，被 告並無受取之權利，原告自得依民法第179條之規定請 求被告返還之，惟因被告已將系爭4紙支票轉讓予第三 人，導致被告返還系爭4紙支票已屬不能，依民法第181 條但書規定，於被告不能返還系爭4紙支票時，請求被 告返還相當於票面金額之價額200萬元。 （三）退步言之，倘鈞院認為原告仍有支付工程尾款之義務， 則因系爭工程有遲延、瑕疵、浮報、請求權時效消滅等 情形，於原告主張扣抵後，原告亦毋庸再支付被告任何 工程尾款，茲就被告施作系爭工程之遲延、浮報、諸多 瑕疵說明如下： ⒈被告應賠償原告逾期罰款1942萬7190元：依系爭合約第 4條規定：「工程期限：自96年4月2日起至96年7月25日 止」，又被告自96年8月15日後，在未施作完成之情況 ，即退出工程施作，導致系爭工程目前尚未完工，倘計 算至98年12月31日為止之遲延天數，被告已遲延完工計 889天；又系爭工程合約第18條規定：「工程罰則：a. 乙方（即被告）未依完工日期竣工則甲方（即原告）有 權向乙方要求賠償，乙方應按日以工程款以千分之1賠 償甲方」，故依上開規定，因系爭工程遲延，被告需賠 償原告共1942萬7190元（計算式：2185萬2858元X1/100 0X88 9=1942萬7190元），爰主張與原告應給付之工程 尾款相抵銷。 ⒉浮報部分： ⑴系爭合約第39項之壁紙工程：被告於合約書上以150坪 計算壁紙及貼工費用，然原告各房間之壁面實際坪數僅 102坪，故被告於一開始簽約時，即虛報48坪，共浮報 壁紙費用2萬6400元（計算式：48X550=2萬6400元）、 貼工費用1萬4400元（計算式：48X300=1萬4400元）， 又被告就上開虛報坪數以浮報費用部分，因事實上原告 根本沒有如此多坪數的壁面可供施工，被告亦無予以施 作，故該虛報及溢領之金額乃屬無法律上之原因而受利 益，致原告受有金錢上之損害，依民法第179條規定， 原告得請求被告返還4萬800元（計算式：2萬6400元+1 萬4400元）。 ⑵系爭工程合約第51項之頂樓廚具設備：被告未予安裝， 爰請求減少3萬元之報酬。 ⒊依民法第494條規定請求減少報酬，並就應減少報酬卻 已給付之部分，依不當得利之規定請求返還，同時主張 抵銷： ⑴系爭合約第1項拆除工程之第26小項「1樓消防設施安檢 」、第29小項「1樓消防受信檢測」、第49小項「2樓消 防設施安檢」、第52小項「2樓消防受信檢測」、第72 小項「3樓消防設施安檢」、第75小項「3樓消防受信檢 測」、第95小項「4樓消防設施安檢」、第98小項「4樓 消防受信檢測」、第118小項「5樓消防設施安檢」、第 121小項「5樓消防受信檢測」部分：被告既未檢測，也 未依約代為申請安檢，此由原告遭臺北縣政府違章建築 拆除大隊通知旅館設施不符消防法規、及依法改善之相 關資料，足證被告並未履行上開合約約定內容，亦即未 予完工，經原告通知被告處理，被告未予處理，此有證 人蔡麗英證稱：「（問：這4頁所講之情況是否有通知 被告公司處理？）有」等語可證，方導致原告受相關單 位裁處不能補辦建造執照手續，爰請求減少報酬2萬833 元（計算式：30萬元X10/144=2萬833元）。 ⑵系爭工程合約第2項主電力工程之第1小項為「原三相電 源線開關箱位置，動力開關箱，電燈箱內NFB開關全面 換新，另加招牌燈3只開關，定時開關接觸器3組」，惟 就上開應全面換新及加裝事項，被告並未依約施作，故 其完工之說，並不實在，嗣經原告通知被告，被告亦拒 絕再為施工，此有原證2之扣款清單「⑴電工程…PS… 水電…請於97年1月31日以前處理完畢」、證人蔡麗英 證稱：「（問：有關於重新裝潢瑕疵之問題原告公司有 無通知被告？）有，我有通知被告」等語可證，故依民 法第494條規定，原告可請求減少該部分報酬14萬2000 元。 ⑶系爭工程合約第2項主電力工程第2小項「配裝B1，1樓 -6 樓各層樓冷氣用開關箱，總開關箱，分路開關箱及 電線等」：其中總開關箱及分路開關箱未施作，被告已 於勘驗測量筆錄中自認1樓-6樓各層樓之總開關、分路 開關沒有更換，另行施作之費用則需花費13萬625元， 故請求減少報酬13萬625元。 ⑷電話工程系統：系爭工程合約第12項電話工程系統之第 5 小項「瑞通電話機40台」，被告之施工內容包含將舊 電話機換新成「瑞通電話機」，但被告並無換新，被告 已於勘驗測量筆錄中自認該部分沒有更換，又該部分市 價為1200元/台(未稅)，故依民法第494條規定，請求減 少報酬5萬400元【計算式：（1200X40台）X1.05（稅金 ）=5萬400元】之報酬。 ⑸分離式冷氣：系爭工程合約第17項冷氣工程優沙分離式 冷氣機之第1至7項為「一對一隱藏式DA-63S2（25200-B TU ）4組」、「一對一隱藏式DA-32S2（12600-BTU）1 組」、「一對一隱藏式DA-25S2（10000-BTU）5組」、 「一對一壁掛式DA-63S2（25200-BTU） 3組」、「一對 一壁掛式DA-45S2（18000-BTU） 1組」、「一對一壁掛 式DA-32S2（12600-BTU）18組」、「一對一壁掛式DA-2 5S2（10000-BTU）14組」共70萬7700元，然被告實際安 裝則為沙普羅冷氣室外機「SAP-2200D一對二/1噸，共 12組」、「SAP-1100一對一/1噸，共4組」、「SAP-125 2S一對一/2.5噸，共4組」、「SAP-24260一對二/3噸對 1.2噸，共2組」、「SAP-240 0D一對二/3噸對1噸，共 2組」、「SAP-2280D一對二/1.8噸對1噸，共4組」共計 60萬5745元，請求被告減少中間價差部分之報酬，即10 萬1955元。 ⑹系爭工程合約第28項龐貝石第1小項「1樓大廳」部分： 被告並未依約敷設龐貝石（參見鑑定書），故請求減少 報酬54萬8875元。 ⑺系爭工程合約第30項衛生設備之第5小項淋浴門：共計 31 萬4000元，被告所安裝之淋浴門容易滑輪脫軌，甚 且在使用上會出現突然爆破之情況，房客在使用上多次 出現安全問題，惟被告亦不予修補、更換，爰請求減少 報酬31萬4000元。 ⑻系爭工程合約第52項網頁製作：被告僅規劃網頁部分格 式，根本無法直接使用，證人蔡麗英於98年10月16日證 述：「（問：原告公司重新裝潢後網頁是否由被告製作 ？）答：不是」，足證該工程並未完工，原告僅能請求 其他公司另行架設，爰依民法第494條規定，請求減少 報酬3萬元。 ⑼系爭工程合約第53項DM印刷：被告亦未印刷，原告為應 急，臨時委請喜年印刷企業社代為製作使用，爰依民法 第494條規定，請求減少報酬2萬5000元。 ⑽系爭工程合約第45項招牌：被告完全都是用舊的骨架， 只是加裝字體及中空板，甚至連裡面的燈管都沒有換新 ，導致支撐力不足，故於96年10月初柯羅莎颱風登台時 ，停車場招牌、二省道招牌即被風吹倒，被告卻置之不 理。此外，原告大門入口招牌根本就沒有「台麗」二字 ，爰原依民法第494條規定，請求減少報酬12萬元（第 45 項招牌部分之工程款項為24萬元，在6個招牌中有有 3個招牌出現瑕疵，故請求減少報酬24萬元X3/6=12萬元 之報酬）。 (11)系爭追加工程合約第57項第1小頁為超商「外牆矽麗特 彩1式11萬8000元」：被告就原告超商外牆僅敷設石頭 漆，而非矽麗特彩，與合約約定不合，又敷設石頭漆所 需之費用為500元/㎡，而原告超商外牆共為58.53㎡， 所需費用為500X58.53=2萬9265元，爰依民法第494條規 定，請求減少差價8萬8735元（計算式：11萬8000-2萬 9265=8萬8735）之報酬。 ⒋依民法第493條第2項規定請求修補之必要費用，並主張 抵銷： ⑴系爭工程合約第7項為電腦配備系統、第8項為櫃台配備 及軟體系統、第11項則為監視工程系統： 上三大系統囊括整個旅館作業、管控事宜，然因被告設 計、施作不良，電腦系統、監視系統時常當機，此外， 被告施作工程時，未將所有電腦系統與櫃台電腦做連結 ，故櫃台無法藉以管控所有房間之即時狀態，甚至，系 爭合約第11項監視工程系統第4小項「17〞LED液晶螢幕 2 台」，惟被告在裝設其中1台後，僅提供另1台17〞LE D液晶螢幕卻不為安裝，此由證人蔡麗英於98年10月16 日證述：「（問：原告公司負責人在3樓辦公室裡面之 監視系統，有一個17吋的液晶螢幕在重新裝潢後，被告 是否有安裝好？）答：沒有」，足證該工程並未完工， 故原告根本無法據以使用，而被告對於上開情形皆置之 不理，後續原告為了上開系統得以順利運作，故請螢泰 電子工業有限公司前來處理，共花費26萬8065元【計算 式：25萬5300X1.05（稅金）=26萬8065元】予以修繕上 開事項，爰依民法第493條第2項規定請求修補費用26萬 8065元。 ⑵系爭工程合約第7項第8小項「UPS不斷電系統」、第12 項電話工程系統之第6小項「UPS不斷電設備」：該部分 被告根本沒有安裝，後續亦不再施工，證人蔡麗英於98 年10月16日證述：「（問：原告公司重新裝潢後，被告 是否有裝設UPS不斷電系統？答：沒有。（問：如何知 道沒有？）答：因為停電後電腦沒有辦法作業。我的工 作內容是電腦住宿輸入」，足證該項工程並未完工，惟 該部分原告已自行修補，爰依民法第493條第2項規定請 求修補費用6930元【計算式：6600X1.05（稅金）=6930 元】，又因雙方同意風險各自分擔半數，亦即雙方就該 項金額同意以3465元計算。 ⑶系爭工程合約第8項櫃台配備及軟體系統之第7小項「門 口電源指示燈及電鈴（進口）34只」：被告並未安裝電 鈴，後續亦拒絕再為施工，經估價安裝費用共計3萬927 0元（計算式：3萬7400X1.05=3萬9270，5％為稅金）， 爰依民法第493條第2項規定，請求修補費用3萬9270元 。 ⑷系爭工程合約第14項水工程之冷熱水給水配管：於97年 3月間，原告之602房即多次出現熱水管破裂漏水情事， 嗣委請水電工檢修，才發現頂樓鍋爐旁的熱水管轉接頭 漏水，而在等候水電工修繕期間，頂樓鍋爐旁熱水管即 爆開，導致水流直衝602房，故602房天花板漏水嚴重， 到處積水，而該陸續修繕費，共計12萬6414元（計算式 ：2萬490元+5萬3424元+5萬2500元=12萬6414元），爰 依民法第493條第2項規定請求修補費用12萬6414元，被 告主張此係頂樓蓄水池問題，惟頂樓蓄水池整修仍為被 告所承攬之工程項目，此觀諸系爭合約第132項之6樓水 塔牆面龜裂整修可證，故若此瑕疵係因蓄水池漏水所致 ，被告仍需負瑕疵之責任。 ⑸系爭工程合約第14項水工程之「污水管配管」、「地排 」施作不良，導致原告1樓公廁及103、105號房出現惡 臭味：被告因污水管路、地排管路施作不良，導致房間 內惡臭產生，而在最近，除1樓公廁，103、105號房外 ，2 樓房間也開始出現惡臭，故原告目前已委託其他廠 商予以處理，共計必需另行支出51萬9100元。 ⑹系爭工程合約第15項第3小項「緊急照明燈」、第3項發 電機之第1小項「發電機40KW1台」：被告完全沒有裝設 緊急照明設施，證人蔡麗英於98年10月16日證稱：「（ 問：96年12月29日停電的時候，原告公司的緊急照明燈 是否有亮？）答：沒有」，足證該項工程並未完工，亦 不為修補，原告委請冠品照明有限公司前來裝設，共花 費8萬6887元（計算式：1萬7377 +6510+6萬3000=8萬68 87元），爰依民法第493條第2項規定請求修補費用8萬6 887元；另就「發電機40KW 1台」部分，被告僅有提供 發電機，卻未予安裝，此由證人蔡麗英撰寫之字條載有 「各樓每個房間內要有發電機供應之專用插座與燈（緊 急照明燈除外）」，足證被告並未如實安裝相關線路插 座，故發電機根本無法發生功用，亦即該項工程並未完 工。 ⑺系爭工程合約第17項冷氣工程：1樓大廳電梯口天花板 之冷氣排水設計不良（水盤高於排水管）導致漏水，實 際修繕所支出之金額為4萬9000元，又被告所安裝之冷 氣品質低於一般水準，使用不到半年，即發生沒有冷媒 、冷氣不冷之情形，目前已支出8萬8000元之維修費用 ，依此主張修補之必要費用總計為13萬7000元。 ⑻被告施工期間，常需透過電梯以搬運建材，惟被告卻未 在電梯內做任何保護措施，導致電梯內鋁板嚴重刮傷， 又不予處理，故原告即自行修繕，共計花費2萬400元（ 計算式：8400元+1萬2000元=2萬400元），爰依民法第4 93條第2項規定請求被告給付。 ⑼被告雖於房間內浴室裝有抽風機，卻未開設排風口、也 未拉設排風管，導致溼氣、臭氣皆不能排出：近日原告 因旅館房間惡臭情形愈來愈嚴重，房間浴室更出現發霉 之情形，故委請他人確認問題所在，才發現被告施作裝 修工程時，雖有在浴室裝設抽風機，但卻沒有洗洞開設 排風口、也沒有裝設排風管，導致抽風機根本沒有辦法 發揮作用，臭氣、溼氣均無法排出，目前原告已委請他 人再予施工，使抽風機可確實發生作用，計需花費1萬 8400元。 ⒌依民法第495條第1項規定請求損害賠償，並主張抵銷： ⑴系爭工程合約第14項水工程之冷熱水給水配管瑕疵及第 22 項外牆翻新瑕疵所致損害：因被告所安裝之熱水管 有瑕疵，導致97年3月間602房因漏水而損毀天花板及其 他傢俱，造成原告2萬6000元之損失；另因修補冷熱水 管必須將總開關關掉，故3天無法營業（97年3月8日602 室因天花板漏水修補熱水管、97年3月17日、18日開維 修孔、鋸熱水管再修漏水問題），又原告1天之平均營 業額2 萬2844元，故原告因此造成之營業損失為6萬 8532元；再者，602房漏水當天有成功大學電機系所學 生入住，而601房亦為該系所學生所住宿，但該房亦出 現冷氣不冷的情形（系爭合約第17項冷氣工程)，令上 開學生強烈反彈，而原告為免商譽受損，故支付上開學 生每人1000元，14位學生共1萬4000元之紅包，同時致 贈牛軋糖1箱，價值4620元及14張免費住宿優待券，價 值2萬160元【計算式：14張X（1800X0.8）=2萬160元， 優待券以平日8折價計算】，總計賠償3萬8780元（計算 式：1萬4000元+4620元+2萬160元=3萬8780元），以平 息房客的怒火，以避免其對外散佈影響原告商譽，以上 瑕疵共造成原告19萬6792元之損害，故原告依民法第49 5條第1項規定，請求被告賠償。 ⑵系爭工程合約第22項外牆翻新第2小項「外牆面翻新」 、第26項泥作工程第6小項「彈性水泥防水處理加強」 ：因被告對外牆的防水施作不良，導致客房內、及地下 1樓漏水潮濕，因此客房之新貼壁紙即因漏水潮濕而發 霉反黑、油漆也因此污損，無法改善，迄今，因漏水問 題，原告並已花費4萬4250元（計算式：1萬9950+8800+ 1萬5500元=4萬4250元）、重貼壁紙1萬9230元重新油漆 ，故因被告外牆防水施作不良所請求之損害賠償共計為 6萬3480元，原告業已通知被告修補，被告卻置之不理 ，此有原證2「602號房牆壁，6樓通往頂之前後樓梯已 有壁癌現象產生」、扣款清單「⑵水工程⑶外牆及外觀 …Ps.…牆壁漏水、水電…請於97年1月31日以前處理完 畢」、證12「3/4⑴今因602R天花板會滴水，打電話通 知水電吳先生，是因熱水管破裂，請他務必趕來，他卻 說不可能過來，有事直接找設計師」、證人蔡麗英證稱 ：「（問：這4頁所講之情況是否有通知被告公司處理 ？）有」可證。 ⑶系爭工程合約第28項龐貝石之第1小項1樓大廳部分瑕疵 所致之損害：因被告所施作之龐貝石地板的品質並非如 其宣稱吸水率為0.05％以下，不會產生難看的水痕…等 等，反而若不堪滴到液體，地板即容易滲透反黑，清潔 保養困難，因被告施作之大廳地板品質不良，不定期清 潔均會滲透反黑，故需耗費額外之清潔費用，原告並已 通知被告修補，被告卻拒絕修補，此觀諸原證2「1樓大 廳及2樓電梯口之石材，滴到東西就滲透且無法去除」 、扣款清單「PS.一樓地板（污點滿地）…請於97年1月 31 日以前處理完畢」可證，是自96年10月至97年11月 所花費之清潔費為7萬1000元，其97年12月迄今所花費 之清潔費為4萬1880元，共計11萬2880元。 ⑷系爭工程合約第30項衛生設備之第5小項淋浴門部分瑕 疵所致之損害：因產品瑕庛多次出現淋浴門爆破之情況 ，此外在使用上更會出現突然爆破之情況，而其中兩次 爆破傷及旅客，故原告為向旅客表示歉意，乃贈送旅客 蔡榮泰先生1瓶價值450元之潘朵拉紅酒及招待其免費住 宿3天【計算式：3X（1880X0.8）=4320元，以8折房價 計算】示意，花費4320元；對旅客鈴木繪里子小姐亦同 樣令其免費住宿3天示意，亦花費4320元，故就上開該 瑕疵共造成原告9090元之損失，爰依民法第495條第1項 規定，請求被告負損害賠償責任。 ⑸系爭工程違反消防法規施設所致之損害：被告承攬系爭 工程，卻未注意依消防法規施設，導致原告消防檢查未 通過，且原告再通知被告修繕後，被告亦不前往改善， 原告不得已而另行找人改善，共花費3萬2445元，爰依 民法第495條第1項規定，請求被告負損害賠償責任。 ⒍由於本件訴訟已延滯過久，被告於訴訟爭執1、2年後， 始明確表示對上述每1項瑕疵均爭執原告未為修補通知 ，故就被告否認拒絕修補之事實，改依民法第227條不 完全給付之規定請損害賠償，同時依民法第334條之規 定主張抵銷，併予敘明。 ⒎主張消滅時效應予以扣除之工程款：系爭設計費80萬元 其中40萬元為訂金及設計費，原告已依系爭設計契約給 付，雖為被告所否認，然依民法第127條第1項第7項規 定，承攬之請求權時效僅有2年，故上開款項係自95年 12月26日起算2年之請求權時效，迄97年12月25日已罹 於時效，故倘被告主張原告未為給付，原告即主張時效 消滅而拒絕給付，另依系爭設計契約第5條第7項規定「 其餘撰寫專案計劃書費及設計費50％=40萬元，於全部 完成裝釘後，甲方即付乙方尾款」，亦即該部分亦需等 到所有裝修設計完工後，原告方有給付之義務。 （四）再者，系爭設計費為80萬元、系爭工程合約之工程款為 2185萬2858元、追加工程款為86萬864元，以上總計235 1萬3704元，就系爭工程，原告已支付被告2200萬元之 工程款，並再給付系爭4紙支票共200萬元，目前雖尚未 兌現，然就前後加總之工程款2351萬3704金額，再扣除 被告因系爭工程中所有瑕疵應負之瑕疵擔保責任、必要 修補費用及損害賠償金額後，原告根本毋庸再給付被告 200萬元之工程尾款甚明，則依民法第179條規定，原告 因給付工程尾款所交付之系爭4紙支票即構成不當得利 ，被告自應返還予原告，惟若被告已無法返還系爭4紙 支票，則依同法第181條規定，應償還價額200萬元，被 告於98年8月17日具狀自承已將系爭4紙支票轉讓予其下 包用以清償債務，則該清償債務一事即屬受有利益，至 於被告另宣稱因原告就系爭4紙支票為假處分導致被告 下包對被告之債權並未受到滿足，故被告受領系爭支票 非屬受有利益，則屬無稽，實際上，被告之下包受領系 爭4紙支票後，即可持以向原告（即發票人）行使票據 權利而請求給付票款，就算原告對系爭4紙支票為假處 分，執票人仍可隨時提出訴訟請求原告給付票款，而 非另行向被告請求給付，故被告所謂其轉讓系爭4紙支 票予被告下包後，系爭4紙支票無法兌現，故被告下包 對被告債權並未受到滿足，其並未受有利益云云，顯無 理由。此外，被告主張原告交付系爭4紙支票並未受有 損失，亦屬無據，原告擔任系爭4紙支票之發票人，於 系爭4紙支票之應記載事項皆記載完備，故系爭4紙支票 即生效力，原告亦應負票據之責任，且被告已將系爭4 紙支票對外流通，原告即有受追索及給付200萬元之責 ，故被告主張其受領系爭4紙支票，原告並未受到損害 ，為無理由，為此，爰依不當得利之法律關係提起本件 訴訟等語。並聲明：被告應給付原告200萬元，及自97 年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被告則以： （一）被告並未受有利益，原告請求返還相當於支票之利益 200萬元，為無理由： ⒈原告主張其簽發系爭4紙支票予被告，票據金額合計200 萬元，本請求被告返還系爭4紙支票，惟因系爭4紙支票 已非被告占有，無法返還，遂依不當得利之法律關係， 請求被告返還現金200萬元云云，然依民法第320條之規 定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事 人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不 消滅」，是原告簽發系爭4紙支票予被告為新債清償， 票據未兌現者，原債務仍不消滅；又系爭4紙支票並非 被告占有，且因原告聲請假處分而未遭兌現，復已罹於 時效無法兌現，被告下包廠商對被告之債權並未受到滿 足，亦即被告並未受有200萬元之利益，原告未因支付 票據金額受有損失，此外，系爭4紙支票確已轉讓於第 三人，非由被告持有，被告無法返還系爭4紙支票，是 被告未將系爭4紙支票返還不當然表示原告受有票據金 額之損失，而被告既未實際領得系爭票款金額，自未因 之而受有票款金額之利益，原告亦未實際受有損害，自 不得依據不當得利請求返還票據金額200萬元。 ⒉系爭4紙支票之到期日均為97年2月29日，亦已罹於票據 法第22條規定之1年時效，縱若轉讓於他人，該人亦無 法向發票人即原告主張票據權利，是故，原告主張被告 因系爭4紙支票受有200萬之利益，而主張被告應返還 200萬元云云，顯屬無據。 （二）系爭工程已完工，原告自有給付尾款之義務： ⒈系爭工程施工期間，原告負責人潘愛鳳均全程參與，被 告於系爭工程完工後，即通知原告進行驗收，原告亦已 完成驗收無誤，本應依約將所有尾款1次給付予被告（ 按驗收當時之總工程款為2552萬7966元，扣除原告已給 付之2200萬元，尾款尚有352萬7966元），因原告無法 1次全部給付，被告遂同意原告先開立系爭4紙支票，以 作為部分尾款之給付，剩餘款項則另擇期給付，惟事後 原告因另有其他工程（暫稱額外追加之工程，諸如停車 場、倉庫整修，及風災後之招牌、日光燈更換及電源維 修等）之需求，遂通知被告一併處理，該等額外追加之 工程，並非系爭合約所承攬之範圍，系爭合約之承攬範 圍已因原告驗收並給付尾款（尾款尚未清償）而完成， 不應再持系爭合約條款拘束被告（有關專案設計規劃費 部分亦同），而該等額外追加之工程款項，僅因付款之 方便，遂併入系爭合約尚未給付之款項，一併向原告請 求，並非如原告所言均應以系爭工程合約之付款條件為 依據。 ⒉被告於所有工程均完成後，曾口頭向原告請款，但原告 均藉詞拖延，被告遂於97年1月3日以存證信函請求原告 結清所有款項，但原告均置之不理，甚至事後提起本件 訴訟，主張系爭工程未完工、諸多瑕疵、多有浮報等， 圖免給付剩餘款項，原告之履約誠信可見一般，系爭工 程於96年8月15完工後，原告已於96年9月14日正式營運 ，如被告尚未完工，原告如何對外營運，又依交通部觀 光局獎勵旅館業品質提昇補助要點第15點之規定，申請 核給補助須提出改善成果報告，則系爭工程如未完成， 原告如何請得該補助款，此外，原告亦認系爭4紙支票 為支付工程尾款，則系爭工程如未完工，原告為何支付 尾款。 ⒊被告受原告委任向交通部觀光局申請獎勵觀光產業優惠 貸款利息補貼方案已獲准，申請之實支工程經費總額為 2861萬7200元，原告雖抗辯被告提出3種不同契約金額 ，故可知被告所述不實云云，實則一為契約原訂金額 2185萬2858元，一為被告主張之工程金額2731萬4402元 ，另一則為向觀光局申請之金額2861萬7200元，而向觀 光局申報之金額之所以比較高，係因該申報金額內，尚 包含原告自行裝修之費用，被告於完工後，曾以存證信 函通知原告系爭工程款經追加後，變更為2731萬4402元 ，原告並未否認，且原告起訴狀內亦無爭執（甚且至今 未提出其所主張之工程款應為何），僅係另提出被告所 列之工程款有浮報或瑕疵等，主張扣款或抵銷，而原告 於100年5月5日送達鈞院之手寫資料中提及，其為台麗 旅賓館「砸下3000萬鉅資」、「裝修完成之後，每月營 業額很快由數10萬衝破百萬」，可見原告亦自陳系爭工 程耗費3000萬元，且已裝修完成。 ⒋原證2存證信函附表所載，原告自行核算之工程款內， 尚有334萬4002元未付，再加上原告於該時已簽發系爭 4紙支票200萬元，總計原告自認其尚未給付之款項為53 4萬4002元，綜上，系爭工程款應為2731萬4402元，原 告僅支付2200萬元，尚有531萬4402元未給付。 （三）系爭工程並未逾期，原告認有逾期違約金之依據，並不 存在： ⒈系爭合約約定之工程期限至96年7月25日，此部分並無 疑義，然該約定之工期係在原合約工作（承攬）範圍內 所需之工期，而系爭合約之工作範圍因原告之需求，已 由原訂之總價2185萬2858元，增加至2552萬7966元，則 相對工期自有增加，此部分被告曾口頭告知原告，原告 並未反對，而該等因增加後之工作已於96年8月15日完 成，原告並已完成驗收，因此系爭工程並無逾期，系爭 工程於施工過程，及完工後原告給付尾款時，甚至原告 於起訴狀所述之事實，均無指摘被告施工有逾期之情事 ，卻於訴訟進行中，為達其訴之目的而提出，其顯無理 由甚明。 ⒉縱認被告施工有逾期，然系爭工程合約原定工期至7月 25日，被告實際完工日係8月15日，僅逾期21天，亦非 原告所稱之889天。 ⒊系爭工程合約金額為2185萬2858元，依原告所計算之違 約金，竟高達1942萬7190元，且原告確實已受領被告所 完成之工作物（裝修工程），已受有利益，故如認被告 有逾期違約情事，懇請鈞院依民法第251條及第252條之 規定，減少違約金。 （四）原告主張系爭工程有瑕疵請求減少報酬並無理由：系爭 工程如原告自承因預算有限必須樽節開支，因此在原告 全程參與施工之前提下，遇有現有設備仍堪用，或於旅 社經營初期尚無需使用之設備，基於減省成本之考量， 原告均口頭指示被告減作，被告因此於請款時已將該部 分扣除而未向原告請領，爰逐一說明如下： ⒈浮報-頂樓廚具設備部分： ⑴頂樓廚具已依原告之指示減作，本即不在被告請款範圍 ，被告並未受有任何利益，故原告認被告有浮報而主張 扣抵者，為無理由。 ⑵本項契約約定價額為3萬元，被告不爭執。 ⒉就工程瑕疵，原告依民法第494條規定請求減少報酬部 分： ⑴有關1樓消防設施安檢、1樓消防受信檢測、2樓消防設 施安檢、2樓消防受信檢測等各檢測未施作之部分： ①原告所提之原證47為違章建築認定通知書、原證48為安 檢改善計畫書，而證10則為不知從何而來之手寫稿，該 等內容均無記載原告所指稱之相關安全檢查有未施作之 情形，是原告此部分之舉證應有未足。 ②依系爭工程合約第16條約定：「甲方若需乙方進行當地 行政機關，室裝、消防及大電契約容量報件申請時，申 請費用另計（實報實銷）」，是以，有關消防安檢，為 契約外、實報實銷之項目，不在契約約定工作範圍內， 原告並未委託被告承作，原告稱消防安檢係「工程完工 後，必需為原告完成消防安檢的測試」，誠如原告所述 ，消防安檢之測試，係在工程完工後，顯見系爭工程已 完工，據證人花文龍證稱，有關消防安檢部分，原告曾 請伊公司報價，但事後並未委任伊公司，是如原告所稱 消防安檢係契約約定之工作範圍，原告為何另請證人報 價？足見原告所述消防安檢係契約約定之工作範圍並不 實在。 ③原告所述之該等工作項目，均列於「拆除工程」項下， 均為拆除工作之一部分，並非相關安全檢測，原告竟斷 章取義，擷取文字表達之疏誤而為主張，實不足取。 ④有關消防等相關設施之部分，被告係委託海閤企業有限 公司（下稱海閤公司）負責施作，被告與海閤公司間並 訂有契約，依該契約所載工作內容，並無消防安全檢查 ，而依一般慣例，承作消防設施者，多會一併交由同一 廠商完成消防安全檢查，以利順利通過檢查，而海閤公 司確曾提消防安檢之報價予原告，但因原告認海閤公司 之報價較高，遂自行另外發包，原告竟另主張扣款，實 無理由。 ⑤暫不論原告主張是否有理由，以未施作項目占全部工作 項目之比例計算方式，被告無意見。 ⑵有關電源開關箱全面換新、招牌開關、定時開關接觸器 等部分： ①動力開關箱其三相電源線開關箱位置契約並未約定須更 新，NFB開關以及招牌燈開關未更新，被告並未請款， 定時開關接觸器被告以更新，原告亦無爭執。 ②本項工作已因原告之指示減作，被告請款範圍亦無該部 分，原告主張應再扣除並無理由。 ③本項工作契約約定金額為14萬2000元並無疑義。 ⑶配裝B1、1樓、6樓各樓層冷氣約開關箱部分：電線均已 裝設，此部分原告亦無爭執，總開關及分路開關契約並 未要求更新，本即不在被告請款範圍，原告主張再予扣 除並無理由，縱如原告所述此部分未施作，然原告是否 確有更新之必要，及更新之費用為何，應以實際支出之 發票、收據或匯款證明為憑，僅以一估價單主張，實無 法確認。 ⑷瑞通電話機之部分： ①被告請款之內容無電話機更新之費用，此部分原告以其 他廠商之報價單向被告主張扣除，並無理由，且原證16 所載之金額為4萬8000元，與原告本項主張之金額不符 。 ②契約並未要求此部分應予更新，本即不在被告請款範圍 ，原告主張再予扣除並無理由。 ③有關瑞通電話機之部分，被告係一併與電腦設備及軟體 部分，委由長維科技商行施作，並訂有合約書在案，依 該合約書之附件六，瑞通電話機係使用原有話機，並非 更新，可證原告認該部分因未更新而為扣款之主張，並 無理由。 ④縱如原告所述此部分未施作，然原告是否確有更新之必 要，及更新之費用為何，應以實際支出之發票、收據或 匯款證明為憑，僅以一報價單主張，實無法確認，更何 況原告主張之報價單所載金額為4萬8000元，與原告主 張扣抵之金額5萬400元不符。 ⑤有關證人劉達逢之證詞關於電話機部分：被告委請證人 帶回整理而未換新，亦係與原告討論後之結果，蓋兩造 間之承攬契約原有電話機之部分，但經被告評估後，原 有電話機仍可使用，遂建議原告稍事整理即可，無需更 換，亦可節省經費，經原告同意後，被告方請證人將電 話機帶回整理，且係服務之性質，完全未向原告收費（ 被告此部分亦未請款），原告事後竟要求扣除此部分之 費用，其理由與誠信何在？ ⑸冷氣機之部分：被告已向原告說明，係因房屋結構恐與 美觀之考量建議變更冷氣設備，原告亦已同意，且請款 之範圍，均依實際施作之情形請款，並無應再扣減之部 分，姑不論被告是否有溢領價金，原告以契約約定價金 ，扣除實際施作價金之計算方式，被告無意見。 ⑹1樓大廳龐貝石之部分： ①系爭工程合約第28項之「龐貝石」，係包含除材料外， 尚有材料鋪設之加工費用，而加工費用不論係以何種材 料，均需支出，故原告主張應全數扣除並不合理，僅得 扣除材料部分之費用36萬9250元。 ②被告雖未以龐貝石施作，但仍以花崗石代之，並以實際 施作之花崗石材計價請款，被告並無溢領，縱認被告有 溢領，亦應以原訂之龐貝石材與實際施作之花崗石材間 之差額，予以扣除（若非如此，原告對受領花崗石材不 啻不當得利），但因被告請款時，係以一式計價，並未 單就花崗石材料部分列計單價，故被告主張花崗石材得 以龐貝石材之8折計算，亦即扣除7萬3850元【計算式： 369250X(1-80 ％)=7萬3850元】。 ⑺淋浴門之部分： ①原告稱淋浴門易脫軌、突然爆破，有不符通常之品質效 用云云，然淋浴門脫軌或爆破之原因，亦有使用者使用 不當所致，原告徒以使用者之說詞及玻璃破裂之照片， 即認被告之施作有瑕疵，實無理由，蓋使用者為求得相 當之索賠，其說詞必定避重就輕，不足以採信。 ②本項之契約價金為31萬4000元並無疑義，然於被告現場 會勘當日檢視原告所述淋浴門之部分，其主要結構仍在 ，僅將活動之2面玻璃門拆卸改換塑膠簾，因此，原告 主張應將本項價金全數扣除，並不合理。 ③再者，系爭合約約定之本項工作項目，包含全棟之淋浴 門，據被告所知，原告所稱之有瑕疵之淋浴門僅有1處 ，故縱如原告所稱應予扣款，亦應就該單一處之淋浴門 改為塑膠簾之費用扣除，而非本工作項目全數扣除。 ⑻網頁製作之部分： ①原告本項主張扣除之依據，為證人蔡麗英之證詞，惟證 人為原告之員工，且任職期間甚長，其證詞實不足以採 信，再者，如被告確未完成本工項，原告早應於被告主 張完工時提出，但原告從未提出，甚且於起訴時，於起 訴狀所載事項內，亦無本項之記載，顯然係事後見有機 可趁，方追加提出，是可證原告所言不實。 ②本項網頁製作工作被告確實已完成，並已交付原告，但 據被告所知，原告並未採用而另自行委外製作，但其網 頁使用照片仍係援用被告所提供之照片，被告確實已完 成並交付原告，原告稱被告並未施作「網頁製作」之工 項，遂主張應予扣款，經被告澄清後，原告始改稱有施 作，但無法使用，遂再另行委外製作，初不論原告所言 是否屬實，網頁一旦完成並架設，怎有無法使用之可能 ，且網頁之設計與架設均經原告驗收同意，始付尾款， 豈有仍無法使用之情形。 ⑼DM印刷之部分： ①DM為消耗品，用完即止，原告所提之原證19，充其量僅 能說明原告另有印製DM之需求，並無法證明被告未完成 。 ②本項工作已因原告之要求而減作，被告請款時亦未包含 此部分，故原告主張減少此部分之報酬並無理由。 ③被告已設計完成之DM均已交付原告，原告未使用或另自 行發包，均與原告無涉，原告竟回頭要求扣除部分之款 項，實無理由，更何況原告現使用之DM上所使用之照片 ，絕大多數均係被告所提供（由被告委託攝影師「徐英 明」拍攝），被告已依約提供但原告另行委外施作，且 仍多數援用被告所提供之照片，被告未另行向原告收費 或請款，原告竟還主張扣款，其道理安在。 ⑽招牌瑕疵之部分： ①依民法第494條規定，遇有瑕疵而請求減少報酬者，需先 定期通知定作人修補，惟遍觀原告所附證據，並無有通 知被告修補之事實，故原告主張有瑕疵而請求減少報酬 者，與法定構成要件不符。 ②依原告所稱，此為6個招牌中有3個出現瑕疵，故主張扣 抵原定報酬之半數，然既曰瑕疵，則主張扣抵者，應係 瑕疵修補費用，而非將該瑕疵部分之報酬全數扣抵。 ⒊關於工程瑕疵，原告依民法第493條第2項規定請求修補 之必要費用部分： ⑴電腦配備系統等相關設備之部分： ①原告請求被告負擔修補費用者，均未見原告有何通知被 告定修補之事實，故原告之主張與民法第493條第2項規 定構成要件不符，縱認被告應負擔，然原證23僅為報價 單，並無法證明原告確實有支出該筆款項。 ②相關電腦設備均已完成連結，無原告所述之情形，且原 告所稱其負責人在3樓辦公室內之監視系統螢幕未安裝 ，要求瑕疵修補費用，然所稱原告負責人之3樓辦公室 ，實係在另一棟建築物，與系爭工程無關，此部分之修 補費用與被告無涉。 ⑵UPS不斷電系統之部分： ①原告之主張與民法第493條第2項構成要件不符，而原證 25僅為報價單無法證明原告確實有支出該筆款項。 ②UPS設備被告確實已提供予原告，但因該等設備為一輕便 動產，是否遭原告移置，無從得知。 ⑶門口電源指示燈及電鈴之部分： ①本項工作被告確實已完成，並交付原告，至於原告是否 自行拆卸，無從得知。 ②民法第493條第2項並無得請求未來可能再行施作之內容 ，原告主張與構成要件不合。 ③有關上述原告指稱電腦與櫃檯及監視系統未連結、LED螢 幕未安裝、UPS不斷電系統未提供、門口電源指示器及電 鈴未安裝等，依被告與長維科技商行之合約書記載，均 在長維科技商行之工作範圍內，並經原告驗收無誤後， 被告始付款予長維科技商行，並無原告所稱未施作之情 形，而有關監視系統及相關配備，被告施作完成後，有 請原告之公司人員蔡麗英驗收無誤，併予敘明。 ④關於證人劉達逢之證詞： A.原告稱電腦與櫃臺及監視系統未連結、LED螢幕未安裝、 UPS不斷電系統未提供、門口電源指示器未安裝等部分， 均為證人劉達逢之公司所承攬之範圍，確已完工，且經 原告人員驗收無誤，被告亦與之清結所有承攬報酬，是 見原告實在為任意指摘未施作，亦圖脫免清償承攬報酬 ，實不足採。 B.有關電鈴之部分，係在施作前與原告進行討論後予以變 更為LED顯示燈，此係經與原告討論後之結果，原告亦 同意之（原告於施工前討論時、以及施工中均未反對， 顯見已同意），故原告爭執電鈴未施作，而要求扣除該 部分款項云云，並無理由。 C.原告另指稱正常之商業往來，承攬人不可能讓業主了解 其與下包間之契約，遂稱長維公司（即證人之公司）不 可能與原告就契約內容溝通云云，實不知所云，蓋契約 均僅為文字記載，實際施作內容仍需透過溝通方能確認 ，承攬人（含下包）如不瞭解業主之需求，豈不自行承 受不為業主接受之風險，是施工前與業主充分溝通，避 免施作錯誤或不符需求，方為常態誠原告所云正常商業 往來所憑為何。 ⑷冷熱水給水配管之部分： ①原告並未通知被告修補，是其主張應由被告負擔該筆費 用與構成要件不合，被告主張之金額並無依據（原證28 之銷貨單與本項無關，支票支付之標的不知為何）。 ②原告稱被告之工作項目「水塔牆面龜裂整修」有施作瑕 疵，故發生漏水現象，然該工作項目牆面整修，則被告 之工作範圍，僅止於牆面之整修，並不包含抓漏與防水 ，原告主張有漏水瑕疵，與被告何干，再者，本項工作 施作之範圍，為外部可見之水塔頂端與四周，但據被告 所知，原告所稱之漏水，係發生於水塔底部，更非被告 工作範圍。 ⑸汙水管配管施作不良之部分： ①據原告所稱，房間惡臭係因汙水管與地排施作不良所致 ，然原告既非相關工程專業人員，如何確認房間惡臭之 發生原因，況且系爭建物汙水管連接之化糞池，乃一傳 統式之構造，極有可能因未定期抽水肥而導致原告所述 之狀況，故對原告所稱之施作不良，被告否認之，況原 告並未通知被告修補，是其主張應由被告負擔該筆費用 與構成要件不合。 ②本工項依契約原訂價金，僅為5萬5500元（汙水管）+ 8 X（2200元地排）=13萬7700元，但原告另行發包之費用 竟高達51萬9100元，顯見原告另行發包之工作項目尚有 其他，則該費用豈能要求被告負擔。 ⑹發電機及緊急照明燈未安裝之部分： ①緊急照明燈係為因應停電照明所需，因此，緊急照明燈 本身即具有蓄電功能，除正常時間處於充電、蓄電狀態 外，遇有停電時，本身即可以自身所存電力提供照明， 無須再透過發電機供電，是故，原告刻意將發電機與緊 急照明設備連結，並以單一項目請求，顯有混淆視聽之 。 ②原告稱發電機與緊急照明燈未安裝，故須另行安裝支出 8萬6887元，然既曰未安裝，顯見相關設備均已提供， 然所謂之安裝，不過將緊急照明設備插上電源，發電機 連接總電源，並非複雜工程，原告竟花費8萬餘元，是 其所述應有不實，況原告並未通知被告修補，其主張應 由被告負擔該筆費用與構成要件不合，被告爰將系爭發 電機施工前、中、後之照片彙整提出，並就各照片所示 之意義註記於旁，以證明被告確實已完成安裝，而負責 安裝之人，則為被告之下包商超馬電機股份有限公司， 有關緊急照明設備被告均已完成，並經測試確實已發揮 功能後，始交付原告。 ③緊急照明設備區分為2類，一為蓄電視照明設備，停電 時該照明設備由其自身所蓄之電量供電照明（即證人花 文龍所承作之部分）；另一為連接發電機之照明設備， 依證人花文龍於100年5月20日到庭證述，本項工作完成 時，由原告人員蔡小姐陪同測試無誤，顯見該工作項目 已經原告驗收，本工作項目之承攬費用，被告已與承攬 廠商（即花文龍）結清無誤，亦見證人承攬之緊急照明 設備已完工無誤（否則依一般常理，如下包未完成業主 所要求之工作，自不可能先給付承攬報酬），原告雖稱 證人花文龍不知兩造間契約約定為何，且被告要求海閣 公司所製作之緊急照明燈不符原告要求云云，然原告就 緊急照明設備之部分，原係爭執未安裝，經被告抗辯後 又改稱該緊急照明燈未與發電機連結，現又稱不符合原 告之需求，殊不知原告之請求究為何，至少可以證明緊 急照明燈確實已安裝，證人花文龍所施工之部分，為蓄 電式緊急照明燈，本即無須連接發電機，是原告之主張 並無理由，再者，本工作項目既經於告無任何保留之情 形下驗收，卻事後爭執未符合需求，原告應舉證證明何 為其需求？停電期間應持續照明超過半小時之約定何在 。 ⑺冷氣工程部分： ①原告稱1樓天花板冷氣排水設計不良導致漏水，其修補 費用為4萬9000元，然初不論是否有設計瑕疵，原告檢 附之單據(原證33)中，並無漏水修補之項目，而與本項 較有關連者，似為「天花板滴水小盤水管阻塞」，但該 單據所示之位置，為503、508、605，並非1樓電梯口， 且僅有1萬3000元，何來4萬9000元。 ②有關冷氣灌冷媒之部分，原告既稱在半年內發生無冷媒 之現象，則理應通知原廠商履行保固責任，卻自行發包 其他廠商施作，則該費用實係可歸責於原告所致，應由 原告自行負擔，況原告並未通知被告修補，是其主張應 由被告負擔該筆費用與構成要件不合。 ③再者，原告本項請求所附之單據，僅有兩張顯示灌冷媒 （合計5000元+6000元=1萬1000元），其餘均包含其他 工作項目(冷氣保養與出口等)，該其他部分與冷氣有無 瑕疵無關，不應由被告負擔。 ⑻電梯內鋁板刮傷之部分： ①原證34所附之工程說明單，無法證明確有支出，亦無法 證明係被告施工所致，且亦未見原告有通知被告修補之 事實。 ②依原告檢附之照片，無法證明與被告有關，暫不論所附 照片可否歸責被告，原告所附之單據，除無法證明確實 有支出外，工作內容之「面板更新」、「載重測試」與 所述之鋁板刮傷何關。 ⑼排風設備之部分：系爭合約之工作範圍，並無此項，原 告自行發包施作與被告無涉。 ⒋關於工程瑕疵，原告依民法第495條第1項請求損害賠償 之部分： ⑴602號房冷熱水給水配管之熱水管漏水致天花板及家具 毀損之部分： ①被告於施工過程中，對於漏水之問題，曾向原告提出頂 樓之舊水塔應予廢除，否則日後會有漏水問題，但原告 考量經費問題，遂未予同意，是則日後產生之漏水，原 告竟任意解釋契約約定之工作內容，要求被告承擔，誠 無理由。 ②原告檢附之單據，僅為報價單，實際施作項目以及所付 款項為何，無從確認。 ③有關原告本項請求，未見原告有先行通知被告之事實與 民法第495條第1項規定之構成要件不符，且其所計算之 2 萬6000元依據為何，尚無從得知，另所檢附之票據為 5萬4900元，與請求之2萬6000元不符。 ④不論原告所檢附原證18及20之陳述證明書是否真正，該 證明書內容充其量僅能表示有修繕之事實，但所修繕之 部分並不足以證明係被告之工作範圍，亦不足以證明係 被告施工不善所致，故與被告無關；且陳述證明書不足 以證明修繕費，縱先不論因果關係之問題，費用支出應 有發票或收據等憑證，僅憑陳述證明書之內容並不足以 證明支出之金額為何。 ⑵營業損失部分： ①原告並未通知被告進行修補，與民法第495條第1項之構 成要件不符，且據原證27所載，發生漏水之時間為3月2 日至3月8日，縱使計入合理修繕時間，亦應在5月前完 成，但原告將後續營業額較佳之5至8月納入計算，企圖 提高單日營業額，其不合理處自明。 ②況是否確有停業，及停業原因是否為該冷熱水給水配管 漏水所致，無從判斷。 ③據原告所稱，停業係因602號房漏水，姑不論漏水原因 為何，單一房間漏水，竟導致整棟旅館無法營業，誠令 人匪夷所思，究係負責修繕之人員專業素養不足，抑或 另有其他停業原因，委實無從認定。 ⑶賠償房客之損失部分： ①原告既未通知被告修補，以與民法第495條第1項構成要 件不符。 ②暫不論漏水原因為何、原告是否確有提供所述贈品予房 客，及該等贈品之價值為何，所謂損害賠償者，包含所 受損害及所失利益，但依原告檢附之相關佐證資料，並 未見有房客因此向原告索賠，亦無有原告因此而失去利 益之證明，是原告提供該等贈品之原因，僅為其單方之 友好行為，並無理由歸責於被告，且原告所提出之學生 優待簽名單，暫不論簽名是否真實，實不知其所欲證明 者為何，蓋其一，原告係自願提供優待，抑或學生確有 索賠，無從得知；其二，優待該等學生如何證明係因被 告施作之工作範圍有瑕疵所致；其三，原告稱有問題之 房間為602號房，但之後往來者，卻均為原601號房住客 ，更有事後變更房客姓名「楊鈞豪」，顯見原告所舉之 證據無從證明與被告有關之事實。 ③再者，發生漏水事件，即刻提供換房服務，或可降低房 客之不滿，而不致需有補償行為，但據原證40最後1頁 「王頌堯」之心得指出，發生漏水事件時，原告人員竟 不聞不問，導致房客不滿情緒升高，則類此之服務態度 不佳，導致原告需額外補償房客之情形，豈又能歸責於 被告。 ④原告稱發生漏水事件之房間為602號房，而依原證41 所 載，602號房共7人使用，但原告贈與之對象，卻為全部 14人，則其他7人與該漏水之房間無關。 ⑷牆面漏水重貼壁紙、重新粉刷部分： ①原告並未通知被告進行修補，與民法第495條第1項之構 成要件不符；且原告所附單據，僅為報價單，並無法證 明原告確有支出。 ②不論漏水原因為何，系爭契約第22項第2小項「外牆面 翻新」，並無防水工程之工項，則牆面漏水導致壁紙重 貼，與被告施工無關。 ③系爭工程合約第26項第6小項「彈性水泥防水處理加強 」，乃廁所地坪防水處理，與壁紙重貼、牆壁粉刷無關 。 ⑸滲透反黑清除費用部分： ①依原證45所載，處理內容多為地板晶化處理或相關清潔 美化工作，與是否為龐貝石有何關係？再者，系爭地板 既經鑑定非龐貝石，則以現有地板（磚）之特質，何來 瑕疵之有，原告此部分之請求與瑕疵無關，本項費用為 地板清潔費用，不論是否為龐貝石，原告均應支出，與 是否為龐貝石並無因果關係。 ②再者，依原告所檢附之單據，部分有簽收，部分則無， 何者為真，無法確認；且其清潔之範圍並非僅有1樓大 廳，尚包含辦公室、走道與地毯乾洗…等，原告竟將全 數歸究被告，其無理由之處甚明。 ⑹淋浴門爆破賠償支出之部分： ①初不論爆破原因是否為人為疏失，原告所稱之相關支出 ，並未見有任何憑證，無法證明確有支出。 ②況原告並未通知被告進行修補，與民法第495條第1項之 構成要件不符；再者，員工、客戶受傷與淋浴門之使用 有何因果關係，未見原告舉證，更甚者，人員之受傷即 可能因其未正當使用所致，否則凡使用過該淋浴門者， 均應有相同情形才是，而非僅有2名(蔡先生與鈴木小姐 )。 ⑺消防安檢未通過致需另支出改善費用： ①依系爭合約第16條約定，消防安檢為實報實銷項目，需 原告要求被告辦理，被告方為辦理，並不在原訂合約工 作範圍，是該項支出與被告無涉。 ②原告並未通知被告進行修補，與民法第495條第1項之構 成要件不符。 （五）綜上，原告於施工期間，均嚴格督責、親自監工，對被 告施作有不符其要求者，均立即要求改善，此並有雜誌 報導專訪紀錄可稽，因此，原告對被告之施工以及各項 追、加減或變更，均知之甚稔，今因原告貸款不順利， 無法如期償付被告工程款，被告原仍本過往互動之情誼 ，通知原告相關未付工程款，得經由雙方協商處理，而 無須對簿公堂，更不應顛倒是非，無奈原告仍為圖免債 務而執意進行訴訟，不但事後否認被告主張之工程款， 更將雙方已同意變更之工項、非契約工作範圍之工作， 以及經原告同意減作之項目，稱被告施作有瑕疵、未按 契約履行…等，如原告所言屬實，則在原告施工期間嚴 格督飭施工過程之前提下，為何未提出？為何同意給付 （部分）工程尾款？原本對被告結算之金額（2700餘萬 元）並無意見，為何又於訴訟之後階段始提出爭執？在 在均顯示出原告實為圖免債務而提出各項不實之指控， 委實不足採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： （一）系爭工程包含系爭設計、原始工程及追加工程，其中系 爭設計費為80萬元，原始工程款為2185萬2858元，追加 工程款為86萬864元（均為未稅）。 （二）原告已經給付工程款2200萬元，並再簽發面額共200萬 元之系爭4紙支票予被告用以支付系爭工程尾款，但因 原告聲請假處分，故未兌現。 （三）系爭工程約定原始完工日期為96年7月25日（系爭合約 第4條）。 （四）系爭工程合約第51項頂樓廚具設備部分被告並未施作， 此部分費用為3萬元。 四、本件之爭點為： （一）系爭工程是否完工？原告是否負給付尾款之義務？ （二）系爭工程之施工期限為何？被告有無逾期完工之情事？ 原告請求被告給付遲延889天按日以工程款千分之1計算 之違約金，有無理由？ （三）系爭工程是否有短作或存有瑕疵情事？原告請求減少報 酬、瑕疵修補費用及損害賠償，有無理由？若有，金額 若干？ 五、得心證之理由： （一）系爭工程是否完工？原告是否負給付尾款之義務？ ⒈按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490條定有明 文。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減 少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民 法第492條所明定， 惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之 規定，與承攬工作之完成無涉，倘承攬工作已完成，縱 該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院 85年度臺上字第2280號判決意旨參照）。準此，承攬係 以工作完成為目的之契約，故承攬人之工作是否完成， 應就契約之內容觀察，如承攬人完成之工作，已符合契 約之目的，縱有瑕疵，仍無礙於工作已完成之事實。 ⒉經查，兩造於95年3月29日簽訂系爭工程合約，約定由 被告承攬系爭工程，復於95年12月26日簽訂系爭設計契 約，依系爭設計契約第壹條、第陸條分別載明：「⒈台 麗旅賓館（簡稱甲方，即原告）委託恩德室內裝修設計 公司（簡稱乙方，即被告），承辦觀光局獎勵觀光產業 升級優惠貸款利息補貼計畫案及台麗旅賓館整棟外觀與 室內平面、立面設計規劃」、「⒈甲乙雙方於簽約完成 後，乙方即開始撰寫專案計劃書及整體設計規劃，於12 月25日全部作業完成，交與甲方函送觀光局審查。⒉台 麗旅賓館（甲方）於觀光局審查通過後，甲方必須將整 體工程全部施工範圍（同審查專案計畫書內設計規劃面 積）交由乙方施作統包」（見本院卷㈠第135、138頁） ，堪認系爭工程合約係以原告於整體裝修後，可重新開 幕營業為目的，是以，被告完成之工作，縱存有材料規 格、品質或數量上之差異或瑕疵，如不妨礙原告之開幕 營業，自無礙於系爭工程已完工之事實，而原告係於96 年9月14日開幕，有開幕酒會邀請函在卷可稽（見本院 卷㈠第128頁），足認系爭工程至遲於96年9月14日業已 完工，並由原告營運使用，原告主張系爭工程尚有工程 項目未完成，迄今仍未完工云云，難以採信，被告雖抗 辯系爭工程之完工日期應為96年8月15日云云，惟並未 舉證以實其說，亦不足採。 ⒊依系爭工程合約第8條約定：「增減價款：增減工程價 款併入原合約最後1期付款日同時給付」及第11條約定 ：「付款方式：甲方應依下列方式為之：⒈簽約完成時 ，甲方應付乙方簽約金總工程第1期款40％。捌佰柒拾 肆萬元整，付款日期/2006年3月30日。⒉鷹架工程及拆 除完成時，甲方應付乙方總工程第2期款10％。貳佰壹 拾捌萬元整，付款日期/2006年4月10日。⒊大電、弱電 及水電配管工程完成時，甲方應付乙方總工程第3期款 20％。肆佰參拾柒萬元整，付款日期/2006年5月10日。 ⒋泥作工程、石材地坪工程完成及木作工程中期，甲方 應付乙方總工程第4期款20％。肆佰參拾柒萬元，付款 日期/2006年6月20日。⒌其餘工程於全部竣工後，甲方 於14日內驗收完成，甲方應付乙方總工程尾款10％。貳 佰壹拾玖萬貳仟捌佰伍拾捌元整」（實為2007年，合約 誤載為2006年，見本院卷㈠第18頁），可知系爭工程款 除第1期至第4期款合計1966萬元外，其餘工程尾款（含 增減工程價款）均應於完工及驗收完成後給付，而驗收 之目的，在於確認被告完成之工作，是否符合系爭工程 合約之目的，以便受領工作物後，開幕營業，又原告之 台麗旅賓館既已於96年9月14日開幕，業如前述，足認 系爭工程至遲於該日已驗收完成，並同時受領工作，開 幕營業，原告自應負給付尾款之義務，被告雖抗辯系爭 工程係於96年8月23日驗收完成云云，並提出原告員工 蔡麗英出具之簽收單1紙為證（見本院卷㈣第208頁）， 惟查，觀諸該簽收單上記載「台麗 HOTEL監控系統配 備」、「⒈主機X1」、「⒉19〞LCDX2」、「⒊攝影機 X16」、「已於8/23完工驗收」等字樣，且證人蔡麗英 證稱：簽收單上記載「已於8/23完工驗收」，指的是我 有收到被告交付的東西，不是指工程完工驗收等語（見 本院卷㈢第84頁背面），故被告所提出之上開簽收單僅 能證明原告於8月23日受領監控系統配備主機、LCD及攝 影機之事實，尚難認系爭工程已於該日完工驗收，被告 前開抗辯不足採取。 （二）系爭工程之施工期限為何？被告有無逾期完工之情事？ 原告請求被告給付遲延889天按日以工程款千分之1計算 之違約金，有無理由？ ⒈依系爭工程合約第4條約定：「工程期限：自2006年4月 2日起至2006年7月25日止」（實為2007年，合約誤載為 2006年），第5條約定：「工程變更：如有變更設計、 增加項目或甲方因其他應配合工程以致影響時，完工日 期應由雙方另行協商定之。倘因不可抗力之事變，或其 他不可歸責於乙方之事故，致工程進行受影響時應經雙 方會同至現場查驗屬實後，按照不能工作之實際日數核 算延長工程完工期限」（見本院卷㈠第17頁），可知兩 造約定原始工程之完工期限為96年7月25日，此為兩造 所不爭執，但如遇有變更設計、追加工程項目致影響原 定工程期限之情形，應由兩造另行協商完工期限，且如 因不可抗力或其他不可歸責於被告之事由，致影響被告 完工者，應按不能工作日數，延長工期。 ⒉原告主張系爭原始工程款為2185萬2858元、追加工程款 為86萬864元，兩者合計2271萬3722元（未稅），含稅 款為2384萬9408元，系爭設計費為80萬元（未稅），含 稅款為82萬8572元，故系爭工程款總價為2467萬7980元 （含稅）等語（見本院卷㈠第231頁），被告對於系爭 原始工程款為2185萬2858元（未稅）、系爭設計費為80 萬元（未稅），含稅款為82萬8572元乙節雖不爭執，惟 抗辯：系爭工程總價為2731萬4402元（未稅）等語（見 本院卷㈢第38、39頁），則被告主張之追加工程款應為 466萬1544元（未稅，計算式：2731萬4402元-80萬元-2 185萬2858元=466萬1544元），與原告不爭執之追加工 程款86萬864元（未稅），兩者相差380萬680元（計算 式：466萬1544元-86萬864元=380萬680元），自應由被 告就該差額部分兩造有合意追加之事實，負舉證責任。 ⒊查系爭工程合約第6條約定：「追加工程：本案施工期 間，甲方若另行施做項目則雙方需另簽訂工程追加項目 合約」、第7條約定：「工程增減：本工程範圍得隨時 ，經雙方同意後增減，該增減部分，如合約所列之明細 項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目 與與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽 認後施工，並用書面附入本合約內作為附件」（見本院 卷㈠第17頁），可知追加工程部分須經原告簽認後施工 ，被告雖抗辯追加工程金額、項目如被證13請款總表暨 附件施工明細表之記載（見本院卷㈢第44至46頁），惟 為原告所否認，經核被證13請款總表暨施工明細表係被 告自行製作向原告請款之用，業據被告自承在卷（見本 院卷㈤第105頁），且其上記載之施工項目、單價與系 爭工程合約附件所列之明細項目並非相同，依上開約定 ，自須經原告之簽認同意，然其上並未蓋有原告公司之 大小章，亦無原告負責人同意追加之隻字片語，被告前 開抗辯即難認可採，參以原告已經給付被告工程款2200 萬元，並再簽發面額共200萬元之系爭4紙支票予被告用 以支付工程尾款，此為兩造所不爭執（見本院卷㈤第55 頁、卷㈣第56頁），堪認兩造合意之工程總價（含原始 工程款、追加工程款及設計費）約2400萬元，經比較原 被告主張之工程總價各為2467萬7980元（含稅）、2731 萬4402元，應以原告之主張較為可採，是系爭追加工程 款應為86萬864元，約佔原始工程款千分之39（計算式 ：860864 ÷2185萬2858元=0.039），而系爭工程原訂 施作期間為96年4月2日至96年7月25日共145日，兩造復 於本院審理中協議展延工期日數按照原始工程款比例計 算（見本院卷㈤第104頁），因此本院認追加工程部分 應予延長完工期限6日（計算式：145X0.039≒6），始 為合理，則系爭工程追加後合理之完工日期應為96年7 月31日，惟系爭工程之完工日期為96年9月14日，已如 前述，是被告顯已遲延完工，原告主張應依約扣罰，核 屬有據。 ⒋按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事 實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之 標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利 益減少其數額；此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性 違約金而異（最高法院49年臺上字第807號、79年臺上 第1915號判例及98年度臺上字第1596號判決意旨參照） 。經查，系爭工程合約第18條約定：「工程罰則：a.乙 方未依完工日期竣工則甲方有權向乙方要求賠償，乙方 應按日以工程款以千分之1賠償甲方」（見本院卷㈠第 21頁），本院審酌系爭工程（含追加部分）合理之完工 日期應為96年7月31日，合理完工日數共151日（計算式 ：145+6=151），而原告已於96年9月14日開幕營業正式 使用，遲延完工日數為45日（計算式：31+14=45），及 觀諸系爭工程合約係以原告於整體裝修後，可重新開幕 營業為目的，倘被告未於合理期限內完工，勢必影響原 告之營收，及本件如被告依約履行時，原告可享受之利 益，暨參酌公務機關在工程違約金之計算上，不乏以每 日千分之1計算等一切情狀，認系爭工程合約約定本件 違約金每日按工程總價千分之1計算，尚無過高之情形 ，被告請求酌減，並非可採，是以，依此計算原告得請 求之違約金數額為98萬3378元（計算式：00000000X1/1 000X 45=98萬3378元）。 （三）系爭工程是否有短作或存有瑕疵情事？原告請求減少報 酬、瑕疵修補費用及損害賠償，有無理由？若有，金額 若干？ ⒈原告主張短作浮報部分： ⑴系爭工程合約附件第39項「壁紙工程」： 按總價承攬係指承攬人完成契約所約定之全部工作，由 定作人支付固定之金額，除辦理變更設計等因素外，承 攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳 細價目表之預估數量不同而變動，詳細價目表內所列數 量，僅為參考，是以，如實作數量較工程價目表之數量 有所差異，承攬人或定作人均不得請求追加或追減工程 款，雙方對於實作數量之差異不互為找補。原告雖主張 被告浮報48坪壁紙費用共4萬800元，應依不當得利返還 云云，惟查，原告自承系爭工程合約係採總價約定，而 非實作實算（見本院卷㈢第131頁），此為被告所不否 認，堪認系爭工程契約係屬總價承攬契約，依前開說明 ，縱實際施作數量與合約附件價目表預估之數量不同， 原告亦不得請求扣減工程款，是以，原告此部分主張， 尚難認可採。 ⑵系爭工程合約附件第51項「頂樓廚具設備」: 原告主張被告並未施作此項工程，應依不當得利規定返 還原告3萬元等語，此為被告所不爭執，復經本院至現 場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第 113頁），參以被告所製作之被證13請款總表暨施工明 細表上關於廚房設備部分亦記載「金額：30000、備註 ：未施作」，堪認兩造約定此部分工程款為3萬元，被 告既未施作，則原告請求扣款3萬元，自屬有據。 ⑶綜上，原告得請求扣款之金額為3萬元。 ⒉原告請求減少報酬部分： ⑴系爭工程合約附件第1項拆除工程之第26小項「1樓消防 設施安檢」、第29小項「1樓消防受信檢測」、第49小 項「2樓消防設施安檢」、第52小項「2樓消防受信檢測 」、第72小項「3樓消防設施安檢」、第75小項「3樓消 防受信檢測」、第95小項「4樓消防設施安檢」、第98 小項「4樓消防受信檢測」、第118小項「5樓消防設施 安檢」、第121小項「5樓消防受信檢測」： ①原告主張上開工程被告既未檢測，亦未依約安檢，故安 檢未通過，原告無法補辦建造執照手續，請求減少報酬 2萬833元等語，被告則以依系爭工程合約第16條約定有 關消防安檢，為契約外、實報實銷之項目，不在契約約 定工作範圍內，該等工作項目，均列於「拆除工程」項 下，均為拆除工作之一部分，並非相關安全檢測等語置 辯。 ②查系爭工程合約第16條約定：「甲方若需要乙方進行當 地行政機關，室裝、消防及大電契約容量報件申請時， 申請費用另計（實報實銷）」，佐以附件施工項目第1 項「拆除工程」列有各樓層之設施安檢、檢測等項目， 堪認被告負有檢測相關消防設施，使系爭工程符合消防 法令等基本需求，惟向主管機關申報消防檢查時，費用 另計，且依建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計 畫書記載原告無法合格之理由為：「B1樓、1樓部分裝 修材料為易燃建材…」、「櫥櫃位於平台迴轉半徑內」 、「昇降設備使用許可證過期」、「廣告招牌燈（特殊 供電）未接地」、「廣告招牌燈（特殊供電）未標示」 等缺失（見本院卷㈠第202頁），被告既為系爭工程之 承攬人，自應依系爭工程合約附件施工項目所列設施安 檢、檢測等工項，排除不符消防法令之缺失，是被告前 開抗辯難認有據。 ③按承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵， 或依第493條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補 者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第494條 前段定有明文。查依原告所提出由員工蔡麗英撰寫之工 作紀錄筆記摘要記載：「（96/11/15）有傳真給恩德（ 即被告）因不來改善所以無法申報⒈公安申報逾期未再 行申報。⒉避難出入口（後門）設鎖。⒊樓梯平台設置 物櫃。⒋廣告招牌未標示製造廠商名稱、電源、電壓、 輸入電流，鐵架、金屬外殼未接電。⒌廣告招牌均無許 可證。⒍搭設木製圍籬（旅館外）。⒎室內裝修未申請 許可，部分材料不符」（本院卷㈢第103頁），據證人 蔡麗英證稱：工作紀錄所載之情況有通知被告處理等語 （本院卷㈣第84頁），堪認原告有通知被告修補瑕疵， 然被告迄未修補，被告復自承對於此部分金額為2萬833 元無意見等語（見本院卷㈣第90頁背面），故原告請求 減少報酬2萬833元，應為可採。 ⑵系爭工程合約附件第2項主電力工程第1小項「原三相電 源線開關箱位置，動力開關箱，電燈箱內NFB開關全面 換新，另加招牌燈3只開關，定時開關接觸器3組」： ①原告主張被告有部分開關箱、開關未予更新等語，為被 告所不否認，然抗辯系爭工程合約未約定動力開關箱其 三相電源線開關箱位置須更新，且NFB開關及招牌燈開 關雖未更新，但被告並未請款等語。 ②查系爭工程合約附件第2項主電力工程第1小項載明：「 原三相電源線開關箱位置，動力開關箱，電燈箱內NFB 開關全面換新，另加招牌燈3只開關，定時開關接觸器 3組」（見本院卷㈠第30頁），足見兩造確有約定動力 開關箱其三相電源線開關箱須全面換新，被告抗辯兩造 未約定動力開關箱其三相電源線開關箱位置須更新等語 ，與系爭工程合約之內容不符，難以採信，又上開原三 相電源線開關箱位置、動力開關箱、電燈箱內NFB開關 、招牌燈3只開關及定時開關接觸器等項目均未換新乙 節，為被告所不爭執，復經本院至現場勘驗屬實，有勘 驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第112頁），參以原 證2存證信函附件扣款清單上記載：「PS水電請於97年1 月31日以前處理完畢」（見本院卷㈠第89頁），且證人 蔡麗英證稱：有通知原告修繕瑕疵等語（見本院卷㈢第 84頁），而被告對於此項工程之金額為14萬2000元不予 爭執（見本院卷㈣第90頁背面），是以，原告請求減少 報酬14萬2000元，即為可採。 ⑶系爭工程合約第2項主電力工程之第2小項「配裝B1，1 樓-6樓各層樓冷氣用開關箱，總開關箱，分路開關箱及 電線等」: ①原告主張上開總開關箱及分路開關箱未施作，另行施作 花費13萬625元，故請求減少報酬13萬625元等語，被告 則抗辯：電線均已裝設，契約並未約定總開關及分路開 關要更新等語。 ②查系爭工程合約附件第2項主電力工程第2小項載明：「 配裝B1，1樓-6樓各層樓冷氣用開關箱，總開關箱，分 路開關箱及電線等」（見本院卷㈠第30頁），足見兩造 確有約定B1、1樓-6樓各層樓冷氣用開關箱、總開關箱 、分路開關箱及電線等須配裝更新，被告抗辯總開關箱 及分路開關箱更換並非兩造約定之範圍云云，不足採信 ，又被告業已裝設B1、1樓-6樓各層樓冷氣用開關箱及 電線，但總開關箱及分路開關箱並未更換乙節，為兩造 所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄 在卷可憑（見本院卷㈢第113頁），而原告曾通知被告 於97年1月31日前修補瑕疵，惟被告迄未修補，已如前 述，原告主張此部分扣款金額為1萬3065元，業據提出 全泰電機有限公司出具之估價單為證（見本院卷㈢第 161 頁），核屬有據，應予准許。 ⑷系爭工程合約附件第12項電話工程系統之第5小項「瑞 通電話機」: ①原告主張電話機未換新，另行施作則需花費5萬400元， 故請求減少報酬5萬400元等語，被告則抗辯：舊電話機 經被告評估，仍可使用，經原告同意，方請劉達逢帶回 整理，係服務性質，未向原告收費，被告此部分亦未請 款等語。 ②查原告主張被告並未更換瑞通電話機一情，為被告所不 爭執，並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄在卷 可憑（見本院卷㈢第113頁），而原告曾通知被告於97 年1月31日前修補瑕疵，此觀諸原證2扣款清單可明（見 本院卷㈠第89頁），且經證人蔡麗英到庭證述明確（見 本院卷㈢第84頁），惟被告仍未修補，被告雖抗辯係經 原告同意減作云云，然並未舉證以實其說，洵非可採， 又原告主張此部分扣款金額為5萬400元（含稅），業據 提出瑩泰電子工業有限公司（下稱瑩泰公司）出具之報 價單為證（見本院卷㈠第326頁），核屬有據，應予准 許。 ⑸系爭工程合約附件第17項冷氣工程優沙分離式冷氣： ①原告主張被告未依合約約定之規格裝設冷氣，致生中間 價差，請求減少報酬10萬1955元等語，被告則以其已向 原告說明，係因台麗旅賓館老舊，如全數裝設一對一冷 氣，對房屋結構恐有影響，且一對一之冷氣機勢必外露 ，對建物整體美觀會有影響，遂於徵得原告同意後，始 施作一對二之冷氣，且請款之範圍，均依實際施作之情 形請款，並無應再扣減之部分等語置辯。 ②查系爭工程合約附件第17項冷氣工程載明：「優沙分離 式冷氣機⒈一對一隱藏式DA-63S2（25200-BTU）4組。 ⒉一對一隱藏式DA-32S2（12600-BTU）1組。⒊一對一 隱藏式DA-25S2（10000-BTU）5組。⒋一對一壁掛式DA6 3S2（25200-BTU）3組。⒌一對一壁掛式DA45S2（18000 -BTU）1組。⒍一對一壁掛式DA32S2（12600-BTU）18組 。⒎一對一壁掛式DA25S2（10000-BTU）14組」（見本 院卷㈠第39頁），惟經本院至現場勘驗結果，被告裝設 一對一冷氣共8台，一對二冷氣共19台，有勘驗測量筆 錄在卷可稽（見本院卷㈢第113頁），堪認被告確有未 依系爭工程合約約定之數量、規格裝設冷氣機之情事， 又兩造業於本院審理中達成協議扣款5萬元（見本院卷 ㈤第104頁背面），故原告請求此部分減少報酬5萬元， 為有理由，應予准許，逾此範圍不應准許。 ⑹系爭工程合約附件第28項龐貝石之第1小項「1樓大廳」 ： ①原告主張被告並未依約敷設龐貝石，故請求減少報酬54 萬8875元等語，被告則以龐貝石之部分已改為花崗石， 被告亦以實際施作之花崗石請款，並無溢領情事，縱認 有溢領，亦應係扣除原訂龐貝石材與實際施作之花崗石 材間之價差，花崗石材得以龐貝石材之8折計算等語置 辯。 ②查系爭工程合約附件第28項載明被告應於1樓大廳施作 龐貝石，惟經本院委請臺北市建築師公會鑑定結果認為 ：「原告1樓大廳地板之石材非為天然礦石粉粒高溫130 0℃燒成之龐貝石」，有該會100年1月4日100鑑字第 0038號鑑定報告在卷可佐（見報告書第16頁），被告復 自承實際施作之石材為花崗石，並非龐貝石，花崗石之 價格為龐貝石之8折等語（見本院卷㈣第91頁背面）， 本院審酌被告實際施作之石材係較便宜之花崗石，則原 告得請求扣款之金額應為花崗石與原訂龐貝石之價差， 而非原訂報酬54萬8875元，較為合理，惟原告並未舉證 證明兩者價差為何，亦未就此部分聲請鑑定，致無從認 定，然被告既自承同意以原訂龐貝石材價格2折計算價 差，且依系爭工程合約之約定，龐貝石材之價格為36萬 9250元，則依此計算原告得請求減少之報酬為7萬3850 元（計算式：36萬9250元X0.2=7萬3850元），逾此範圍 不應准許。 ⑺系爭工程合約附件第30項衛生設備第5小項「淋浴門」 ： ①原告主張使用出現安全問題，容易脫軌、突然爆破，不 符合通常之品質效用，故請求減少報酬31萬4000元等語 ，被告則以淋浴門脫軌或爆破之原因，有可能係使用者 使用不當所致等語置辯。 ②按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償，民法第227條定有明文。又債務不履行之債務人所 以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債 權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 （給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得 請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發 生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責 任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度臺 上字第844號裁判參照）。原告主張系爭工程之淋浴門 於完工後至97年11月17日之使用期間，共發生6扇爆破 事件，導致房客3人受傷等情，業據提出現場照片20張 為證（見本院卷㈠第328至331頁），觀諸該淋浴門係採 用玻璃材質，則被告於材料之選擇及施工安裝上尤須謹 慎，以避免房客在使用上發生危險，本院審酌系爭工程 自96年9月14日開幕營業時起至97年11月17日止，短期 內竟發生6扇淋浴門爆破事件，足認原告確因被告施作 淋浴門不當致受有損害，被告既未舉證證明有何不可歸 責之事由，自應負債務不履行之損害賠償責任。 ③依系爭工程合約附件第30項衛生設備之第5小項「淋浴 門」中「衛全實用框式五角單門外開式淋浴門」記載單 價為1萬1000元，因有6扇淋浴門發生爆破事件，通常須 予更換，是原告此部分得請求被告賠償之金額為6萬600 0元（計算式：1萬1000元X6=6萬6000元），逾此範圍不 應准許。 ⑻系爭工程合約附件第52項「網頁製作」： 原告主張網頁部分被告雖有交付，但是不能使用，後來 重新施作，請求減少報酬3萬元云云，固據證人蔡麗英 到庭證稱：原告重新裝潢之後的網頁不是由被告製作的 ，開始上班之後我知道好像有問題，就交給CTIN網路公 司做，我接到CTIN的電話說規格不合，我是跟CTIN聯絡 ，我有打過1次電話給被告，電話內容是說網頁不能用 等語（見本院卷㈣第296頁），惟查，系爭工程合約對 「網頁製作」項目並未約定詳細規格，原告亦未舉證證 明被告完成交付之網頁設計有何不能使用之瑕疵，是以 ，原告此部分主張，尚乏依據，難認可採。 ⑼系爭工程合約附件第53項「DM印刷」: 原告主張被告並未施作「DM印刷」，應減少報酬2萬500 0元等語，被告對於實際上並未施作此部分工程，且此 部分原訂金額為2萬5000元乙節不予爭執，僅抗辯係依 原告指示減作云云（見本院卷㈣第91頁背面），惟被告 就此並未舉證以實其說，自非可採，是以，原告請求減 少報酬2萬5000元，應予准許。 ⑽系爭工程合約附件第45項「招牌」: ①原告主張被告所設置之招牌經颱風吹折後，經原告前往 檢修才發現被告只是將舊有招牌更換燈箱外殼，招牌的 支架、內部燈管、線路全未更換，復未申請廣告招牌設 立登記，且燈箱外殼亦未依規定標示製造廠商名稱，爰 請求減少原約定報酬之半數即12萬元等語。被告則以否 認有瑕疵，招牌係遭颱風吹壞，原告主張修補費用，卻 扣除全部費用，對原告主張之金額有意見等語置辯。 ②按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不 於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約 或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 493條第1、2項、第494條第1項前段、第495條分別定有 明文。又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定 作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原 承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益 之經濟目的，是以定作人依民法第495條規定請求承攬 人賠償損害，仍應依同法第493條第1項規定，先行「定 期催告」承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時 ，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可 修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年 度臺上字第2474號、96年度臺上字第2070號判決、98年 度臺上字第721號裁判要旨參照）。 ③原告主張被告僅將舊有招牌更換燈箱外殼，至於招牌支 架、內部燈管、線路全未更換，復未申請廣告招牌設立 登記，且燈箱外殼亦未依規定標示製造廠商名稱，施作 有瑕疵乙節，並未舉證以實其說，復未踐行民法第493 條第1項之「定相當期限催告」被告修補「招牌」瑕疵 之程序，難認被告有未於期限內為修補或拒絕修補之情 事，依前揭說明，原告並未取得民法第494條前段規定 之減少報酬請求權，亦未取得民法第495條第1項規定之 瑕疵損害賠償請求權，自不得據以請求被告減少報酬、 給付瑕疵損害賠償12萬元。 ④次按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全 給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的，即定作 人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬 人賠償損害。是以定作人依承攬瑕疵擔保責任及不完全 給付之法律關係為請求，乃請求權之競合；定作人雖因 未定期催告而不得依民法第495條第1項規定為請求，然 如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，定作人 尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害（最 高法院98年度臺上字第721號裁判要旨參照）。原告雖 另主張依民法第227條規定請求被告負損害賠償責任， 惟原告主張被告僅將舊有招牌更換燈箱外殼，至於招牌 支架、內部燈管、線路全未更換，復未申請廣告招牌設 立登記，且燈箱外殼亦未依規定標示製造廠商名稱，施 作有瑕疵乙節，既未舉證以實其說，且依原告所述，其 中有2面招牌係遭颱風吹壞，則是否係被告施工不當所 致，即非無疑，則原告以原訂施作6面招牌，其中2面遭 颱風吹折，1面未安裝字體為由，請求依原訂報酬之一 半即12萬元計算損害賠償云云，自非可採。 (11)綜上，原告得請求減少報酬合計44萬1148元（計算式： 2 萬833元+14萬2000元+1萬3065元+5萬400元+5萬元+7 萬3850元+6萬6000元+2萬5000元=44萬1148元）。 ⒊原告請求瑕疵修補費用部分： ⑴系爭工程合約附件第7項「電腦配備系統」、第8項「櫃 台配備及軟體系統」、第11項「監視工程系統」及第11 項監視工程系統之第4小項「17"LED液晶螢幕2台」: ①原告主張被告施作之監視系統未做連結，故櫃台無法管 控房間之狀態，且有1台液晶螢幕未安裝，致未能使用 等語，被告則以整個監視系統施工時有經過原告簽收等 語置辯。 ②經查，原告曾於97年1月8日寄發泰山貴子路郵局第0000 5號存證信函（下稱原告97年1月8日存證信函）予被告 ，其上記載：「電腦軟體NT.150,000」、「請於97年1 月31日以前處理完畢」（見本院卷㈠第89頁），足認原 告業於97年1月8日發函通知被告修補電腦軟體等瑕疵， 並限期於97年1月31日修復完成，惟觀諸瑩泰公司於96 年11月5日出具之報價單上記載：「96年9月開幕報價」 、「11/5完工」（見本院卷㈠第339頁），顯見原告於 催告被告修補瑕疵前，已另委由瑩泰公司完成相關之瑕 疵修補工作，被告已無修補之可能，縱被告事後拒絕修 補，原告仍不得依民法第493條第2項之規定請求償還修 補之必要費用，是以，原告此部分主張不應准許。 ⑵系爭工程合約附件第7項電腦設備系統之第8小項「UPS 不斷電系統」、第12項電話工程系統之第6小項「UPS不 斷電系統」： 原告主張被告未裝設UPS不斷電系統等語，為被告所否 認，查原告於97年1月8日寄發予被告存證信函已有通知 原告修補電腦軟體相關瑕疵，業如前述，堪認原告於發 現電腦使用上之問題時，即限期通知被告修補，惟被告 未為修補，原告始委由瑩泰公司安裝UPS設備，此有瑩 泰公司於97年11月25日出具之報價單可憑（見本院卷㈠ 第340頁），又兩造於本院審理中合意此部分之瑕疵修 補費用為3465元（見本院卷㈣第107頁背面），是以， 原告請求被告償還此部分瑕疵修補費用3465元，為有理 由，應予准許。 ⑶系爭工程合約附件第8項櫃台配備及軟體系統之第7小項 「門口電源指示燈及電鈴（進口）34只」: 原告主張被告依約未安裝門口電源指示燈及電鈴（進口 ）34只等語，為被告所不否認，復經本院至現場勘驗屬 實，有勘驗測量筆錄在卷可佐（見本院卷㈢第113頁） ，固堪認定，惟民法第493條第2項之瑕疵修復費用請求 權，係以定作人已支出修補費用為要件，原告自承實際 上尚未另行施作，原證26僅係報價單等語（見本院卷㈣ 第92頁背面），原告既尚未修補此項瑕疵，亦未支出費 用，則原告請求被告償還瑕疵修補費用3萬9270元，即 屬無據，不應准許。 ⑷系爭工程合約附件第14項水工程之「冷熱水給水配管」 : ①原告主張其因系爭工程之漏水瑕疵，曾通知被告處理， 但被告未為修補，其自行僱工修繕，陸續支出修繕費12 萬6414元等語，業據提出97年1月8日存證信函、現場照 片12幀及竟鑫企業有限公司（下稱竟鑫公司）97年4月1 日銷貨單為證（見本院卷㈠第89、342至347頁），觀諸 上開97年1月8日存證信函附件扣款清單上載明：「⑵水 工程...PS牆壁漏水...請於97年1月31日以前處理完畢 」等字樣，參以證人蔡麗英於97年3月4日撰寫之工作紀 錄上記載：「TO：BOSS今因602R天花板會滴水，打電話 通知水電行吳先生，是因熱水管破裂，請他務必趕來， 他卻說不可能過來，有事直接找設計師」等語（見本院 卷㈢第101頁），證人蔡麗英復於本院審理中證稱：上 面所講的情況我有通知被告處理等語（見本院卷㈢第84 頁），堪認原告業於97年1月8日通知被告於同年月31日 前修補瑕疵，惟被告未為修補，原告自得請求被告償還 其另行僱工修補所支出之必要費用，故被告抗辯：此係 頂樓蓄水池問題，且原告未定期催告修補云云，不足採 取。 ②原告主張其因漏水瑕疵另行支出修補費用12萬6414元等 語，固據提出竟鑫公司於97年4月1日出具之銷貨單及支 票2紙為證（見本院卷㈠第347、348頁），惟查，依竟 鑫公司出具之銷貨單上記載修繕費用僅為2萬490元（含 稅），至於上開2紙支票並未記載受款人名稱，亦無法 證明與修繕漏水瑕疵有關，難認係原告為修補冷熱水給 水配管之瑕疵所支出，自不得向被告請求，是以，原告 請求被告償還瑕疵修補費用2萬490元，為有理由，逾此 範圍不應准許。 ⑸系爭工程合約附件第14項水工程之「污水管配管」、「 地排」： ①按定作人之瑕疵修補權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權及損害賠償請求權等權利，如其瑕疵自工作交 付後經過1年始發見者，不得主張，工作依其性質無須 交付者，上開1年之期間，自工作完成時起算，民法第 498條定有明文。又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任 之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間，前者謂定 作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權 利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，後者指 擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使， 否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高 法院90年度臺上字第481號判決參照）。準此，定作人 之修補費用償還請求權於發現瑕疵後乃至行使，最長不 會超過2年，即歸於消滅。 ②原告主張其因被告施作「污水管配管」、「地排」不良 ，致1樓公廁、103、105號房出現惡臭味，於97年1 月8 日以存證信函通知被告，請被告於同年月31日以前處理 完畢，惟被告未為處理，其目前已委託其他廠商予以修 繕，共支出修繕費用51萬9100元等語，固據提出千瑞國 際開發股份有限公司（下稱千瑞公司）於98年12月3日 出具之估價單為證（見本院卷㈢第164頁），惟查，系 爭工程至遲於96年9月14日業已完工，有如前述，則依 前開說明，原告之瑕疵發見期間及權利行使期間，自工 作完成時起算，最長不會超過2年，即歸於消滅，是以 ，原告遲至98年12月3日始委請千瑞公司進行估價，縱 估價後確有修繕情事，亦已罹於2年之除斥期間而消滅 ，原告此部分請求不應准許。 ⑹系爭工程合約附件第3項「發電機」、第15項之第3小項 「緊急照明燈」： ①原告主張被告未安裝發電機及緊急照明燈，其曾於97 年1月8日以存證信函通知被告於同年月31日以前處理 完畢，被告迄未處理等語，被告則以安裝發電機及緊 急照明燈只是把插頭插進插座，為何會有8萬多元支出 ，金額不合理等語置辯。 ②查原告主張之上開事實，業據提出97年1月8日存證信 函暨附件扣款清單為證（見本院卷㈠第84、89頁）， 觀諸上開存證信函第3頁記載：「(C)發電機之前消安 來做檢測，有問題叫廠商來查看（全新的）為何反叫 我們找之前的廠商，這是哪門子的售後服務？」等語 ，附件扣款清單記載：「請於97年1月31日以前處理完 畢」，參以證人蔡麗英於97年1月24日撰寫之工作紀錄 上載：「FAX恩德0000000000請比照以往發電機啟動 後的電源照明...97/1/24FAX」字樣（見本院卷㈣第87 頁），且證人蔡麗英到庭證稱：「（問：原告96年底 停電時，電梯、緊急照明、消防設備、隔壁大樓1樓超 商的電力設備是否可以運作？)都沒有。後來再找原因 ，發現是ATS（不斷電系統）被木板封起來」（見本院 卷㈣第297頁），堪認被告施作之發電機及緊急照明燈 相關設備並未發揮功能，確有瑕疵，且原告已於97年 1月8日定相當期限通知被告修補此項瑕疵，惟被告迄 未修繕，原告自得請求被告償還瑕疵修補費用。又原 告主張其另行委請其他廠商修繕，共支出修繕費用8萬 6887元等語，業據提出冠品照明有限公司（下稱冠品 公）97年3、4月份出貨單及97年4月22日發票等件為證 （見本院卷㈠第350至352頁），核屬有據，自應予准 許。 ⑺系爭工程合約附件第17項冷氣工程： ①原告主張1樓大廳電梯口天花板之冷氣排水設計不良（ 水盤高於排水管）導致漏水，實際支出修繕費用為4萬 9000元，且被告安裝之冷氣品質低於一般水準，使用 不到半年，即發生沒有冷媒、冷氣不冷情形，已支出 修繕費用8萬8000元等語，固據提出銓成實業有限公司 （下稱銓成公司）統一發票及欣泰冷氣冷凍行收據等 件為證（見本院卷㈠第358、359頁、卷㈢第180頁）， 惟原告並未舉證證明已定相當期限通知被告修補，而 被告拒絕修補之事實，自不得依民法第493條規定請求 被告償還此部分瑕疵修補費用。 ②原告雖另主張依民法第227條規定請求被告負損害賠償 責任云云，惟民法第227條規定係以債務人有可歸責事 由為要件，依原告所提上開銓成公司於98年4月10日開 立之統一發票上記載：「空調被覆銅管」，而欣泰冷 凍冷氣行於97年3月19日、97年4月2日、97年5月8日97 年7月5日、97年8月1日開立之收據分別記載維修事項 ：「灌冷媒」、「灌冷媒」、「走道冷氣保養、冷媒 不足灌、冷媒26 個、出風口」、「503、508、605天 花板滴水水盤水管阻塞」、「走道保養及補充冷媒出 風口」，均不足以認定係被告施作冷氣設計、品質不良 所致，是以，原告此部分主張尚難採取。 ⑻被告於施工期間致電梯內鋁板刮傷部分： 按民法第493條所謂之工作有瑕疵，係指承攬人所完成 之工作物具有瑕疵，此與因履行契約，導致原屬定作人 財產上之損害，尚屬有別。原告雖主張被告於施工期間 搬運時，造成電梯內鋁板被刮傷，致需支出修繕費用2 萬400元云云，並提出太友實業股份有限公司工程內容 說明單2紙為證（見本院卷㈠第362、363頁），惟查， 被告於施工期間縱有導致電梯內鋁板刮傷之情事，該電 梯、鋁板亦非屬被告所承攬之工作範圍，核與民法第49 3條之規定不符，不應准許。 ⑼系爭工程合約附件第30項衛生設備之第6項配件「衛全 A1229無聲換氣扇」： 原告主張被告因施作「衛全A1229無聲換氣扇」不良， 致旅館房間出現惡臭味，房間浴室發霉，於97年1月8日 以存證信函通知被告，請被告於同年月31日以前處理完 畢，惟被告未為處理，其目前已委託其他廠商予以修繕 ，共支出修繕費用1萬8400元等語，固據提出千瑞公司 於98年12月3日出具之估價單為證（見本院卷㈢第164頁 ），惟查，系爭工程至遲於96年9月14日業已完工，有 如前述，則依前開說明，原告之瑕疵發見期間及權利行 使期間，自工作完成時起算，最長不會超過2年，即歸 於消滅，是以，原告遲至98年12月3日始委請千瑞公司 進行估價、修繕，已罹於2年之除斥期間而消滅，原告 此部分請求不應准許。 ⑽綜上，原告得請求瑕疵修補費用合計11萬842元（計算 式：3465元+2萬490元+8萬6887元=11萬842元）。 ⒋原告請求損害賠償部分： ⑴系爭工程合約附件第14項水工程「冷熱水給水配管」： ①原告主張602號房使用後出現熱水管漏水，導致天花板 及傢俱毀損，受有損害2萬6000元，且原告因而3天無法 營業，受有營業損失6萬8532元及賠償住宿602號房客共 3萬8780元之損害等語，被告則以原告應舉證證明損害 確係被告施工所致，原告提出之單據僅為報價單，不能 證明確有支出費用，縱原告確有停業3日，亦應以停業 之97年3、4月間平均營業額計算營業損失，原告將營業 額較高之97年5至8月納入計算，實不可採等語置辯。 ②因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依民法第493、494條之規定，請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條 第1項定有明文。查原告於97年1月8日寄發予被告之存 證信函附件扣款清單記載：「⑵水工程...PS...牆壁漏 水、水電...請於97年1月31日以前處理完畢」（見本院 卷㈠第89頁），足見原告已定相當期限通知被告修補漏 水瑕疵，又被告施作冷熱水給水配管工程，本應注意防 水，因冷熱水給水配管漏水，致原告之天花板、傢俱受 損，自屬可歸責於被告，原告主張其為修復受損之天花 板、傢俱，因而支出修繕費用2萬6000元一節，業據提 出97年4月6日請款單及97年5月20日支票1紙為證（見本 院卷㈠第364頁），觀諸其上記載總金額為7萬元，剔除 非屬冷熱水給水配管漏水所生損害之木作拉門2萬6000 元及書報架1萬8000元後，為2萬6000元，是以，原告請 求被告賠償因冷熱水給水配管漏水所生之損害共2萬600 0元，為有理由，應予准許。 ③又原告主張受有3天無法營業之損失部分，業據提出訴 外人曾志國出具之陳述說明書為證（見本院卷㈣第286 頁），其上記載：「本人曾志國於97年3月間至台麗大 旅社有限公司（即原告）修理602號房內熱水管漏水問 題，而需全天關閉水源開關約有3天，...」等語，核屬 有據，而原告於97年3-4月之銷售額總計99萬6107元， 有營業人銷售額與稅額申報書可稽（見本院卷㈠第365 頁），則扣除不能營業之3日，3至4月之日平均營業額 為1萬7174元【計算式：996107元÷（31天+30天-3天） =17174，元以下四捨五入】，依此計算原告3天無法營 業之損失應為5萬1522元（計算式：17174X3=51522元） ，是以，原告請求被告賠償營業損失5萬1522元，為有 理由，逾此範圍不應准許。 ④另原告主張賠償602號住宿房客使用後出現熱水管漏水 問題，導致原告須賠償當天住宿之房客每人1000元，共 1萬4000元一節，業據提出房客於網路上撰寫之「601及 602房客個人感想」一文為憑（見本院卷㈠第375頁）， 其上記載602號房7名房客因漏水遭受不便，堪認與漏水 有關，則原告因而給付每名房客1000元共7000元，有匯 款執據可憑（見本院卷㈠第380頁），自得請求被告賠 償，至601號房7名房客部分係因空調冷度不足，難認與 漏水有關，是以，原告就此部分損害7000元部分，自不 得請求被告賠償。再者，原告主張其提供每名房客1張 免費住宿優待券，14名房客共支出2萬160元部分，固據 提出房價表為證（見本院卷㈠第382頁），惟僅能證明 原告平日住宿價係以定價8折計算，尚不能證明原告確 有此項支出，至於原告主張支出牛軋糖4620元部分，雖 提出送貨單1紙為證（見本院卷㈠第381頁），然尚不能 證明與602號房漏水有關，均屬無據。從而，原告請求 被告賠償因冷熱水給水配管漏水所生損害，於8萬4522 元（計算式：2萬6000元+5萬1522元+7000元=8萬4522元 ）之範圍內為有理由，超過部分不應准許。 ⑵系爭工程合約附件第22項外牆翻新之第2小項「外牆面 翻新」、第26項泥作工程第6小項「彈性水泥防水處理 加強」： ①原告主張被告牆面防水施作不良，導致壁紙反黑、壁癌 ，地下室亦出現滲水問題，必須重貼壁紙、重新粉刷， 致原告受有損害6萬3480元等語，被告則以原告應舉證 證明損害係被告施工不良所致，且原告並未通知被告修 補，姑不論漏水原因為何，「外牆面翻新」不含防水工 程，「彈性水泥防水處理加強」係廁所地坪防水處理， 與壁紙重貼、牆壁粉刷無關，原告提出之單據僅係報價 單，不能證明有實際支出等語置辯。 ②按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依民法第493、494條之規定，請求修補或解除契約 ，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1項定有明文。查原告於97年1月8日寄發予被告知 之存證信函第6頁記載：「(h)602號房牆壁，6樓通往頂 之前後樓梯已有壁癌現象產生，這事關重大，請勿輕忽 」，附件扣款清單上記載：「⑵水工程⑶外牆及外觀.. .PS...牆壁漏水、水電...請於97年1月31日以前處理完 畢」（見本院卷㈠第87、89頁），可見原告已於97年1 月8日定相當期限通知被告修補漏水瑕疵，參以系爭工 程係於96年9月14日完工，而原告於97年1月前即有壁癌 等現象發生，堪認係被告施工不良所致，又原告因自行 修補受損之壁紙支出費用共6萬3480元，有報價單4紙為 證（見本院卷㈠第371至374頁），是以，原告請求被告 賠償6萬3480元，核屬有據，應予准許。 ⑶系爭工程合約附件第28項龐貝石之第1小項「1樓大廳」 ： ①原告主張被告施作之龐貝石地板品質不良，導致地板 易滲透反黑，一段時間即需委派專業清潔公司清除污 漬，因而受有損害11萬2880元等語，被告則以原告應 舉證證明損害係被告施工不良所致，且原告支出之費 用係有關地板清潔美化工作，與龐貝石無關等語置辯 。 ②原告主張之上開事實，固據提出亞太清潔有限公司（ 下稱亞太公司）施工單為證（見本院卷㈠第385至391 頁），惟查，證人即亞太公司負責人黃俊郎到庭證稱 ：「（問：你第1次到原告公司作晶化處理，看到原告 公司1樓大廳地板的情況是如何？）大廳地板是有些部 分是有受損，我的判斷是有被酸性的物質滴到，造成 地面受損，容易沾到髒東西」、「（問：所謂晶化處 理所指為何？）我們會噴藥劑在石材上，用機器研磨 產生化學作用，讓石材變亮」、「（問：是否算保養 ）是」、「（問：晶化處理是否可以將地板上污漬清 除？）輕微的、地板的髒東西可以，如果有損傷、非 光滑面就不行」等語（見本院卷㈢第82頁），僅能證 明原告委請亞太公司進行石材晶化養護，係為透過藥 劑及機器研磨處理，使石材變亮，並可清除輕微之髒 污，尚不足以證明被告施作之石材地板存有瑕疵，致 原告須增加石材地板清潔之頻率，是原告此部分主張 ，尚非可採。 ⑷系爭工程合約附件第30項衛生設備之第5小項「淋浴門 」： 原告主張被告所提供之淋浴門未有通常之效用，容易 爆破，致房客及員工受傷，原告因而賠償訴外人蔡榮 泰紅酒1瓶450元、免費住宿3天共4320元，及賠償訴外 人鈴木繪里子免費住宿3天共4320元，原告所受損害共 計9090元等語，固據提出房價表為證（見本院卷㈠第 382頁），惟僅能證明原告平日住宿以訂價之8折計算 ，尚不能證明原告確有支出賠償費用9090元，是以， 原告此部分主張，洵非可採。 ⑸原告另主張被告施作之工程不符合消防法規，致原告 消防檢查未過，因而另行支出改善費用，受有額外支 出之損害3萬2445元云云，固據提出臺北縣政府違章建 築拆除大隊違章建築認定通知書、建築物防火避難設 施與設備安全檢查改善計畫書及中國消防實業有限公 司（下稱中國消防公司）請款單等件為證（見本院卷 ㈠第393至395頁），惟查，依上開中國消防公司出具 之請款單所示，請款項目包括「耐然二級透明防火漆 （1F櫃檯前）」、「招牌電源開關」、「招牌漏電斷路 器」、「招牌電源、電流標示製作」等，核屬系爭工 程合約附件第1項拆除工程之第26小項「1樓消防設施 安檢」、第29小項「1樓消防受信檢測」、第49小項「 2樓消防設施安檢」、第52小項「2樓消防受信檢測」 、第72小項「3樓消防設施安檢」、第75小項「3樓消 防受信檢測」、第95小項「4樓消防設施安檢」、第98 小項「4樓消防受信檢測」、第118小項「5樓消防設施 安檢」及第121小項「5樓消防受信檢測」部分，應認 係被告未依約安檢，原告得請求減少報酬2萬833元之 範圍內（見前述第⒉⑴部分），原告自不得重複請求 被告賠償，至原告請求被告賠償「96年度公共安全設 備-缺失改善申報」部分，依系爭工程合約第16條約定 ，核屬應另行實報實銷之範疇，亦難謂係原告之損害 ，是以，原告此部分請求不應准許。 ⑹綜上，原告得請求損害賠償之金額合計14萬8002元（ 計算式：8萬4522元+6萬3480元=14萬8002元）。 （四）原告請求被告償還系爭支票之價額200萬元，有無理由 ？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者， 亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外， 如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益 之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法 法第179條及第181條分別定有明文。又二人互負債務 ，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務與他方之債務互相抵銷，民法第334條前段亦定有明 文。 ⒉經查，系爭工程包含原始工程、設計及追加工程3部分 ，工程總價合計2467萬7980元（含稅）【計算式：原 始工程款2294萬5501元（00000000X1.05=00000000， 元以下四捨五入）+設計費82萬8572元+追加工程90萬 3907元（000000X1.05=903907，元以下四捨五入）=24 67萬7980元】，扣除原告得主張抵銷之逾期罰款98 萬 3378元、不當得利債權3萬元（短作部分）、減少報酬 債權44萬1148元、瑕疵修補費用11萬842元、損害賠償 債權14萬8002元後，原告尚應給付被告2296萬4610元 ，惟原告已給付被告工程款2200萬元，及簽發面額共2 00萬元之系爭4紙支票予被告，而被告業將系爭4紙支 票背書轉讓予他人，此為被告自承在卷，並有支票暨 退票理由單在卷可參（見本院卷㈡第4至8頁），是以 ，兩者相減後，原告溢付103萬5390元（計算式：2296 萬4610元-2200萬元-200萬元=-103萬5390元），被告 雖抗辯系爭4紙支票已因法院假處分致未兌現，其未受 有200萬元之利益云云，然票據具有流通性，被告既已 將系爭4紙支票讓與他人，而無法返還原告，因原告為 系爭4紙支票之發票人，於假處分撤銷後，對他人仍負 有給付票款之義務，難認被告未受有票面金額200 萬 元之利益，被告前開所辯委無可採。從而，原告依不 當得利法律關係，請求被告返還溢領之工程款103萬53 90元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，洵屬無 據，應予駁回。 六、綜上所述，原告依不當得利法律關係請求被告返還溢領之工 程款103萬5390元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5月20 日（見本院卷㈠第94頁送達證書）起至清償日，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。 七、兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判 決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告起訴主張： （一）系爭追加工程，係經反訴被告要求、同意，將原始工程 款2185萬2858增加為2731萬4402元，然反訴被告僅給付 反訴原告2200萬元，反訴被告仍積欠被告531萬4402元 ，未為給付： ⒈兩造約定之原始工程款為2185萬2858元，嗣原告為爭取 觀光局之補助款，乃約定由被告進行規劃設計，並辦理 系爭工程之追加及變更，其後工程總價為2731萬4402元 ，然反訴被告僅給付被告2200萬元，尚積欠反訴原告 531萬4402元，反訴原告已於97年1月3日以存證信函向 反訴被告為催告，故反訴聲明之利息計算日以該存證信 函送達翌日起算。 ⒉系爭追加工程係經反訴被告要求，施工期間反訴被告亦 均知情，且該工程均已完工，並經反訴被告驗收：反訴 被告之旅館已於96年9月14日正式營運，反訴被告並於 雜誌上宣傳，大力讚揚被告設計之系爭工程『……座落 二省道旁、輔仁大學後門約5分鐘距離的台麗精品旅店 ，不再只是基本的住宿需求，而是一棟宛如藝術品的建 築體，設計師以獨特的設計元素與旅人對話，外觀優雅 ，以LED為引導，賞心悅目，頻頻吸引路人目光。或許 是翻修前後落差，才讓台麗精品旅店有脫胎換骨的差異 。……潘愛鳳表示，當時買下台麗賓館，發現旅館的設 施不但老舊，管線破裂，地下室積水嚴重，甚至在樓梯 間和外牆龜裂滲水，導致壁癌產生，使得鋼筋嚴重腐蝕 受損。如今台麗精品旅店內，不但漏水情形沒了，取而 代之的是專業訓練的服務，電腦系統管理化，不同主題 風格的設計，與兼具乾淨、安靜、安全的居住環境。.. ..』，顯然系爭工程業已完工。 ⒊依據交通部觀光局獎勵旅館業品質提昇補助要點：「 補助對象申請核給補助時應備具下列文件。㈠領據㈡改 善成果報告（含計畫執行前後對照資料與相關說明）暨 攝影著作授權使用書。㈢收支清單（支出原始憑證正本 ，請自行保存，以備相關單位查核）。㈣補助事項實支 經費總額、本局及其他補助機關實際補助金額之結報表 」，反訴被告承認已領取交通部觀光局之補助款，而領 取之補助款，自需踐行上開規定，出示改善成果報告， 方得為請領，若非反訴原告已經完工、驗收，反訴被告 如何提出改善成果報告而向交通部觀光局領取補助款？ ⒋再者，系爭原始工程總價為2185萬2858元，追加工程款 86萬864元（超商、停車場、倉庫之部分），總計為218 5萬2858元，此為兩造所不爭執，反訴被告已給付工程 款2200萬元，再簽發面額共200萬元之系爭4紙支票給付 200萬元尾款（暫不論是否兌現），總計反訴被告已給 付2400萬予反訴原告，此為雙方所不爭執，反訴被告既 已支付反訴原告2400萬元，顯見系爭工程總價已非原訂 之2185萬2858元，而係有其他超過2400萬元之工程款， 否則反訴被告為何支付2400萬元？此外，反訴被告對反 訴原告主張工程款總額為2731萬4402元（實則該款項並 非全為工程款，尚包括企劃案等勞務承攬報酬），從未 質疑，僅係以系爭工程有瑕疵或浮報等，主張抵銷，嗣 於訴訟後階段，始提出此部分之抗辯，顯然反訴被告係 為達其訴訟之目的提出，並非可採，綜上，反訴被告僅 支付反訴原告2200萬元，尚欠反訴原告工程款531萬440 2元未給付，爰依承攬之法律關係提起反訴等語。並聲 明：㈠反訴被告應給付反訴原告531萬4402元，及自97 年1月5 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願 供擔保聲請宣告假執行。 二、反訴被告即原告則以： （一）反訴原告在退出施工後，曾經2次向反訴被告報告工程 價款（皆含追加工程及專案設計費），1次主張之工程 價款為2861萬7200元、1次為2630萬364元，另外又寄發 存證信函主張工程總價款為2731萬4402元，對於實際工 程總價完全不知所云，主張亦無依據，且反訴原告主張 反訴被告未付之工程款為531萬4402元，但該未給付、 應給付之費用如何計算得出，亦無依據。退步言之，倘 鈞院認為系爭工程業已完工，惟反訴原告所主張之完工 時間為96年8月15日，卻遲於2年後之98年8月21日方提 出反訴予以請求，業已罹於2年之消滅時效，反訴被告 自得拒絕給付。 （二）縱鈞院認反訴原告主張反訴被告應再支付反訴原告工程 款531萬4402元為可採，然反訴被告援引於本訴主張以 反訴原告因系爭工程有遲延情事所需支付之違約金，及 因系爭工程未完工、有工程瑕疵所負瑕疵擔保責任而應 給付反訴被告之修補瑕疵必要費用及損害賠償金額，對 反訴被告主張抵銷，又反訴原告爭執就系爭工程有瑕疵 部分反訴被告有修補通知之事實，則反訴被告就反訴原 告所否認拒絕修補通知之事實部分改依民法第227條不 完全給付之規定請求損害賠償，並同時對反訴原告主張 抵銷。 （三）綜上，反訴原告於訴訟中對於諸多工程未完工、瑕疵情 節，反覆主張已完工、沒施作是依反訴被告指示故未請 款、又主張不在契約約定的施工範圍，或爭執反訴被告 就系爭工程所生之瑕疵全未為修補通知等等，一再前後 矛盾，完全視契約約定為無物，有關種種諸多之工程瑕 疵，反訴被告均不斷、努力地希望反訴原告能負起責任 加以修繕，然而反訴原告根本不願處理，乃為實情，反 訴原告於訴訟中又以有所偏袒之下包廠商證詞欲混淆種 種瑕疵，然參酌證人花文龍、蔡麗英之證詞、系爭工程 合約之約定及兩造所提出之諸多證據資料，即知反訴原 告所言不實，反訴原告自行承攬施作後發包予下包之事 與反訴被告無關，相關工程亦根本沒有經過反訴被告人 員加以驗收，不論以常情常理，或是系爭工程合約書之 內容觀之，反訴被告將旅館之裝潢、整修、監工都交給 了反訴原告，反訴原告除了未完成裝潢、修補瑕疵之工 作本分，甚至在已收受高達2200萬元之工程款後，卻仍 不知足，於訴訟中還一再變換請款金額，完全沒有任何 依據、沒有任何請款明細，即主張原告要給付之金額一 次比一次高，確屬不當，反訴原告為反訴被告設計、承 攬旅館之重新裝潢，並擔任承攬工程之監工，領取高額 之工程管理監造費，卻將承攬工程分散發包予數個下包 施作，但對下包間如何配合、連結整體工程都沒有協調 、說明，才會導致每個下包各自行政，無法連接整體， 反訴被告也因此在實際營運時不斷發現各式各樣瑕疵， 是縱鈞院認反訴原告主張反訴被告應再給付反訴原告工 程款531萬4402元為有理由，則反訴被告均以系爭工程 有遲延、瑕疵等不完全給付之情事向反訴原告主張損害 賠償，同時依據民法第334條之規定對反訴原告主張抵 銷等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、反訴原告主張：系爭工程總價為2731萬4402元（含原始工程 款、設計費、追加工程款），反訴被告僅給付反訴原告2200 萬元，尚欠反訴原告工程款531萬4402元未給付等語，惟為 反訴被告所否認，並以前詞置辯，故本件反訴部分之爭點厥 為：反訴被告給付之工程款有無短少？反訴原告請求反訴被 告給付531萬4402元及法定遲延利息，有無理由？ 四、經查，反訴原告主張系爭工程總價為2731萬4402元，其中原 始工程款為2185萬2858元、設計費為82萬8572元，其餘為追 加工程款之事實，固據提出被證13請款總表暨施工明細表為 證（見本院卷㈢第44至46頁），惟為反訴被告所否認，查系 爭工程合約第6條約定：「追加工程：本案施工期間，甲方 若另行施做項目則雙方需另簽訂工程追加項目合約」、第7 條約定：「工程增減：本工程範圍得隨時，經雙方同意後增 減，該增減部分，如合約所列之明細項目相同時，即比照該 單價計算增減金額。如增減項目與與本合約附件不同時，應 由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約 內作為附件」（見本院卷㈠第17頁），可知追加工程部分須 經反訴被告簽認後施工，經核被證13請款總表暨施工明細表 係反訴原告自行製作向反訴被告請款之用，業據反訴原告自 承在卷（見本院卷㈤第105頁），且其上記載之施工項目、 單價與系爭工程合約附件所列之明細項目並非相同，依上開 約定，自須經反訴被告之簽認同意，然其上並未蓋有反訴被 告公司之大小章，亦無該公司負責人同意追加之隻字片語， 反訴原告前開主張即難認可採，參以反訴被告已給付反訴原 告工程款2200萬元，並再簽發面額共200萬元之系爭4紙支票 予被告用以支付工程尾款，此為兩造所不爭執（見本院卷㈤ 第55頁、卷㈣第56頁），堪認兩造合意之工程總價（含原始 工程款、追加工程款及設計費）約為2400萬元，經比較反訴 被告、反訴原告主張之工程總價各為2467萬7980元（含稅） 、2731萬4402元，應以反訴被告之主張較為可採，已如前述 ，是以，系爭工程總價應為2467萬7960元，扣除反訴被告得 主張抵銷之逾期罰款98萬3378元、不當得利債權3萬元（短 作部分）、減少報酬債權44萬1148元、瑕疵修補費用11萬84 2元、損害賠償債權14萬8002元及反訴被告已給付反訴原告 之工程款2400萬元後，反訴被告尚溢付工程款103萬5390元 （計算式：2467萬7980元-98萬3378元-3萬元-44萬1148元-1 1萬842元-14萬8002元-2400萬元=-103萬5390元），難認有 何積欠工程款之情事，從而，反訴原告依承攬之法律關係請 求反訴被告給付尚欠工程款531萬4402元，即非正當，不應 准許。 五、綜上所述，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付 尚欠工程款531萬4402元，及自97年1月5日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回 ，附此敘明。 六、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生 影響，爰不一一論列，附此說明。 參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 鍾素鳳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 林玗倩