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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1370號 原　　　告　辰隆建設股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　王以偉 訴訟代理人　陳國雄律師 複 代 理人　曾憲忠律師 被　　　告　曾泳清 即反訴原告 訴訟代理人　廖振洲律師 複 代 理人　邱湘筠 　　　　　　許灼灼 上列當事人間給付價金事件，本院於中華民國100 年12月16日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應將如附表所示之房屋移轉所有權登記予反訴原告；並 應將如附表所示之房屋及停車位交付予反訴原告。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰叁拾壹萬柒仟貳佰伍拾叁元 ，及自民國一百年一月起至反訴被告將如附表所示之房屋交付予 反訴原告之日止，按月給付反訴原告新臺幣伍萬柒仟肆佰壹拾貳 元。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、查當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟 法第24條定有明文。查依兩造所簽訂之合作興建大樓契約書 第15條之約定，合意以本院為第一審管轄法院，有上述約定 條款在卷可稽，故本院自有管轄權，合先敘明。 二、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形 之一者，不在此限：....就同一訴訟標的有提起反訴之利 益者，民事訴訟法第446 條第2 項第2 款定有明文。又所謂 就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一， 且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次 解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第 649 號裁判意旨參照）。查原告即反訴被告依兩造合作建屋 之法律關係，請求被告即反訴原告依約就其超出分得比例部 分之面積為找補給付，被告則提起反訴請求原告將其依約所 應分得之土地及其上建物移轉所有權登記予被告併賠償其因 此所受損害，核屬就同一訴訟標的有提起反訴之利益，且未 延滯訴訟及妨害原告之防禦，對於兩造間之紛爭得為一次解 決並有利訴訟經濟，是被告提起之反訴自屬合法，應予准許 。 三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。查 本件原告起訴時，其訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣 （下同）321 萬元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。嗣於民國99年12月30日具狀變更 聲明為：被告應給付原告321 萬元暨自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告 42萬元暨自民事變更暨追加起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第276 、277 頁 ）。復於100 年1 月31日具狀變更聲明為：被告應給付原告 321 萬元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；被告應給付原告82萬元暨自民事更正暨追 加起訴㈡狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷㈡第23、24頁）。核其前後主張，與原訴 係基於同一基礎事實，且其主要爭點有其共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待在同一程序得加以解決，避免重複審理，合於 前開規定，應予准許。 四、再者，本件反訴原告提起反訴時，其訴之聲明原為：⑴反訴 被告應將坐落臺北市○○區○○段4 小段40980 建號房屋即 門牌號碼為臺北市○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號鋼筋混凝土造 11層樓房內之第1 至3 層樓，1 層面積54.23 平方公尺、2 層56.43 平方公尺、3 層56.43 平方公尺、附屬建物42.35 平方公尺、共用部分桃源段4 小段41023 建號之權利範圍1 0000 分之66及同段41025 建號之權利範圍10000 分之665（ 含停車位編號18號，權利範圍10000 分之215 、編號19號， 權利範圍10000 分之215 、編號45，權利範圍10000 分之23 5 ）之所有權移轉登記與反訴原告；⑵反訴被告應自98年2 月起至將第1 項聲明之房屋所有權移轉登記與反訴原告之日 止，按月給付反訴原告7 萬元之租金（見本院卷㈠第43、44 頁）。嗣於98年7 月16日具狀變更聲明為：⑴反訴被告應將 坐落臺北市○○區○○段4 小段40980 建號房屋即門牌號碼 為臺北市○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號鋼筋混凝土造11層樓房 內之第1 至3 層樓，1 層面積54.23 平方公尺、2 層56.43 平方公尺、3 層56.43 平方公尺、附屬建物42.35 平方公尺 、共用部分桃源段4 小段41023 建號之權利範圍10000 分之 66及同段41025 建號之權利範圍10000 分之665 （含停車位 編號18號，權利範圍10000 分之215 、編號19號，權利範圍 10000 分之215、編號45，權利範圍10000 分之235）之所有 有權移轉登記與反訴原告；⑵反訴被告應將上開房屋交付予 反訴原告；⑶反訴被告應將坐落臺北市○○區○○段4 小段 40980 建號房屋即門牌號碼為臺北市○○○路○ 段○○巷○○弄 ○號鋼筋混凝土造11層樓房內之第1 至3 層樓，1 層面積54. 23平方公尺、2 層56.43 平方公尺、3 層56.43 平方公尺、 附屬建物42.35 平方公尺、共用部分桃源段4 小段41023 建 號之權利範圍10000 分之66及同段41025 建號之權利範圍10 000 分之665 （含停車位編號18號，權利範圍10000 分之21 5 、編號19號，權利範圍10000 分之215 、編號45，權利範 圍10000分之235 ），以臺北市士林地政事務所於97年8 月2 7日、收件字號北投字第194690 號、權利人兆豐國際商業銀 行股份有限公司、存續期間自97年8 月27日至124 年12月7 日所設定之本金最高限額抵押權1 億8,480 萬元之第1 順位 抵押權登記予以塗銷；⑷反訴被告應自98年2 月起至將第1 項聲明之房屋所有權移轉登記與反訴原告之日止，按月給付 反訴原告7萬元之租金（見本院卷㈠第67、68頁）。復於98 年10月22日具狀變更聲明為：⑴反訴被告應將坐落臺北市○ ○區○○段4小段40980建號房屋即門牌號碼為臺北市○○○ 路○ 段○○巷○○弄○ 號鋼筋混凝土造11層樓房內之第1 至3 層 樓，1 層面積54.23 平方公尺、2 層56.43 平方公尺、3 層 56.43平方公尺、附屬建物42.35平方公尺、共用部分桃源段 4 小段41023 建號之權利範圍10000 分之66及同段41025 建 號之權利範圍10000 分之665 （含停車位編號18號，權利範 圍10000分之215 、編號19號，權利範圍10000 分之215、編 號45，權利範圍10000 分之235 ）之所有權移轉登記與反訴 原告；⑵反訴被告應將上開房屋交付與反訴原告；⑶反訴被 告應自98年2 月起至將第1 項聲明之房屋所有權移轉登記與 反訴原告之日止，按月給付反訴原告7 萬元之租金（見本院 卷㈠第114、115 頁）。再於100 年9 月22 日具狀變更聲明 為：⑴反訴被告應將坐落臺北市○○區○○段4 小段40980 建號房屋即門牌號碼為臺北市○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號鋼 筋混凝土造11層樓房內之第1 至3 層樓，1 層面積54.23 平 方公尺、2 層56 .43平方公尺、3 層56.43 平方公尺、附屬 建物42 .35平方公尺、共用部分桃源段4 小段41023 建號之 權利範圍10000 分之66及同段41025 建號之權利範圍10000 分之665（含停車位編號18號，權利範圍10000 分之215、編 號19號，權利範圍10000 分之215 、編號45，權利範圍1000 0 分之235 ）之所有權移轉登記與反訴原告；⑵反訴被告應 將上開房屋交付與反訴原告；⑶反訴被告應給付反訴原告自 98年2 月起至99年12月止，共1,317,253 元之租金，及自10 0 年1 月起至將第1 項聲明之房屋交付予反訴原告之日止， 按月給付反訴原告57,412元之租金（見本院卷㈡第59、60頁 ）。又於100 年12月16日言詞辯論期日當庭變更第2 項為反 訴被告應將系爭房屋及停車位交付予反訴原告（見本院卷㈡ 第141 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明 ，亦應准許。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠原告起訴主張： ⒈座落臺北市○○區○○段4 小段第60地號土地（以下簡稱系 爭土地），權利範圍3/40，面積69.04 平方公尺（即20.88 坪）土地原係被告所有，嗣其同意將系爭土地供作原告興建 住宅大廈之基地，兩造於93年12月21日先簽立「合作建屋協 議書」（下稱協議書㈠），合建分屋之方式依該協議書第3 條約定。94年3 月6 日又簽立「合作建屋協議書」（下稱協 議書㈡），合建分屋之方式亦依該協議書第3 條所約定。後 雙方依協議書㈡第5 條第3 項特約條款約定，於94年3 月6 日正式簽立「合作興建大樓契約書」（下稱系爭合建契約書 ），兩造房屋分配約定則依系爭合建契約書第6 條第1 項所 約定。而系爭土地總面積920.59平方公尺（即278.48坪）， 本合建案新建工程建物總面積為1,078 坪，依協議書㈠有關 房屋分配約定所示，被告依約即六四比例所應受分配之最大 建物面積（含停車位及公共設施在內）應係48.50 坪（計算 式：1078/2 78.48×20.88 ＝80.83 ；80.83 ×60％＝48.5 0 ）；再依協議書㈡、系爭合建契約書之約定，被告依約所 應受分配之標的為本合建案新建工程B 棟地上3 層房屋1 棟 及地下2 層大停車位2 位、地下2 層小停車位1 位。 ⒉系爭合建案原告已依約完工，並經臺北市政府於97年7 月2 日核發使用執照。被告依約所應受分配之建物及車位等權 利，原告亦於97年7 月25日辦竣產權移轉登記程序，現屬被 告所有。然被告實際取得之建物及車位等權利面積係64.55 坪，已逾上開約定最大取得面積48.50 坪，坪差值為16.05 坪，依系爭合建契約書第6 條第2 項約定，就超出部分，應 以合建分屋面積價目表8 折計算之單價即20萬元，計算被告 就超出分得比例部分面積所應找補予原告之數額即321 萬元 。並應於使用執照領取1 週內履行找補價金之義務，然經原 告迭次催促，被告仍藉詞擱置，經原告於98年4 月16日以（ 98）瑞國律字第0403號函敦請協商亦未果。 ⒊協議書㈠乃系爭合建契約書之附件，依系爭合建契約第18條 約定，與本約具同等效力，系爭合建契約書第6 條第2 項雙 方找補之計算依據，亦為系爭合建契約第5 條土地產權移轉 、第11條稅捐費用分攤之計算標準；協議書㈠前言所載「建 方應全無條件及不另收費用興建」等語，僅在免除為符合被 告條件興建房屋所增加之工程款，非在處理合建找補之問題 ，即建方興建房屋有室內地板高度、排水設施、梁柱、建材 、天線、管路、圍牆高等等建築設計之問題，被告因恐此等 條件致增加建築成本而有工程加減帳之問題，故以此約定作 為免除依據。系爭協議書㈡係被告為選定本合建案分配房屋 及車位位置，非取代協議書㈠，惟有關合建分配比例仍應依 協議書㈠所載分配比例計算。本案合建分配比率為「6 、4 分」之精神，係自協議合建之初即延續至今，自證人張國傑 證詞及系爭契約書第6 條第2 項仍清楚約定「甲乙雙方分配 房屋應按各自分得比率分配」等找補結算規定即可知。 ⒋又依系爭契約書第3 條第2 項第1 款：「全部結構體完成時 ，甲方（即被告）退還乙方（即原告）2 分之1 保證金，共 計新台幣42萬元整。」，查系爭房屋之結構體業已完成，並 取得使用執照，惟被告迄今尚未返還原告所繳付之保證金42 萬元，原告自得向其請求給付。被告抗辯條件未成就，原告 無法依約取得保證金返還等節，實乃無理。又系爭契約書第 3 條第2 項第2 款：「點交甲方分得之房屋時，甲方退還乙 方2 分之1 保證金，共計新台幣42萬元。」，此保證金性質 在保證房屋能進行點交，而原告早於98年2 月25日函文通知 被告於98年3 月2 日進行房屋點交事宜，惟其未配合點交， 原告更於98年3 月10日再次催告，然此可見被告實係故意不 配合進行點交，致條件故意不成就，依民法第101 條第1 項 規定，應視為條件業已成就，故原告向被告請求返還保證金 誠屬有理。被告雖辯稱另案損害賠償事件中已曾另提確認前 開保證金請求權不存在之訴，故原告無追加權利等云云，然 被告於另案之請求係為確認之訴性質，而原告於本案係為提 出請求給付保證金之給付之訴性質，兩者性質不同，當應以 給付之訴得為終局解決紛爭，且本件事實業已明確，被告卻 未給付保證金，返還保證金之相關條件業已成就，為統一解 決紛爭，以符訴訟經濟，原告追加起訴聲明請求被告給付保 證與法相符。 ⒌為此，爰依系爭合建契約第6 條第2 項、第3 條等約定提起 本訴，並聲明：被告應給付原告321 萬元暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原 告82萬元暨自100 年1 月31日之民事更正暨追加起訴㈡狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願 供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被告則以： ⒈兩造簽訂系爭合建契約書，係由原告準備且未裝訂成冊，待 兩造詳閱再由原告完成蓋印動作，原告公司法定代理人王以 偉亦確認當日簽訂之協議書㈡及系爭合建契約書所載內容無 誤，方用印於上。簽約當日僅出現協議書㈡，協議書㈠未再 出現，顯見協議書㈠已為協議書㈡取代，而非契約之一部。 另案（本院98年審訴字第3090號民事案件）98年7 月16日庭 訊時，兩造均提出94年3 月6 日簽訂系爭合建契約書正本， 法官檢視後謂：「當庭檢視兩造提出之原證三契約書正本（ 即系爭契約書），原告（即本案原告）提出的契約書正本中 含原證一協議書（即協議書㈠），該協議書左上角並蓋有騎 縫章。另被告（即本案被告）提出的契約書正本中不含原證 一協議書」。原告所提系爭合建契約之附件包括協議書㈠， 並蓋有「曾泳清」印文之騎縫章，實非被告親自蓋印。 ⒉系爭合建契約書附件8 前言明確記載：「本協議書附件係台 北市○○區○○段4 小段60地號土地合建契約之補充條款與 合建契約書同等效力。建方（即原告）興建之房屋應符合合 建地主曾泳清所提下列條件，且建方應全無條件及不另收費 用興建」，此即為被告已找補完畢之證明。再觀證人曾文力 證詞可知被告已犧牲其原應分得之2 停車位，就超出其原應 受分配之最大建物部分面積為找補予原告，被告已無須再支 付任何金錢予原告。兩造實已合意變更合建條件，不再以比 例方式換算雙方分得面積，而以較明確之陳述確定被告分得 部分為地上3 層樓房B 棟1 棟，建築面積（不含陽台、屋頂 突出物）154.8 平方公尺，外加地下停車位3 位，此為雙方 磋商之最終定案，王以偉亦當場確認，且依平面圖記載，前 揭建物長8.6 公尺（200 ＋150 ＋510 ＝860 （公分）＝8. 6 公尺）、寬6 公尺（200 ＋400 ＝600 （公分）＝6 公尺 ），1 層面積為51.6平方公尺（8.6 6 ＝51.6) ，被告分 得建物3 層共154.8 平方公尺（51.63=154.8 ），可知平 面圖記載與系爭契約書附件8 第20條第1 項規定：「合建甲 方（即被告）分得地上3 層雙拼樓房1 幢位置B 棟，建築面 積（不含陽台、屋頂突出物）154.8 平方公尺以上等」被告 應分得建物面積記載載相符，與證人曾文力、陳淑中之證詞 一致，足徵被告依系爭合建契約書約定應受分配房屋之面積 ，應為154.8 平方公尺。兩造係因房屋興建時難免有不可預 期之變數，倘興建後坪數與約定有所差異，再依系爭合建契 約第6 條第2 項約定找補，故前揭約定係規範有關實際房屋 與合約圖差異部分。原告於另案（本院96年度訴字第2230號 民事案件）以被告應給付原告找補金額445 萬元之抵銷主張 ，亦遭判決駁回，其判決更引用本案證人陳淑中、張國傑、 曾文力證述認定兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式 換算雙方分得面積，雙方已合意於協議書㈡第3 條所約定依 平面圖所示各樓層面積及位置之原告所分得地上3 層樓房1 棟及地下停車位3 位之範圍內不相互找補，是被告所分得建 物及停車位面積，並未超出上開範圍，被告無庸給付原告找 補金額。 ⒊另案（本院96年度訴字第2230號民事案件）判決認定原告應 給付被告之前述B 棟房屋違反兩造約定，確實有前院高程與 路面相差過大、系爭停車位種類型式大小與約定不符、B 棟 房屋與C 棟相對位置與約定不符等重大瑕疵，被告得依民法 第360 條規定請求原告賠償3,639,659 元。而前揭B 棟房屋 有重大瑕疵，原告顯有違約事實，被告自得依系爭合建契約 第15條約定，將原告交付予被告之保證金84萬元予以沒收， 惟經法院酌減為42萬元，是原告追加聲明請求被告應返還82 萬元之保證金顯屬無據。原告給付前揭B 棟房屋既有重大瑕 疵，依最高法院77年度第7 次民事庭會議決議，被告自得行 使同時履行抗辯權，拒絕交屋，原告通知被告進行點交等事 宜，不生給付完成之效力，其向被告請求返還保證金更屬無 據。若鈞院仍認被告應給付原告找補金額及保證金，被告主 張以另案（本院96年度訴字第2230號民事案件）原告應給付 3,639,659 元賠償金為抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免 為假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告起訴主張： ⒈反訴原告提供土地與反訴被告合作興建房屋，兩造於94年3 月6 日簽訂系爭合建契約書，依該契約第6 條第1 項約定反 訴原告分得地上3 層房屋1 棟位置為B 棟（即門牌號碼為臺 北市○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號，下稱系爭房屋），及公共 設施持分、地下2 層大停車位2 位、小停車位1 位（若地下 1 樓有放置汽車停車位時，有權利優先選擇樓層車位）。系 爭房屋於98年1 月15日完成第1 次登記，兩造即應依系爭合 建契約第5 條規定，辦理土地產權移轉過戶，兩造未明確約 定系爭房屋交屋及所有權移轉登記日期，屬給付無確定期限 ，反訴原告即依民法第229 條第2 項規定，於98年1 月16日 以北投明德郵局12號存證信函催告反訴被告，請反訴被告於 函到3 日內儘速將系爭房屋點交及將產權移轉予反訴原告， 並以北投致遠郵局第55號存證信函請求反訴被告修補系爭房 屋之重大瑕疵，惟反訴被告均置之不理，其陷於給付遲延， ，而依通常情形，系爭房屋可出租他人並收取租金，此即反 訴原告所失利益，反訴原告自得依民法第231 條規定，請求 反訴被告賠償反訴原告因其給付遲延而生之損害即系爭房屋 依估價報告估價而得市價之租金57,251元。 ⒉系爭合建契約性質屬互易契約，蓋依系爭合建契約第5 條約 定可知，依民法第398 條規定，準用關於買賣之規定。雖反 訴被告於98年3 月10日發函通知反訴原告進行點交，惟系爭 B 棟房屋存有重大瑕疵，業經另案（本院96年度訴字第2230 號）民事判決所認定，反訴原告自得行使同時履行抗辯權， 拒絕進行點交。且反訴原告亦以北投致遠郵局第55號存證信 函，請求反訴被告修補系爭房屋之瑕疵，其均置之不理，拒 絕依約將系爭房屋所有權移轉登記及交付無瑕疵之系爭房屋 予反訴原告，反訴被告稱其已完成交付之效力云云，顯無理 由。為此，爰依系爭契約書第5 條、民法第231 條第1 項、 第216 條規定提起反訴，並聲明：反訴被告應將坐落台北市 ○○區○○段○ ○段40980 建號房屋即門牌號碼為臺北市○ ○○路○ 段○○巷○○弄○ 號鋼筋混凝土造11層樓房內之第1 至 3 層樓，1 層面積54.23 平方公尺、2 層56.43 平方公尺、 3 層56.43 平方公尺、附屬建物42.35 平方公尺、共用部分 桃源段4 小段41023 建號之權利範圍10000 分之66及同段41 025 建號之權利範圍10000 分之665 （含停車位編號18號， 權利範圍10000 分之215 、編號19號，權利範圍10000 分之 215 、編號45，權利範圍10000 分之235 ）之所有權移轉登 記與反訴原告；反訴被告應將系爭房屋及停車位交付予反訴 原告；反訴被告應給付反訴原告自98年2 月起至99年12月止 ，共1,317,253 元之租金，及自100 年1 月起至將第1 項聲 明之房屋交付予反訴原告之日止，按月給付反訴原告57,412 元之租金。 ㈡反訴被告則以：反訴原告依系爭合建契約第6 條第2 款約定 ，應於使用執照取得後1 周內履行找補義務，而使用執照已 於97年7 月2 日核發，反訴原告依約應於1 周內將找補款給 付予反訴被告，然反訴原告並未依約給付。依系爭合建契約 第5 條約定，反訴原告應於本工程結構體全部完成時，1 週 內將土地產權證件交由反訴被告委託之代書，依雙方分得部 分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶。然該工程結構 體全部完成係在取得使用執照之前，反訴原告未依約於工程 結構體完成後1 周內提出相關產權證件，辦理土地移轉過戶 ，顯見反訴原告未依系爭合建契約先履行其應為給付之找補 款及協力義務。反訴原告尚應先行依約給付反訴被告找補款 ，反訴被告始有移轉給付反訴原告系爭房屋之義務，反訴原 告既未履行給付，即不得謂其已處於「得請求給付」進而為 給付催告。其依民法第229 條第2 項向反訴被告主張遲延責 任及因而生損害賠償等節，顯屬無理。退步言，若認反訴原 告無先給付找補款義務，兩造間就系爭房屋所有權移轉及找 補款給付間亦應有對待給付關係，依民法第264 條第1 項規 定，反訴被告履行移轉登記系爭房屋所有權予反訴原告，反 訴原告亦應同時履行給付反訴被告因超出分得比率部分面積 之找補款。是反訴原告未給付找補款前，反訴被告自得拒絕 移轉登記系爭房屋予反訴原告等語，資為抗辯，並聲明：反 訴原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項（本院98年8 月19日言詞辯論筆錄，見本 院卷㈠第78、79頁）： ㈠被告為坐落臺北市○○區○○段4 小段60地號土地之共有人 ，應有部分為3/40，兩造約定由被告提供其所有之系爭土地 與原告合建房屋，並由訴外人王以偉於93年12月21日與原告 簽訂原證1合作建屋協議書（即協議書㈠），第3條合建分屋 方式約定：「依甲方（即被告）所有權土地持分，按建築法 允許最大樓地板面積興建房屋，並甲方分得60% ，乙方分得 40%含獎勵 」。 ㈡兩造另於94年3 月6 日簽訂原證2 合作建屋協議書（即協議 書㈡），第3 條合建分屋方式約定：「依甲方（即被告）所 有權土地持分，按建築法允許最大樓地板面積興建房屋。（ 含獎勵）甲方依約應分得選定之地上3 層樓房1 棟，地下停 車位3 位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件）」。 ㈢兩造並於94年3 月6 日簽訂原證3 合作興建大樓契約書（即 系爭契約書），第6 條第1 項房屋分配約定：「甲方（即被 告）應分得地上3 層樓房屋1 棟，位置B 棟；屋頂突出物、 1 樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按 各自分得之主建物面積依建築法規規定之分配持分。地下層 停車場車位，地下2 層大停車位2 位，地下2 層小停車位1 位。（若地下1 層有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選 擇樓層車位）」。 ㈣系爭契約書之附件8 合作建屋協議書附件（見被證1 ）第21 條規定：「合建甲方（即被告）分得如下：⒈地上3 層雙併 樓房1 棟位置B 棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）15 4.8 平方公尺以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5.5 公尺， 淨寬2.4 公尺，淨高2 公尺，2 位大車位。⒊停車位：每位 尺寸淨長5.5 公尺，淨寬2.4 公尺，淨高1.6 公尺，1 位小 車位」。 ㈤系爭合建案已完工，並由臺北市政府於97年7 月2 日核發使 用執照在案，依約被告可分得如附表所示房屋及車位；原告 迄未將前開房屋及車位之所有權移轉登記予被告。 ㈥原告業於97年8 月15日辦妥系爭房屋之所有權第1 次登記。 四、兩造之爭點如下：（本院98年8 月19日言詞辯論筆錄，見本 院卷㈠第79頁，98年8 月19日言詞辯論筆錄） ㈠被告就系爭合建契約應受分配房屋之面積為何？其是否應依 系爭合建契約第6 條第2 項規定補貼差價予原告？ ⒈協議書㈠是否為系爭合建契約書之附件？ ⒉兩造簽訂協議書㈡，是否欲以協議書㈡之內容取代協議書 ㈠？ ⒊如原告有權請求被告補貼差價，應補貼之差額為何？ ㈡被告是否應依系爭合建契約第6 條第2 項規定補貼差價予原 告？若然，此義務與原告依約所負移轉系爭房屋所有權予被 告之義務，是否立於對待給付？ ㈢另被告提起反訴，兩造主要爭點為： ⒈反訴原告請求反訴被告將附表所示之房屋移轉所有權登記 予反訴原告，並交付上述房屋及停車位，是否有據？ ⒉反訴原告請求反訴被告損害賠償，有無理由？ 五、茲就兩造之爭點判斷如下： ㈠本訴部分： ⒈本件原告主張：93年12月21日簽訂之協議書㈠乃系爭合建契 約書之附件，依系爭協議書㈠第3 條、合建契約書第6 條第 2 項約定，被告應就其實際分得之建物面積超出部分按每坪 20萬元計算，被告應給付伊找補款321 萬元等語。被告則辯 以：兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分 得面積，故於簽訂系爭合建契約書時即已合意找補完畢，系 爭協議書㈠已為協議書㈡所取代，並非簽訂合建契約書時之 附件等語。經查： ⑴審諸兩造於93年12月21日所簽訂系爭協議書㈠第3 條約定： 「合建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被告）所有權土 地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋，並甲方分 得60% ，乙方（即原告公司法定代理人王以偉）分得40% 。 （含獎勵）」；另於94年3 月6 日所簽訂系爭協議書㈡第3 條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被告） 所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋。 （含獎勵）甲方依約應分得選定之地上三層樓房壹棟，地下 停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件）」 ；再依同日（3 月6 日）所簽訂系爭合建契約書所約定：「 茲經雙方同意由甲方（即被告）提供土地及乙方（即原告） 提供資金合作興建鋼筋混凝土造地下貳層、地上拾貳層及地 上三層雙併樓房各壹棟之大樓，經雙方協議立本契約，以茲 共同遵守，其議定之條件開列如下：....房屋分配：甲方 同意所提供土地，由乙方按工務局規定之容積率、建蔽率， 儘量規劃利用，興建本棟大樓，雙方方分得樓層如左：㈠甲 方應分得地上三層房屋壹棟，位置B 棟；屋頂突出物、一樓 門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自 分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停車場車 位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位。（若 地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層停 車位）。㈡甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分配，以不 相互找補為原則，倘不足或超出時，則雙方同意附表作價， 互相補貼之（其單價以合建分屋面積價目表八折計算），其 付款方式為使用執照領取一週內付清。地下室分配原則亦同 。....、本約之附件與本約具有同等效力，計為：㈠代刻 印章同意書㈡建材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明細表㈤拆除 同意書㈥合作建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧合作建屋協 議書附件」；復觀之兩造94年3 月6 日所簽系爭協議書㈡附 件記載：「本協議書附件係台北市○○區○○段4 小段60地 號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力。建方興 建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件，且建方應全 無條件及不另費用興建：....合建甲方分得如下：⒈地上 參層雙併樓房壹幢位置B 幢，建築面積（不含陽台、屋頂突 出物）154.8 平方公尺以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5. 50公尺淨寬2.40公尺淨高2 公尺，貳位大車位。⒊停車位每 位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.6 公尺，壹位小車 位」等語，有系爭協議書㈠、㈡、合建契約書、協議書㈠附 件在卷可稽（見本院卷㈠第8 至19頁、第39至41頁）。 ⑵細譯兩造前後簽訂之系爭協議書㈠、㈡，就有關合建分屋方 式，由原先協議之「被告分得百分之六十，原告分得百分之 四十」，變更記載為「被告依約應分得選定之地上三層樓房 壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖 （附件）」，顯見兩造就合作建屋後分配房屋之方式，有意 由原來僅概略以六四比例分配之方式，再協議為較具體明確 之房屋樓層位置及面積、停車位數之分配方式，此由系爭協 議書㈡併以附件平面圖作為被告選定分配房屋面積及位置之 依據，佐以兩造於同日（94年3 月6 日）簽訂系爭協議書㈡ 附件第20條載明被告可分得「地上3 層雙併樓房1 棟位置B 棟，建築面積154.8 平方公尺，每位尺寸淨長5.50公尺淨寬 2.40公尺淨高2.00公尺之大車位2 位，每位尺寸淨長5.50公 尺淨寬2.40公尺淨高1.60公尺小車位1 位」等節，益可窺見 一斑。抑且，兩造在同日（94年3 月6 日）所簽訂正式之系 爭合建契約書，明確就兩造間合作興建房屋之相關建築事宜 、稅捐費用、保固期限、違約罰則等事項約明，其中第6 條 「房屋分配」再次重申雙方分得樓層為「被告應分得地上三 層房屋壹棟，位置B 棟；屋頂突出物、一樓門廳、地下層樓 梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面 積依建築法規之分配持分。地下層停車場車位，地下二層大 停車位二位，地下二層小停車位壹位」，益彰兩造就合作建 屋所可分配房屋之條件已改採具體敘明之方式約明於系爭合 建契約書內茲為憑據。 ⑶再觀之兩造合作建屋之仲介曾文力、建築師張國傑、代書陳 淑中下列所證各節： ①證人曾文力證稱：「（問：辰隆建設與曾泳清在談合建過程 中，你是否從頭到尾都有陪曾泳清去談？）是。（問：本件 合建案仲介人是否是你？）是。（問：最後辰隆建設與曾泳 清關於合建分屋的約定，最後達成約定為何？）最後是辰隆 建設以1 至3 樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳清不用 再另外付錢。（問：地下室部分？）曾泳清原來有5 個車位 ，那是辰隆建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的 金額給建設公司，就是房屋1 至3 樓不足的部分，曾泳清說 就用這5 個車位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建 設公司1.5 車位，自己得3.5 車位，那時張國傑說1.5 車位 不好算，所以希望曾泳清給建設公司2 車位比較好交代，最 後建設公司也答應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了2 個車位以後曾泳清就不用再付1 至3 樓不足的錢，就已經找 補完畢。（問：提示被告持有當庭提出之94年3 月6 日合作 建屋協議書正本，合作建屋協議書其上見證人是否你簽名？ ）是。（問：雙方就房屋部分被告應該分得的房屋及其面積 ，究竟是依93年12月21日合作建屋協議書或是依94年3 月6 日合作建屋協議書？）要以96年3 月6 日協議書為準，因為 已經找補完畢，沒有六四分的問題。（問：沒有六四分的約 定是何人與何人談好的？）事先張國傑到曾泳清家談過的。 （問：94年3 月6 日也是簽立合建契約書的日子，當天原告 公司法定代理人王以偉有無在場？你有無在場？）原告法定 代理人王以偉跟我都有在場。（問：你說雙方已經找補完畢 ，王以偉是否已知道並同意此事？）當時簽約以前我有問王 以偉董事長，因為協議書有附件，我問王以偉看過有沒有看 過確認，王以偉說確認過，所以我才請雙方把合約書都放到 桌子上，雙方印章都放在桌上，我才請王以偉蓋章。（問： 94 年3月6 日合作建屋協議書第3 條第2 項有記載附平面圖 （附件），是否就是原證3 合建契約書所附的平面圖？）是 。（問：合建契約附件八合作建屋協議書附件，其上第20條 記載被告可分得Ｂ棟154.8 平方公尺，此是如何得來你是否 知道？）面積算法是張國傑以面積長乘以寬再乘以3 樓，等 於154.8 ，這是事先張國傑總經理已經協調好，建設公司再 用電腦打出來。（問：此附件八前言有記載「建方」應全無 條件不另收費用興建，這是否是不需要找補的意思？）這是 當時協調時已經找補完畢的意思。（問：94年3 月6 日原告 與被告簽合建契約時是在何處簽約？）在張國傑建築師事務 所簽的。（問：契約書是何人準備的？）契約書是建設公司 準備的，都是建設公司拿過來的。（問：你是見證人，你在 上面簽名之前有無與雙方確認是否契約書記載無誤？）當時 簽約前雙方文件，曾泳清有看，我也有對，我問雙方是否同 意這個合約，如果同意就把印章放到桌上，他們都同意，之 後由建設公司蓋章。（問：你是否記得合建契約書及其附件 當時有無裝訂成冊？）當時沒有裝訂成冊，因為張國傑講他 的圖如果送到市政府工務局可能會修改，如果修改的話就以 修改圖為準，所以暫時沒有訂成冊。（問：修改影響面積該 如何？）當時討論是說不管如何本件已經找補完畢的事情， 合約書及協議書都記載很清楚。（問：有記載找補完畢的文 字嗎？）剛才附件八前言的文字就是找補完畢的意思。（問 ：為何當天既然已經簽訂合建契約，還要另行簽訂合作建屋 協議書即原證2 ？當天簽的時候有含這份在裡面，因為原證 2 是要取代前面那份六四分的協議書。（問：為何不把原證 2 取代原證1 的意旨記載在原證2 協議書上？）原證2 沒有 記載，雖然沒有寫取代，可是合建契約書附件八前言就已經 寫的很清楚。」等語（見本院卷㈠第161 頁背面至163 頁） 。 ②證人張國傑到庭證稱：「（問：提示原證1 、2 、3 即系爭 協議書㈠、㈡、合建契約書，提示3 份契約書簽的時候，你 是否在場？）應該都在。建設公司董事長如果不在國內，我 都會在場。（問：提示原證1 ，93年10月21日訂立的協議書 上面張國傑簽名是否你簽的？）是。（問：93年12月21日訂 立的協議書，第3 條記載被告曾泳清分得60% ，原告分得40 % ，但94年3 月6 日訂立的協議書也是本合建契約訂立之日 ，第3 條記載被告分得地上三層樓房1 棟，地下停車位3 位 等語，證人你說你都在場中間為何會有此不同？）本案從頭 到尾和曾泳清合建約定一直修正，基本上曾泳清有簽就有簽 ，沒有簽就沒有簽，我們儘量配合被告圖面要求。（問：原 被告雙方的協議，如何分配房屋面積，是以93年12月21日協 議書為準或是以94年3 月6 日簽立本合建契約同時簽立原證 2 協議書為準？）這是一直延續下來的，應該是以最後的合 建契約為準。（問：你的意思是否就是以94年3 月6 日簽立 原證二協議書為準？）應該是合建契約書為準。（問：契約 書是原告或被告準備？）建設公司準備，後來代書換人，交 給地主去修正。（問：簽合建契約書時，就你所知是以確定 位置去分，或是一定比率去分？）其實也沒有很明確，被告 希望要那棟，應該是以最後的合建契約書為主，這是我的看 法」等語（見本院卷㈠第159頁背面至161頁）。 ③證人陳淑中於審理時到庭證稱：「我是代書，曾泳清對於合 建不熟悉，所以有關合建的問題都來問我。（提示原證3 合 建契約書，問：合建契約書簽訂時你有無在場？）有。（問 ：這個合約簽訂時你有無看過合約內容？）有。（問：你印 象中是否記得合約有附件？）有。（提示原證1 合作建屋協 議書【即系爭協議書㈠】，你當天有無見過提示之協議書？ ）當天沒有見過。（問：合建契約書附件有無包括合作建屋 協議書？）沒有，當天有另簽1 份協議書，不是提示的這份 。（問：當天簽的協議書是否原證2 【即系爭協議書㈡】？ ）是。（問：你印象中兩造在簽合建契約書當時就雙方分屋 的比例為何？）簽約當天沒有再協商，因為事先已經協商好 。（問：辰隆建設與曾泳清談合建分屋約定時，你有曾經在 場？）沒有，他們商量的過程我沒有在場，但是曾泳清在商 量前會將資料給我看，商量後也會將結果告訴我。（問：曾 泳清是否曾經問你有關本合建案其可分得多少房屋之權益？ ）有。（問：提示被告98年7 月1 日證物1 即系爭協議書㈡ 附件，有無看過這個合作建屋協議書附件？）有。（問：合 建契約書簽約當時有無看過，這是否屬於原證3 合建契約書 附件？）是，上面有標示建物的面積。（問：此協議書第20 條用電腦打字記載甲方即曾泳清可以分得154.8 平方公尺以 上等，154.8 如何得來？）154.8 是因為這有1 張附圖，每 層面寬6 公尺、深8.6 公尺，總共3 層總面積就是15 4.8， 這是主建物面積，不含附屬建物。（問：提示94年3 月6 日 合作建屋協議書，此協議書第3 條第2 項有記載各樓層面積 及位置，依所附平面圖【附件】，此附件是否就是你說的合 建契約書附圖？）是。（問：簽系爭協議書㈡時，證人是否 在場？）有。（問：是否知道雙方為何要簽這份協議書？） 簽約原因過程是93年底就有這樣1 份協議書，本案是六四分 ，曾泳清事先有將契約給我看，是我建議他怎麼做，94年初 有變更設計，1 樓沒有辦法給曾泳清，所以另外蓋1 棟3 層 樓樓房給地主，和93年協議書不同，所以原證2 是重簽的。 （問：就你所知，被告曾泳清可以分得房屋的面積究竟是哪 次建屋協議書為準？）當然是簽約當天的為準。（問：那天 總共簽了幾份約？）應該是2 本。（問：你是否有每本契約 書都有看？）當天我是空手過去，契約書不是我準備，當天 我只有看1 本。（問：你所看到的那本契約書是何人拿給你 的？）應該是公司印好拿給我的，因為曾泳清也是空手過去 ，不可能是他拿給我的。（問：簽約當時你看到的原證3 合 建契約書有無裝訂成冊？）沒有。（問：依照你看到的，契 約書是何人準備？何人拿出來的？）是原告公司提供，也是 原告公司拿出來的。（問：你離開簽約現場之前，合建契約 書是否還沒有裝訂成冊？）我沒有印象有裝訂」等語（見本 院卷㈠第132 頁背面至135 頁）。 ⑷按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實 ，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或 其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字 第2673號判例參照）。衡諸證人曾文力、張國傑、陳淑中與 兩造間並無怨隙，應無編造謊言故為不利原告之陳述，而陷 己身有涉犯刑事偽證罪之風險，且其等係親自參與兩造合作 建屋過程分別擔任仲介、建築師及代書，並見聞系爭合建契 約進行之人，對兩造於歷次簽訂之協議書或合建契約書協議 內容及結果，自應知悉甚詳。且所證各節復與原告不爭執形 式真正之系爭協議書㈠、㈡、合建契約書所記載，均互核相 符，並無矛盾之處，可相互為佐，其等所述各情應屬可採。 即依證人曾文力、張國傑、陳淑中之證詞，參佐前揭⑵所述 各情可知，兩造間所約定房屋分配之合建條件，由原93年12 月21日簽訂系爭協議書㈠第3 條六四比例分配方式，為嗣後 94年3 月6 日所簽訂系爭協議書㈡所取代，故兩造94年3 月 6 日簽訂系爭合建契約書第條所載附件其中「㈥合作建屋 協議書」，顯係指系爭協議書㈡。易言之，兩造就房屋分配 方式已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面 積，於簽訂94年3 月6 日系爭合建契約書時，兩造係合意改 依94年3 月6 日系爭協議書㈡第3 條、附件第20條所約定依 所附平面圖所示各樓層面積及位置之被告所分得地上3 層樓 房1 棟，位置B 棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）15 4. 8平方公尺以上等及地下二層大停車位2 位、小停車位1 位之範圍內不相互找補，倘不足或超出前述範圍時，同意附 表作價互相補貼之，灼然甚明。原告主張系爭協議書㈡並未 取代系爭協議書㈠，有關合建分配比例仍應依系爭協議書㈠ 所約定六四比例分配云云，並不足採。 ⑸從而，原告主張依系爭協議書㈠第3 條、合建契約書第6 條 第2 項約定六四比例方式計算，被告應給付原告找補款321 萬元云云，即無足取。原告復未舉證證明被告實際所分得之 房屋及停車位面積，有超出前述系爭協議書㈡第3 條及其附 附件第20條、系爭合建契約書第6 條第1 項約定所分得之樓 層及地下停車位面積之範圍，參佐證人曾文力所證：「最後 是辰隆建設以1 至3 樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳 清不用再另外付錢。曾泳清原來有5 個車位，那是辰隆建設 張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建設公司 ，就是房屋1 至3 樓不足的部分，曾泳清說就用這5 個車位 抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公司1.5 車位 ，自己得3.5 車位，那時張國傑說1.5 車位不好算，所以希 望曾泳清給建設公司2 車位比較好交代，最後建設公司也答 應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了2 個車位以後曾泳 清就不用再付1 至3 樓不足的錢，就已經找補完畢」等語， 足徵被告所受分配之房屋及停車位範圍，係經兩造協議計算 找補完畢之結果，即無不足或超出原約定範圍之情事，據上 說明，被告對原告自不負價金找補義務。 ⒉原告另主張：依系爭合建契約書第3 條第2 項第1 款、第2 款約定全部結構體完成及點交被告分得之房屋時，被告應退 還保證金84萬元，然經原告發函通知被告均未獲置理，且故 不配合進行點交，致條件故意不成就，依民法第101 條規定 視為條件已成就，自得向被告請求返還等語，此為被告所否 認。經查： ⑴系爭合建房屋結構體業已完成，於97年7 月2 日取得使用執 照，並於98年1 月15日完成第1 次登記，有臺北市政府都市 發展局97使字第0253號使用執照、臺北市建物登記第二類謄 本（建號全部）附卷可稽（見本院卷㈠第22、55頁），並為 被告所不爭執，可堪認實。依系爭合建契約書第3 條第2 項 第1 款約定，原告固可請求被告返還2 分之1 保證金42萬元 ，然按被告前以系爭合建房屋B 棟欠缺原告所保證之品質， 違反系爭合建契約書及系爭協議書㈡附件之約定，致系爭B 棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約 定不符、C 棟與B 棟相對位置與約定不符等瑕疵，且可歸責 於原告，減損系爭B 棟房屋價值，復因原告經通知仍拒絕修 補瑕疵為由，向本院對原告起訴請求賠償系爭B 棟房屋減損 之價值，另依系爭合建契約第15條約定主張沒收原告已給付 之保證金84萬元，而訴請確認原告對被告保證金返還債權不 存在，業經本院另案（本院96年度訴字第2230號）審理後認 定：依台北市土木技師公會96年10月12日北土技字第963163 6 號鑑定報告書之鑑定結論，堪以認定被告（即本件原告） 興建系爭B 棟房屋之前院高程與路面相差過大、系爭停車位 無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不符、C 棟與B 棟相對 位置與約定不符，違反系爭合建契約書及其附件之約定，致 B 棟房屋減損價值共計3,639,659 元，認原告（即本件被告 ）依民法第360 條規定請求被告賠償3,639,659 元，為有理 由；復以系爭合建契約書第15條所為被告若有違約時原告得 將保證金沒收之約定，性質上屬懲罰性違約金，審酌被告違 約之程度、原告實際所受之損害及其他一般客觀事實、社會 經濟狀況，將該違約金酌減至42萬元，而判決「確認被告依 系爭合建契約書對原告之保證金返還債權於超過42萬元部分 不存在；被告應給付原告3,639,659 元本息」等各情，有本 院96年度訴字第2230號民事判決附卷可考（見本院卷㈡第79 至104 頁），並據本院調閱上開案卷查明，本院亦採相同之 判斷，則原告既因興建系爭B 棟房屋欠缺所保證之品質，違 反系爭合建契約書及其附件之約定，業經被告依約已沒收原 告所給付保證金42萬元，業經認定如前，原告再依系爭合建 契約書第3 條第2 項規定，請求被告返還保證金42萬元云云 ，已乏所據。 ⑵次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限， 民法第264 條第1 項定有明文。查系爭合建契約書第5 條第 1 項約定：「本工程結構體全部完成時，甲方（即被告）應 在一週內，將土地產權證件交由乙方（即原告）委託之代書 ，依雙方分得部分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶 ，甲方同意按當時土地公告現值，依房屋分配比例，過戶土 地予乙方，絕無異議，雙方皆不得諉故拖延或拒絕提供所需 之印鑑及有關之證件等」（見本院卷㈠第12、13頁），依上 開約定，系爭房屋結構體全部完成時，被告即負有交付土地 產權證件依房屋分配比例辦理土地產權移轉登記之義務。從 而，被告以系爭B 棟房屋有前述瑕疵，伊得行使同時履行抗 辯拒絕交屋等語，難謂有據。惟被告主張原告因興建系爭B 棟房屋欠缺所保證之品質對其應負之損害賠償3,639,659 元 債權與本件原告請求返還另2 分之1 保證金42萬元為抵銷一 節，揆之前述⒉⑴之說明，即無不合，則原告請求返還另2 分之1 保證金42萬元債權即因抵銷而全部消滅。綜前所陳， 原告主張依系爭合建契約書第3 條第2 項約定，請求被告返 還保證金84萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。 ㈡反訴部分： ⒈反訴原告請求反訴被告將附表所示之房屋移轉所有權登記予 反訴原告，並交付上述房屋及停車位部分： ⑴反訴原告主張依兩造簽訂系爭合建契約書第6 條第1 項約定 ，反訴原告可分得如附表所示之房屋及停車位，原告迄未移 轉所有權登記並交付予被告乙節，為原告所不爭執（見本院 卷第141頁背面），堪認為實。 ⑵查反訴原告主張依系爭合建契約書第5 條第1 項：「本工程 結構體全部完成時，甲方（即反訴原告）應在一週內，將土 地產權證件交由乙方（即反訴被告）委託之代書，依雙方分 得部分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶，甲方同意 按當時土地公告現值，依房屋分配比例，過戶土地予乙方， 絕無異議，雙方皆不得諉故拖延或拒絕提供所需之印鑑及有 關之證件等」之約定，系爭合建房屋既已興建完成並依約分 得如附表所示房屋及停車位，反訴被告依約即有移轉系爭所 有權登記予反訴原告並交付予反訴原告之義務，反訴被告以 其未給付找補金拒絕，並無理由等語。而反訴被告對其有將 前開房屋應有部分移轉登記並交付之義務，並不爭執，僅以 反訴原告尚未給付找補款前得拒絕履行或行使同時履行抗辯 拒絕之云云。然查，反訴被告對反訴原告並無其所指之價金 找補請求權存在，業如前述，則其主張在反訴原告未給付找 補款前得拒絕履行或行使同時履行抗辯拒絕辦理前開應有部 分之移轉登記及交付，於法自有不合。是則，反訴原告請求 反訴被告依系爭合建契約辦理如附表所示房屋應有部分移轉 登記予反訴原告，並將上述房屋及停車位交付予反訴原告， 洵屬有據。 ⒉反訴原告請求反訴被告損害賠償部分： ⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有 訂定或另有習慣外，應同時為之；債務人遲延者，債權人得 請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限，民法第229 條第1 項、第369 條、第231 條第1 項、第 216 條第1 項分別定有明文。 ⑵查本件依系爭合建契約書第5 條約定，系爭興建大樓結構體 全部完成之同時，雙方應辦理土地產權移轉過戶，而系爭合 建房屋業已全部完工，並於97年7 月2 日取得使用執照，復 於98年1 月15日完成第1 次登記，業如前述，從而反訴被告 依約自應於結構體完成1 週內將反訴原告所受分配如附表所 示房屋及停車位交付並移轉所有權登記予反訴原告，惟其迄 今尚未履行，反訴原告主張其應負給付遲延之損害賠償責任 ，即屬有據。又系爭如附表所示房屋，因未交付予反訴原告 ，致反訴原告無從使用收益，反訴原告主張受有無法利用該 部分之所失利益，應值採信。再者，系爭如附表所示房屋經 送請台北市不動產估價師公會鑑定結果，認系爭房屋每月正 常租金，於98年2 月至同年12月間均為57,251元、自99年1 至同年12月間均為57,291元、於100 年1 月起迄今均為57,4 12元，有台北市不動產估價師公會100 年5 月25日（100 ） 台北估價師字第067 號函覆之估價報告書可憑（見本院卷㈡ 第47頁，估價報告書另外放），此為兩造所不爭執。從而， 反訴原告請求反訴被告應自98年2 月起至99年12月止給付1, 317,253 元（計算式：｛57,251元×11個月｝＋｛357,29 1 元×12個月｝＝1,317,253 元），及自100 年1 月起至反訴 被告將系爭如附表所示房屋交付予反訴原告之日止，按月給 付反訴原告57,412元之損害賠償金額，為有理由，應予准許 。 六、綜上所述，原告請求被告應找補321 萬元及返還保證金84萬 元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；被告反訴 請求原告應將如附表所示之房屋移轉所有權登記並交付（含 停車位）予被告，併應給付被告即反訴原告1,317,253 元及 自100 年1 月起至原告即反訴被告將如附表所示之房屋交付 予反訴原告之日止，按月給付反訴原告57,412元，為有理由 ，應予准許。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁回之必要， 併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，被告提起反訴為有理由 ，依民事訴訟法第78條，判決如主文 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 民事第三庭法 官 林惠霞 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 陳怡如 ┌─────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├─┬───┬─────┬──────┬─────────────┬────────┤ │ │ │ 基地座落 │ │建物面積（平方公尺） │ │ │建│ │ │建築式樣、 ├──────┬──────┤ 權利範圍 │ │ │ 建號 ├─────┤主要建築材料│樓層面積合計│附屬建物主要│ │ │ │ │ 建物門牌 │及房屋層數 │ │建築材料及用│ │ │ │ │ │ │ │途 │ │ │ ├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼────────┤ │ │ │臺北市北投│ │1層：54.23 │陽台：11.88 │ 全部 │ │ │409○○ ○區○○段4 │鋼筋混凝土造│2層：56.43 │屋頂突出物：│ │ │ │ │小段60地號│11層樓房 │3層：56.43 │13.26 │ │ │ │ ├─────┤ │總面積： │雨遮：17.21 │ │ │ │ │臺北市北投│ │ 167.09 │ │ │ ○ ○ ○區○○○路│ │ │ │ │ │ │ │3段40巷19 │ │ │ │ │ │ │ │弄9號 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┴──────┴──────┴──────┴────────┤ │物│ │共用部分：桃源段4小段41023建號（599.42平方公尺），權利範圍：66/10000 │ │ │ │ 桃源段4 小段41025 建號（845.98平方公尺），權利範圍： │ │ │ │ 665/10000 （含停車位編號18號，權利範圍215/10000 ；停車位編號│ │ │ │ 19號，權利範圍215/10000；停車位編號45號，權利範圍235/10000）│ └─┴───┴───────────────────────────────────┘