裁判書系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第235號 原　　　告　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　王雪娟律師 　　　　　　莊凱閔律師 被　　　告　宜建企業股份有限公司 法定代理人　饒純瑛 訴訟代理人　陳德峰律師 複 代理 人　唐福睿律師 上列當事人間給付代辦費用等事件，本院於中華民國100 年11月 23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁仟貳佰捌拾叁萬陸仟叁佰玖拾肆元，及 自民國九十七年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零玖拾肆萬伍仟肆佰陸拾肆元 供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁仟貳佰捌拾叁萬陸仟叁 佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法 第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件 原告之法定代理人原為歐來成，嗣於訴訟中陸續變更為劉萬 寧、王央城，有經濟部函文及公司變更登記事項表在卷可參 （見本院卷二第49至50頁），並經王央城具狀聲明承受訴訟 （見本院卷二第47頁及背面），核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。經 查，本件原告起訴時即民國97年8 月18日訴之聲明第一項原 請求被告應給付原告新臺幣（下同）60,028,290.26 元，及 自民國97年1 月10日起至清償日止，按年息5 ＆計算之利息 。嗣於訴狀送達後之98年2 月20日，變更前開聲明為：被告 應給付原告60,028,290元，及其中58,641,678元自97年2 月 1 日起、其餘1,386,612 元自臺灣宜蘭地方法院97年度促字 第6118號支付命令送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，核屬訴之聲明之擴張，且被告無異議為本案之 言詞辯論，是原告變更訴之聲明，即無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠緣伊與被告於93年9 月22日簽訂「國道六號南投段第C609標 埔里高架橋及交流道工程（預拌混凝土購料）」（下稱系爭 工程）財物契約（契約編號：000-0000-C-093）及工程契約 條款（下稱系爭工程契約條款）、施工補充說明（下稱系爭 施工補充說明），依約被告應完成系爭工程所需之各項預拌 混凝土。惟被告自承攬系爭工程以來一直存在所提供之預拌 混凝土品質不穩定、未依預定時程供料及財務困難等問題， 伊雖屢次函告被告改善，被告均藉故拖延。為避免系爭工程 進度延宕致生損失，伊遂於94年11月4 日通知被告及被告之 各協辦廠商召開「供料協調會議」，並於會議中決議：「⒉ 短期內之原料需求，由榮工（即原告）直接與各協辦廠商議 價訂約，由各協辦廠商直些向榮工請款，榮工代付款在由宜 建（即被告）估驗計價款中扣回」（下稱系爭決議）。伊自 94年11月起至95年5 月止，均依系爭決議辦理，然被告財務 狀況仍然委靡不振、機具設備人力仍不敷使用，經伊通知仍 未見改善。伊不得已只好於95年6 月23日依系爭施工補充說 明第六項第⒘款之規定暫先收回20,000立方公尺混凝土，並 向被告請求衍生之差價費用。然被告仍未能依約正常供應預 拌混凝土，伊遂於95年9 月13日通知被告改善，詎被告竟向 伊表示無法遵期辦理，伊只好於95年11月7 日依系爭施工補 充說明書第六項第⒘款及契約第三十條之規定終止契約並另 行招商，伊並得向被告請求相關差價損失。被告所積欠之代 辦版費用、墊款及重新發包之差價，於扣除94年11月至95年 5 月應付之工程款及截至95年5 月27日之累計保留款後，被 告尚應給付60,028,290.26 元。茲分述如下： ⑴應扣款項： ①代墊混凝土運輸及材料款： 依前開協調會之決議內容，被告同意伊直接與各協辦廠商議 約訂價，付款後再由被告估驗計價款中扣回。是依系爭決議 內容及系爭施工補充說明第六條第⒘項、系爭工程契約條款 第十六條第項之規定，伊代墊之混凝土運輸及材料款項總 計110,251,860 元，自應由被告負擔之。 ②95年5 月30日至95年9 月18日收回20,000立方公尺混凝土自 辦材料款： 被告自94年11月起即無力依約履行，伊雖於94年11月4 日召 開「供料協調會議」，並於94年11月至95年5 月間依上開決 議代被告購料，惟被告財務狀況並無改善，期間伊多次催告 被告依約履行，並表示若被告仍無力履約者，將依系爭施工 補充說明第六條第⒘項收回局部或全部工程，所衍生之額外 費用由被告負擔，無奈被告仍未改善，為免影響工程進度， 伊方於95年6 月23日致函通知被告依系爭施工補充說明第六 條第⒘項規定收回20,000立方公尺混凝土，所衍生之價差費 用總計42,656,546.76 元，爰依系爭施工補充說明第六條第 ⒘項、民法第227 條第1 項之規定，應由被告負擔。 ③次品質混凝土扣款： 因被告給付之混凝土不具約定之品質，致伊遭業主扣款，伊 遂致函被告通知此部份扣款11,207元將從被告第11期估驗計 價款中扣抵，且被告亦於95年3 月3 日以95投（混）發字第 0005號函表示同意扣款，是伊得依系爭施工補充說明第五條 第⒉項、第六條第⒐項c.款及民法第227 條第1 項、第494 條、第495 條第1 項等規定，向被告請求賠償。 ④爐石不合格扣款： 因被告給付之高爐石粉細度試驗值不符特定條款約定致伊遭 業主扣款，伊遂致函被告求償此部份款項54,886元。是伊得 依系爭施工補充說明第六條第⒋項e.款及民法第227 條第1 項、第494 條、第495 條第1 項等規定，向被告請求賠償。 ⑤代僱挖土機及卡車： 伊雖自94年11月起代被告購料，惟實際上工地現場仍係由被 告進行拌和施作，且因被告於工地現場發生挖土機短少1 部 及卡車短少2 部之缺失，伊遂以95年5 月17日通知被告補足 ，惟被告仍未依約履行，故伊方依約代僱挖土機1 部及卡車 0 部供被告使用，伊並通知被告自工程款中扣抵此部份費用 27,000元。是伊得依系爭施工補充說明第五條第⒊項、系爭 工程契約條款第十六條第項及民法第227 條第1 項等規定 ，向被告請求賠償。 ⑵應扣代辦拌和廠用地復原費用： 被告施作工程所設立之臨時水泥混凝土拌和廠，因係使用國 有地，為避免逾期使用遭致罰款或移送法辦，被告依約應於 96年3 月15日前完成用地復原工程。惟被告因財務困難，遂 於96年2 月2 日致函伊請求協助辦理土地復原，故伊於96年 5 月24日完成代辦用地復原作業後，通知被告求償此部份費 用978,008 元。是伊得依施工補充說明第六條第⒈項及民法 第227 條第1 項、第546 條第1 項之規定向被告請求賠償。 ⑶應扣本工程混凝土購料㈡物調款： 伊於95年11月7 日因被告無力履約，遂致函被告終止契約， 並依系爭施工補充說明第六條第⒘項及工程契約條款第三十 條第項規定向被告請求依約應為之給付及另行招商完成所 增加之費用。被告依約應提供之混凝土數量為293,690 立方 公尺，惟截至95年4 月20日止，被告僅提供之數量約114,00 0 立方公尺，尚餘約180,000 立方公尺未提供。為求工程順 利完成，伊乃於95年5 月16日另與訴外人義展實業股份有限 公司（下稱義展公司）簽訂「國道六號南投段第C609標埔里 高架橋及交流道工程預拌混凝土購料㈡財物採購契約」，並 於96年9 月21日與義展公司辦理工程契約變更按物價指數調 整物調款，伊並已給付物調款4,661,044 元予義展公司，前 開費用均係因可歸責於被告之事由所致，是伊得依系爭施工 補充說明第六條第⒘項、工程契約條款第三十條第項及民 法第227 條第1 項之規定，向被告請求賠償。 ⑷應扣本工程混凝土購料㈢結算差價： 如前所述，被告未依約提供之混凝土數量約為180,000 立方 公尺，扣除原告自行採購後所剩餘之混凝土69,584.5立方公 尺，此部份之差價30,498,039.5元係因可歸責於被告之事由 所致，被告依施工補充說明第五條第⒘項、工程契約條款第 三十條第項、民法第227 條第1 項之規定自應給付該筆費 用。 ⑸應扣專案土石疏濬原料50,000立方公尺代購款： 依工程施工補充說明第5 條第3 項之規定，被告須提供製成 混凝土所需之足量砂石（粗細骨材），惟因被告無力履約致 終止契約後，伊遂積極尋求砂石來源以確保工程順利進行， 從而於95年11月22日以95-B72-TC-QC-1593 號備忘錄，向業 主國道新建工程局第二區工程處埔里工務所申請為本工程施 工所需之砂石50,000立方公尺，並經業主依規定辦理，砂石 供應單位經濟部水利署第四河川局於96年6 月14日所公布之 砂石單價為每立方公尺340 元，原告於採購後已於96年6 月 21日繳交價金17,000,000元。此部分之砂石既屬被告依約應 為之給付，則被告自應負擔原告採購此部分砂石所支付之費 用。 ㈡綜上，被告應賠償原告之費用總計為206,138,591.26元【計 算式：110,251,860 ＋42,656,546.76 ＋11,207＋54,886＋ 27,000＋978,008 ＋4,661,044 ＋30,498,039.5＋17,000,0 00＝206,138,591.26】，扣除伊應給付被告之工程款140,96 0,627 元及保留款5,149,674 元後，被告仍應給付60,028,2 90.26 元予伊【計算式：206,138,591.26－140,960,627 － 5,149,674 ＝60,028,290.26 】。爰依民法第227 條第1 項 、第494 條、第495 條第1 項及協調會決議、系爭施工補充 說明第五條第⒉項及第⒊項、第六條第⒈項、第⒋項e.款、 第⒐項c.款、第⒘項及系爭工程契約條款第十六條第項、 第三十條第項等規定，提起本訴等語。並聲明：⑴被告應 給付原告60,028,290元，及其中58,641,678元自97年2 月1 日起、其餘1,386,612 元自臺灣宜蘭地方法院97年度促字第 6118號支付命令送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計 算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告固主張依民法第227 條第1 項及施工補充說明第六條第 ⒘項之規定，告應賠償「95.05.30～95.09.18收回20,000米 自辦材料款」42,656,546.76 元。惟前開項目係由原告收回 自辦，亦即20,000立方公尺之混凝土原料購買與拌和作業均 由原告辦理，伊並未參與，與先前由原告代為購料經伊拌和 後施作於工地現場，再由伊向原告計價請款並扣回代購原料 價款之約定不同。伊既未參與亦無向原告計價請款，則原告 向伊主張扣回材料款，並無理由。又伊既未就本項次有施作 之情形，即不符前揭民法第227 條第1 項所定「已為給付」 之要件。況本項次混凝土費用支出本來就屬於原告施作系爭 工程時必需支出之工程費用，不因為由原告代辦支出費用而 生損害。是原告並未因此受到損害，更未有衍生費用之問題 ，原告以民法第227 條第1 項作為前開費用之請求權基礎， 並無理由。 ㈡原告雖主張伊提供之爐石粉不合格須扣款54,886元部分，然 國道工程要求嚴格，於系爭工程進行中，高爐石粉必須經過 試驗，伊始能用於製作混凝土並出料，試驗若未通過，伊當 不可能出料。縱伊所提供之爐石曾經未通過試驗報告，但最 終仍係符合特訂條款之約定，否則如何能出料並完成部分工 程。又民法第494 條係規定若承攬工作物有瑕疵時，得請求 減少報酬，並非請求賠償之請求權基礎，況原告於發現瑕疵 時並未向伊要求修補，故原告請求扣款，於法不合。另伊施 作之工作物是否有瑕疵已非無疑，且原告並未說明伊所提供 之爐石與工作物瑕疵間是否有因果關係；況原告並未向伊要 求修補瑕疵，自不得依民法第227 條第1 項、第495 條第1 項請求損害賠償。 ㈢原告復主張應扣本工程混凝土購料㈡之物調款4,661,044 元 部分，然兩造合意終止系爭契約後，原告另行向第三人購買 混凝土進行施作，其發生費用之時間並非於乙方施工期間內 ，其性質亦非屬回收工程，故不符合施工補充說明書第六條 第⒘項規定關於「施工期間中」及「回收部分或全部工程」 之要件，原告不能執此約定為請求權基礎，要求伊負擔衍生 之混凝土購料物調款。又因系爭合約為兩造合意終止，故亦 無工程契約條款第三十條第項約定之適用，原告以本約定 為請求權基礎，應有不合。縱認系爭合約係因可歸責於伊之 事由而遭原告終止而有適用前開規定者，則關於增加之費用 數額係如何計算，原告並未將前、後合約之價格予以比對說 明其價差，實難認原告得逕予請求因購料物調款所增加之費 用。且伊既未就本項有施作之情形，即不符民法第227 條第 1 項不完全給付中「已為給付」之要件，原告即不能以本條 規定向伊請求。縱認原告主張有理由，然依物價調整處理原 則第1 條、營造業法第27條第6 款以及行政院於93年5 月3 日以院授工企字第09300172930 號函，物調款本為原告應給 付廠商之費用，係因應客觀環境變動所支出之法定補償，不 論交由伊施作或轉向他廠商合作均然，何以能將物調款定位 為「損失」，而欲令伊負擔？ ㈣原告主張因伊未依約提供之混凝土，故原告須自行採購混凝 土㈢，是伊應賠償差價30,498,039.5元部分，惟本項次為兩 造終止系爭契約後，原告另行向第三人購買混凝土進行施作 ，其發生費用之時間並非於伊施工期間內，其性質亦非屬回 收工程，故不符合前揭約定內關於「施工期間中」及「回收 部分或全部工程」之要件，原告不能執此約定為請求權基礎 ，要求伊負擔結算差價。惟系爭合約為兩造合意終止，故無 系爭工程契約條款第三十條第項約定之適用。縱認系爭合 約係因可歸責於伊之事由而遭原告終止，而有適用前開規定 者，則關於結算差價係如何計算，原告並未將前、後合約之 價格予以比對說明其價差，難認原告得逕予請求該購料結算 之差價。且伊既未就本項次有施作之情形，即不符民法第 227 條第1 項不完全給付中「已為給付」之要件，原告即不 能以本條規定向伊請求。 ㈤原告末主張應扣除專案土石疏濬原料50,000立方公尺代購款 17,000,000元部分，然兩造終止系爭契約後，原告另行向第 三人購買混凝土進原料即砂石之費用，其發生費用之時間並 非於伊施工期間內，其性質亦非屬回收工程，故不符合前揭 約定內關於「施工期間中」及「回收部分或全部工程」之要 件，是原告不能依施工補充說明書第六條第⒘項請求伊負擔 採買砂石之費用。況本項為採買砂石之費用支出，本即屬原 告施作系爭工程時必需支出之工程費用，不因由原告代購支 出費用而生損害，故原告並未因此受到損害，自不得向伊請 求賠償。 ㈥自93年起因國內砂石原料不足價格飆漲，甚至有惜售情形， 造成砂石骨材備料困難，而油料價格暴漲亦已對混凝土供料 成本造成重大衝擊，並非一般有經驗之承包商所能合理預料 。若依原契約履行，在當時根本不可能有任何廠商能夠承作 。為此，伊曾函知業主成本高漲之情形，詳敘當時砂石原料 為何不足之原因並請求酌情調整價格，足見因當時大環境丕 變，非伊訂約時所得預見，雖伊戮力維持工程進度，卻仍無 力承擔龐大虧損，迫於無奈只得協議終止系爭契約。為解決 營建物價變動之問題，行政院於93年5 月3 日以院授工企字 第09300172930 號函訂定發布「中央機關已訂約工程因應國 內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調整處理 原則），明文規定不論原契約是否有物價調整規定，均應同 意廠商就工程款因應物價指數而調整之請求。另依行政院公 共工程委員會95年8 月25日工程企字第09500326530 號函示 ，為協助國內廠商因應營建材料價格變動致增加契約雙方履 約成本風險，各機關爾後辦理工程採購，不論工期長短均應 訂定物價指數調整條款，始符合公平原則。而伊為履行系爭 契約，已支出龐大之設廠成本，系爭工程施工期間，國內營 建物價又產生劇烈變動，既非伊所得預料，自屬不可歸責於 伊之事由，原料上漲之損害均由伊負擔當非公平，況且依行 政院所頒訂之規則與函示，均認為因應價格變動，應訂立物 價指數調整條款以協助廠商履約。伊爰依物價調整處理原則 第1 條、民法第227 之2 條之情事變更原則，請求法院減免 原告所請求價差損害之全部數額。 ㈦系爭合約已因雙方合意而終止，伊已無繼續施作之義務，履 約保證金繳付之目的即不存在，原告亦無繼續持有履約保證 金之法律基礎，原告則應予返還。縱系爭合約並未因雙方合 意終止，然而依照系爭契約條款第九條第項第⒋款之規定 ，必須因可歸責於伊之事由致契約部分終止或解除契約時， 始可沒收履約保證金。伊係因原料價格飛漲，導致無法繼續 履約，並非可歸責之事由，應不符合沒收履約保證金之要件 。況依合約「履約保證金繳辦表」第二點約定，履約保證金 有效期限至96年10月20日，業已屆期。是伊亦有向原告請求 返還履約保證金之權利。伊既有請求原告返還25,960,000元 履約保證金權利，自得以之抵銷原告所主張之應扣款項。縱 認伊不得請求返還履約保證金，惟依工程契約條款第九條第 項之規定，履約保證金之性質係屬違約金。法院仍得依民 法第252 條之規定，按兩造締約與實際履約情形，審酌約定 之履約保證金是否過高，倘有過高者並得予以酌減。是原告 應依不當得利法則返還履約保證金，被告並得據此抵銷原告 請求賠償之金額等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假 執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行。 三、經本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷一第 145 頁、第156 至157 頁）： ㈠不爭執事項： ①被告就系爭工程於93年9 月22日與原告簽訂財物契約，約定 被告應依契約完成系爭工程所需之各項預拌混凝土，並約定 工程地點、工程概要等內容，詳如契約附件之系爭施工補充 說明所載。 ②原告於94年11月4 日通知被告及被告之協辦廠商，召開系 爭第C609標混凝土專用廠供料協調會，會議決議結論為：「 …⒉短期內之原料需求，由榮工（即原告）直接與各協辦廠 商議價訂約，由各協辦廠商直接向榮工請款，榮工代付款再 由宜建（即被告）估驗計價款中扣回。」。 ③原告於94年11月1 日、94年11月4 日、94年11月23日、94年 11月28日、95年1 月2 日、95年3 月7 日、95年3 月29日、 95年5 月17日、95年6 月16日以書函陸續通知被告，因被告 供料緩慢、混凝土品質控管不佳等而無法正常供應混凝土原 料，造成工地待料，影響系爭工程進度，請被告正常供料。 ④原告於95年6 月23日以書函通知被告，將依施工補充說明第 六項第⒘款約定：「乙方（即被告）於施工期間，若供料能 量、品質或配合度經甲方（即原告）書面通知仍無法改善至 甲方要求時，因考慮可能造成總體工程進度落後之虞，甲方 保有收回局部或全部工程之權利，所衍生之額外費用由乙方 負擔，乙方不得異議」，因被告財務問題影響，未能自行採 購混凝土原料，致系爭工程工地無法正常運作，已嚴重影響 工進，而表示暫收回20,000立方公尺混凝土，且其所衍生之 價差費用將由被告負擔。 ⑤原告於95年9 月13日以書面備忘錄通知被告，催請被告於95 年9 月16日前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，維持 混凝土供料作業，以免因無法供料影響工進…，並於該備忘 錄說明中記載：因被告財務問題影響，無法自行辦理混凝土 原料採購及運輸，致混凝土供料作業無法正常運作，由原告 收回20,000立方公尺混凝土乙案即將執行完畢，…若被告未 能維持混凝土供料，造成工地人員、機具待料及工期延誤等 損失，原告將依契約約定辦理罰款事宜，另將依施工補充說 明第六項第⒘款及工程契約第三十條約定，收回局部或全部 工程。 ⑥被告於95年9 月16日以書面就上述⑤原告95年9 月13日備忘 錄所載內容，回覆原告表示：原告要求被告於2 日內覓妥混 凝土原料採購等事實，因時間倉促、恕難遵期辦理，及因被 告財力實無可行辦理限量備妥混凝土原料，惟誠祈工程進度 未因其受影響，而請原告以每次20,000立方公尺混凝土之數 量繼續代為購料，以禱工進順利。 ⑦被告於95年11月6 日通知原告於5 日內，依工程契約條款第 三十條第項約定，無條件同意終止兩造間工程契約即財物 契約關係。 ⑧原告於95年11月7 日以書面通知被告，依施工補充說明第六 條第⒘項及工程契約條款第三十條約定終止兩造間財物契約 ，被告於97年11月9 日收受該書面通知。 ⑨原告於97年1 月9 日以書面備忘錄，催告被告於97年1 月31 日前給付代辦費用及另行發包之差價，合計58,641,678元。 ⑩原告自94年11月至95年5 月應付被告工程款及截至95年5 月 27日之累計應付被告保留款，共計為140,960,627 元。 ⑪被告於投標時曾繳納履約保證金25,960,000元予原告。 ⑫被告於96年2 月2 日發函原告，請原告協助辦理系爭工程所 設立之臨時水泥混凝土拌和廠（宜建埔里二廠）占有國有地 之復原事務，兩造間就此存有委任契約關係。 ⑬被告同意依代墊混凝土材料款協議，給付原告如附表一第二 項應扣款項部份第1 點「代墊混凝土運輸及材料款」110,25 1,860 元、第4 點「次品質混凝土扣款」11,207元、第6 點 「代僱挖土機及卡車」27,000元；第三項應扣代辦拌和廠用 地復原費用部份第2 點「代辦用地復原費用」978,008 元， 以上總計111,268,075 元。 ⑭原告自94年11月起至95年5 月7 日止，尚未結付予被告之保 留款總計為5,149,674 元。 ⑮附表一全部六大項之金額。 ⑯附表一第一項第1 至5 點、第2 項第1 、4 、6 點，第三項 第2 點、第六項，不爭執被告或原告確應給付予對造。 ⑰附表一第四項第1 點、第五項第1 、2 點，原告已支付該等 項目費用予其他廠商。 ㈡爭執事項： ⑴20,000立方公尺之自辦材料款即混凝土代辦費42,656,546.7 6 元部分：被告就系爭工程所需預伴混凝土材料，有無原告 所指供貨不足、遲延或機具設備及人力不足，造成工程進度 落後或工地待料情況，以致原告得依94年11月4 日第C609標 混凝土供料協調會會議結論⒉（見本院審重訴卷第50頁）， 及施工補充說明書第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁） 、工程契約條款第十六條第項約定（見本院審重訴卷第41 頁），暨民法第227 條第1 項規定，請求被告給付原告收回 2 萬立方公尺之自辦材料款即混凝土代辦費42,656,546.76 元？ ⑵爐石不合格扣款54,886元部分： ⒈原告業主於94年1 月25日取樣之高爐石（原證48，見本院審 重訴卷第115 頁）是否係被告提供？ ⒉若是，則高爐石粉摻料細度試驗值，是否不符原告與業主間 特訂條款約定，以致原告得依施工補充說明第六條第⒋項e. 款之約定（見本院審重訴卷第65頁），及民法第494 條瑕疵 減少報酬請求權、第495 條第1 項損害賠償請求權暨民法第 227 條第1 項規定（擇一有利由法院審理），請求被告給付 爐石不合格扣款54,886元？ ⑶混凝土購料㈡物調款（物價調整款）4,661,044元部分： ⒈契約終止前被告有義務供給混凝土，契約終止後因被告未提 供該材料，原告向他人調貨之支出，得否依施工補充說明書 第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）、工程契約條款第 三十條第項、第項（見本院審重訴卷第47頁）及民法第 227 條第1 項規定，請求被告給付物調款4,661,044 元？ ⒉若原告請求有理由，則被告得否依民法227 條之2 情事變更 原則請求酌減或免除原告此項請求金額？ ⑷混凝土購料㈢結算差價30,498,039.50元： ⒈契約終止前被告有義務供給混凝土，契約終止後因被告未提 供該材料，原告向他人調貨之支出，得否依施工補充說明書 第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）、工程契約條款第 三十條第項、第項（見本院審重訴卷第47頁）及民法第 227 條第1 項規定，請求被告給付混凝土購料㈢結算差價30 ,498,039.50 元？ ⒉若原告請求有理由，則被告得否依民法227 條之2 情事變更 原則請求酌減或免除原告此項請求金額？ ⑸專案土石疏濬原料代購款17,000,000元部分： ⒈被告依約有無提供該材料之義務？ ⒉若是，因被告未提供該材料，原告向他人調貨支出，得否依 系爭施工補充說明書第五條第⒊項（見本院審重訴卷第63頁 ）、第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）及民法第227 條第1 項規定，請求被告給付專案土石疏濬原料代購材料款 17,000,000元？ ⑹被告以財物契約附件即履約保證金繳辦表第二條約定履約保 證金有效期至96年10月20日為由，依不當得利之規定，請求 原告返還履約保證金25,960,000元，並以此債權與原告請求 如附表一第二項第1 、4 、6 點、第三項第2 點（以上為被 告應給付原告）之債權，金額共計111,268,075 元為抵銷， 是否可採？ 四、本院得心證之理由： 查兩造就系爭工程訂有系爭工程契約條款及系爭施工補充說 明，被告負有完成預拌混凝土之工作之義務，但被告未依約 完成工作，兩造提前終止契約關係，業如前述，茲就兩造爭 執事項分別論述如下： ㈠關於終止契約之事由及依據： 本件原告主張依工程契約條款第十六條第項、第三十條第 項、第項及系爭施工補充說明書第六條第⒘項等約定， 終止兩造契約，而被告則辯稱：兩造係合意終止契約云云。 經查： ⑴原告自94年3 月21日、3 月22日、4 月13日、5 月31日、7 月12日、7 月28日、8 月31日、10月17日屢以備忘錄指出被 告混凝土料源品質不穩定、延遲出料、供料不足造成工地待 料之情形（見原證75至89，本院卷一第177 至頁），於94年 10月17日編號94-B72-SC-QC-0656 號、11月1 日編號94-B72 -SC-QC-0694 號備忘錄：「本工程界截至94.10.01為止，計 有牛眠P33 基礎（1750m3）、埔里P20 基礎（770m3 ）、埔 里P65 基礎（936m3 ）、埔里P1墩柱第一昇層SCC （57m3） 等待澆置混凝土，貴公司無法供料已嚴重影響工進」，於94 年11月1 日發出編號94-B72-SC-QC-0692 號備忘錄再稱：「 本工程牛眠高架橋P1墩柱已於94.10.19組模完成等待澆置混 凝土，貴公司無法供料已嚴重影響工進」等情（見原證6 ， 本院審重訴卷第51、52頁；原證83至86，本院卷一第185 至 187 頁），被告亦不爭執伊有供貨遲延及不及之情形，致原 告因此工程進度落後、工地待料之事實（見本院卷二第27頁 反面），應堪認定。 ⑵基此，原告於94年11月4 日編號94-B72-SC-QC-0703 號備忘 錄提醒被告前揭行為影響系爭工程進度將致之法律效果：「 貴公司因資金調度問題，導致本工程預拌混凝土原料無法進 場，混凝土無法正常供料嚴重影想施工作業，請貴公司立即 改善，俾免造成嚴重後果」、「若貴公司無法立即改善混凝 土供料情況，本所將依契約施工補充說明第6 款第17條規定 ，代為採購部分預拌混凝土原料，以期正常供料，相關購料 費用由貴公司估驗計價款中扣回，若有價差損失，由貴公司 自行吸收」（見原證6 ，本院審重訴卷第53頁；原證86，本 院卷一第188 頁），此與94年11月4 日「C609標混凝土供料 協調會會議記錄」：「由榮工直接與各協辦廠商議價訂約， 由各協辦廠商直接向榮工請款，榮工代付款再由宜建估驗計 價款中扣回」（見原證5 ，本院審重訴卷第50頁）之意旨相 同；原告再於94年11月8 日邀同被告、埔里施工所、雙冬施 工所、翔瑞公司、文坊工程行、源廣通運公司、城廣益公司 、廣發企業社、台宇公司之相關人員召開「預拌混凝土供料 檢討會」結論為：「為應本工程工進順利推展，本處與宜建 公司取得共識，由本處與下包訂定短期內所需材料之購料合 約，其費用由宜建公司計價款中扣抵」（見原證90，本院卷 一第192 至194 頁）；原告復於94年12月7 日邀同埔里施工 所、雙冬施工所及被告公司相關人員召開「預拌混凝土後續 供料檢討會」，結論為「宜建公司允諾一星期內解決與其下 包、銀行間財務問題，若仍無法解決，導致本工程無法順利 進行，本處將依合約規定辦理」（見原證90，本院卷一第19 5 至197 頁），是以原告自94年3 月至10月多次警告被告供 料不及導致系爭工程待料、遲延之情形後，於94年11月、12 月間即積極召集被告及相關廠商研討對策，並向被告明確主 張依施工補充說明第六條第⒘項之約定：「乙方於施工期間 ，若供料能量、品質或配合度經甲方書面通知仍無法改善至 甲方要求時，因考慮可能造成總體工程進度落後之虞，甲方 保有收回局部或全部工程之權利，所衍生之額外費用由乙方 負擔，乙方不得異議」（見原證7 ，本卷審重訴卷第68頁） ，原告於94年11月4 日及11月8 日會議中均提出代購計價以 資因應，為被告所同意；原告並於94年12月7 日再向被告下 最後通牒，要求被告立即解決供料問題，否則將依契約約定 辦理。原告即於94年12月9 日營建工字第0940005678號函正 式向被告表示：「若貴公司未能於94.12.19前自行採購混凝 土原料並改善專用拌和廠運作情況，本公司將依據貴我工程 契約（契約編號：000-0000-C093 ）施工補充說明書第六條 第⒘款規定，收回局部或全部工程，所衍生之費用由貴公司 負擔」（見原證89，本院卷一第191 頁）。 ⑶然而，被告遲延供料之情形仍未改善，經原告再於94年11月 23日發出編號94-B72-SC-QC-0752 號備忘錄指明：「一、自 94年8 月份以來，因貴公司財務問題造成混凝土供料不及， 嚴重影響工程進度及人員士氣；目前由本公司代購混凝土原 諒已維持混凝土供料作業，唯貴公司仍常因設備故障及作業 人員不足而延誤供料，造成工地待料。二、依本94.08.31-9 4-B72-SC-QC-0555號備忘錄通知，至今仍為改善，本所將依 工程契約補充說明第六項第17條規定，收回局部或全部工程 ，所衍生之額外費用由貴公司負擔。三、另因混凝土延誤供 料造成工地人員、機具待料及工期延誤等可歸咎貴公司之責 任者，本所將依契約規定辦理罰款事宜」（見原證6 ，本卷 審重訴卷第54頁；原證87，本院卷一第189 頁），復於94年 11月24日以編號94-B72-SC-QC-0756 號備忘錄、94年11月28 日編號94-B72-SC-QC-0843 號備忘錄明確指出被告尚未改善 之事項：「⒈水泥及爐石粉屢有計量緩慢及停頓之情形…… 」（見原證6 ，本院審重訴卷第55、56頁；原證88，本院卷 一第190 頁），再次臚列被告延誤工程之相關缺失。尤其， 原告於95年1 月2 日編號95-B72-SC-QC-0857 號備忘錄更指 出：「一、砂石運輸（源廣通運公司）及混凝土運輸（文坊 工程行）未到場……。二、水泥（台宇實業公司）未到場… …。三、爐石（中聯爐石松）未到場……。四、粗細骨材到 場供應商與原供應商（城廣益實業公司）不符……。五、請 貴公司詳實說明合庫及德固賽公司之扣押工程款法院執行命 令何時撤回，以利工程款運轉，並說明如何處理其他廠商之 債務，以避免再次發生扣押工程款之情事。六、請貴公司詳 實說明如何籌措人員薪資及廠務週轉金，以利拌和廠正常運 作」（見本院審重訴卷第57頁），於95年5 月17日編號95-B 72-SC-QC-1162 號備忘錄亦稱：「⒎近期屢有貴公司債權人 赴本工程專用廠要求解決債務問題，貴公司應主動協調解決 ，避免干擾廠務運作，以維持混凝土供料作業」（見原證6 ，本院審重訴卷第60頁）；原告乃於95年9 月13日以編號95 -B72-SC-QC-1430 號備忘錄主張：「因貴公司財務問題影響 ，無法自行辦理混凝土原料採購及運輸，致混凝土供料作業 無法正常運作，由本公司收回20,000m3混凝土乙案即將執行 完畢，為避免因無法持續供料影響工進，請貴公司於95.09. 16前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，以維持混凝土 供料作業；若貴公司未能維持混凝土供料，造成工地人員、 機具待料及工期延誤等損失，本公司將依契約規定辦理罰款 事宜，另將依工程契約補充說明第六項第⒘款規定，收回局 部或全部工程所衍生之額外費用由貴公司負擔」（見原證6 ，本院審重訴卷第70頁）。綜上可知，原告依94年11月間兩 次會議結論進行代購20,000立方公尺混凝土一案將於95年9 月間執行完畢，故再次請求被告應依約依工程進度供料。詎 被告竟以95年9 月16日95宜（混）發字第0022號函覆以：「 本公司復因承攬貴公司其他工程，部分工程款項尚未給付， 其保留款亦遭扣留。本公司財力實無可行辦理限量備妥混凝 土原料，惟誠祈工進未因其受影響，本公司懇請貴公司以每 次20,000立方米混凝土之數量、繼續代為購料以禱工進順利 」（見原證10，本院審重訴卷第71頁），顯見被告已喪失依 約供應混凝土之履約能力，有致系爭工程延宕之虞。因此， 原告即於95年11月7 日以營建工字第0950004355號函主張： 「因貴公司發生財務問題導致停止供料後，工作團隊已撤離 、無法繼續運作供料，經多次催告，迄今仍無任何恢復正常 履約之動作，已喪失履行本契約之能力，本公司將依貴我工 程契約第30條規定辦理，爰自即日起依約與貴公司終止契約 」（見原證11，本院審重訴卷第72頁），而被告承認於95年 11月9 日收受此函（見本院審重訴卷第187 頁）。 ⑷綜合上述，原告自94年3 月起至11月間，屢發備忘錄警告被 告遲延供料應予改善，但被告無力改善，原告乃召集被告及 相關廠商協議以代購方式因應系爭工程待料延宕工程進度之 情形，此核與系爭工程契約條款第十六條第項：「甲方如 發現乙方工作品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程 安全時，得指定乙方限期改善……如乙方不遵期限辦理，甲 方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因此所產生之費 用及損失均應由乙方負責」之約定相符（見原證4 ，本院審 重訴卷第40至41頁），應屬正當。嗣原告依94年11月兩次會 議結論代購部分混凝土並於被告之計價款中扣回辦畢後，於 95年9 月再次請求被告依約供料，詎被告回函拒絕並請求原 告繼續以代購扣款方式，則原告主張被告之情形符合系爭工 程契約條款第三十條第項而得終止兩造契約：「如乙方有 下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方通知限 期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時……使甲方 認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任 何法律或行政程序，逕行終止或解除契約……乙方及其員 工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方指 示工作者。……不遵守本契約文件規定者。其他可歸責 乙方之事實。……」（見原證4 ，本院審重訴卷第46至47頁 ），並依系爭工程契約條款第三十條第項約定：「依第2 項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行 或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用， 由原契約廠商負擔。甲方在本契約工程全部完工前，不支付 乙方之應得工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完 工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依 約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償 甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足 ，則由乙方及其連帶保證人連帶清償」（同上卷頁），洽由 其他廠商完成兩造終止部分之契約，並向被告請求因此增加 之費用，且此等金額得自保留款或履約保證金內扣還，如有 不足，仍得向被告請求賠償，洵屬有據。被告空言辯稱：伊 於95年11月6 日函請原告無條件同意兩造終止契約，並經原 告於翌日函覆同意，故兩造係合意終止契約云云，顯係倒置 因果，應無可採。 ㈡本件有無情事變更原則之適用： 被告雖以：因砂石飆漲，甚至有惜售情形，不可能依原契約 履行等語置辯，而主張情事變更原則。惟查： ⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227 條之2 前段固有明文，惟如當事人 所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定 雙方權利義務之取得或拋棄，如無違法或顯失公平之情事， 依契約自由、私法自治原則，應適用該當事人間之特別約定 （臺灣高等法院96年度建上字第99號、97年度建上字第53號 民事判決意旨參照，分別經最高法院97年度臺上字第1106號 判決、99年度臺上字第361 號判決予以維持）。蓋適用情事 變更原則之效果將導致法院介入雙方當事人合意之契約約定 內容，變更雙方原契約約定，因此，在適用上自應嚴格限縮 之。從而，揆諸最高法院判決意旨，原則上應予尊重當事人 間關於不適用物價調整之約定，例外於違法或顯失公平之情 形下，法院始有介入增、減給付或變更原有效果之餘地。 ⑵經查，本件兩造於93年9 月22日簽訂之工程契約條款第十四 條第款已明文約定：「本工程不按物價指數調整工程款」 、施工補充說明第五條「付款辦法」第⒌項亦明文：「本工 程不依物價指數調整單價」（見原證4 、7 ，本院審重訴卷 第39頁、第64頁），揆諸前揭說明，本院原則尊重，被告如 欲主張民法第227 條之2 前段之情事變更原則而減免給付， 自應嚴格限縮之，並由被告負舉證之責。經查，行政院業於 93年5 月3 日頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價 變動之物價調整處理原則」，是於兩造簽約之前，被告自得 盱衡當時營建材料價格上漲之趨勢，審慎評估風險後，始同 意「不按物價指數調整工程款」。何況，被告於訂約時就物 價波動之情形，是否確無預見之可能？如可預見，預見程度 如何？又訂約後因砂石物料價格上漲，被告實際所受損害多 寡？原告所受利益為何？如依其原有效果履行，究竟有何顯 失公平情形？（最高法院99年度臺上字第1320號民事判決意 指參照）被告應就系爭工程於何時訂購物料、材料成本若干 等事實舉證證明，若被告未舉證證明，無從比較其於營造工 程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，即難認其 確有因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失之 情事，或依系爭契約約定之原有效果確有顯失公平之情形（ 最高法院98年度臺上字第1914號民事判決意指參照）。 ⑶本件被告雖屢於94年9 月6 日、95年4 月7 日、5 月2 日、 6 月15日、6 月26日、7 月12日、9 月21日、11月6 日致函 原告請求依酌情調整工程價格（見被證1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 ，見本院審重訴卷第136 至148 頁），且於95年6 月6 日95宜（混）發字第0013號函正式向原告說明大陸地區 於95年4 月間公告自95年5 月1 日起禁止天然砂出口、油價 攀升等局勢，請求以砂石運輸調整價格重新計價，並提出物 價指數分析表及剪報（見被證14，本院卷二第61至64頁）， 又於95年6 月20日95宜（混）發字第0016號函請求原告調整 價格，並附營造工程物價指數、營造工程物價砂石及級配類 指數年增率為據（見被證15，本院卷二第71至75頁），再提 出「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整 處理原則」，明訂物價指數漲幅超過2.5 ％部分，依行政院 主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總數，辦理 物價調整，另有中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動 之物價調整處理原則及行政院公共工程委員會工程企字第09 500326530 號函為證（見被證16、17，本院卷二第78至79頁 ）；且原告另洽義展公司購入混凝土亦有適用物價調整計款 等情（見原證51、52，本院審重訴卷第120 至122 頁），據 而辯稱：92年11月以後營建原料大幅上漲，非兩造訂約當時 可以預見之情事變更，原告亦不否認兩造訂約後之混凝土物 價漲幅業已超過2.5 ％，故主張依情事變更原則，減免被告 依約所得請求給付之金額云云。綜合被告提出之前揭事證， 縱可得知砂石暴漲之大環境情勢固屬事實，原告亦曾於95年 5 月8 日以編號95-B72-ST-QC-1128 號備忘錄向中興工程顧 問股份有限公司國道六號南投段工程處求助：「一、臺灣全 省自95.05.01起，面臨砂石因料源不足價格暴漲，甚至有惜 售情形，已造成砂石骨材備料困難。二、鄰近本工程之重大 河川疏濬工程及合法料源開採區皆已陸續到期，相關政府主 管機關至今未有任何明確開放計畫，造成本工程恐將無法取 得穩定混凝土骨材料源。三、油價自本工程開工以來連續高 漲，已嚴重影響施工機具運作及運輸成本。四、綜合以上所 述，砂石料源短缺及砂石、油料價格暴漲已對混凝土供料成 本造成重大衝擊，並非一般有經驗之承包商所能合理預料， 依據一般條款G.7 規定，特以書面說明所遭遇狀況，請貴處 協助解決上述問題」，並檢附系爭第C609標混凝土成本變動 一覽表供參（見被證13，本院卷二第59至60頁）。然而，觀 諸前揭相關資料顯示，砂石骨材係自94年下半年起因料源供 不應求而漲價約2 成，於95年5 月起暴漲；但據被告自承伊 於94年底即發生財務危機（見被證15，本院卷二第71頁）， 復承前述，被告之債權人多次赴系爭工程施工現場主張權利 ，又原告早自94年3 月起即已一再發出備忘錄指正被告供料 不足致系爭工程進度落後、工地待料之情形，亦為被告所不 爭執，則被告自94年3 月起長達1 年以上供料遲延之違約行 為，是否與94年下半年起砂石價格暴漲之大環境情勢具有相 當因果關係，自非無疑。亦即，被告自94年3 月起陸續供料 不足之違約行為究係因自身財務困難所致，抑或因砂石飆漲 所致，被告未盡舉證證明之責任。何況，原告既依94年11月 間兩次會議結論另向義展公司洽購混凝土且經義展公司完成 供料並計價付款結算在案（詳後述），可見當時市場上並非 「不可能」購得砂石物料，而係與被告個人之履約能力、償 債能力有關。從而，被告所辯，難以遽採。 ⑷再者，依前揭政府頒佈之物價調整原則，均以廠商已如實履 約但有調整價格之必要為前提。佐以行政院公共工程委員會 87年6 月26日工程企字第8707234 號函示：「公共工程在 砂石供需產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下依照 個案承商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行 所受影響程度，予以適當之補償與調整」可知，承攬人至少 應證明係在砂石價格上漲後購入並使用於工程，而有不敷成 本、顯失公平之情事。然而，本件被告卻就伊於漲價後確有 購入砂石料且已施用於系爭工程等節，未能證明，自無從認 定被告有何因砂石價格上漲而增加費用之情事變更結果，亦 無從以該物價變動、被告所受損失、原告所受利益等其他實 際情形以定其增加給付之適當數額。易言之，本件縱有情事 變更原則之適用，被告仍應就伊因此所實際增加之支出、施 工成本加以舉證，以證明其因此情事變更受有損失、不利益 ，致依原訂契約約定計價顯失公平。否則，倘若被告僅泛稱 成本上漲，並提出物價標準云云，自己卻無實際購入物料用 於系爭工程之事實，造成系爭工程進度延宕後再請求原告代 購扣款，自不得主張顯失公平。查本件被告自原告邀集相關 人等召開94年11月兩次會議後，即同意由原告自行向其他廠 商代購砂石物料以完成系爭工程，迄兩造於95年11月9 日終 止契約關係為止，被告仍無法正常供料，仍要求原告繼續代 購並自每期計價款中扣回，業如前述，可見被告既始終未履 行本件原告請求賠償之契約項目—包括混凝土運輸及材料款 、95年5 月30日至9 月18日收回20,000立方公尺混凝土自辦 材料款、挖土機及卡車費用、拌和廠用地復原費用、混凝土 購料㈡物調款、混凝土購料㈢結算差價、專案土石疏濬原料 50,000立方公尺代購款（詳後述），而由原告代購或收回自 辦，則原告已屬違約在先，待原告因此支出相關費用並向被 告請求賠償該等損害時，被告自不得於事後主張減免給付， 否則無異鼓勵承攬人違約放任工程延宕。 ㈢契約終止後，被告之損害賠償責任： 按民法第226 條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者均屬之；凡基於債務人個人之事由，致不能給付 ，如由第三人代為履行，則屬可能者，為主觀不能。按債務 不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之 事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債 務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行 責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由 所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責 （最高法院著有97年度臺上字第1000號判決意旨參照）。經 查，本件被告前揭供料不及之行為，是否係因不可歸責於被 告之物價飆漲情事，或係因可歸責於被告之財務週轉問題， 本應由被告負舉證責任，然被告迄未舉證證明，業如前述， 被告自應就可歸責之事由致給付不能因此造成原告之損害， 負賠償責任。又民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用 ，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，如依契約約定 終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以 前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受 影響（最高法院95年度臺上字第2152號民事判決意旨參照） ，亦即，所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發 生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權 之行使而受妨礙（最高法院著有88年度臺上字第1219號民事 判決參照）。從而，本件原告主張依系爭工程契約條款第三 十條第項之約定，請求被告給付契約終止前、因可歸責於 被告之給付不能，而由原告支出之代購費用、收回自辦費用 及已生損害之賠償，即屬有據。茲分別檢視如下。 ㈣關於原告得請求之項目： ⑴代墊混凝土運輸及材料款110,251,860元： 此部分款項業經被告於94年12月16日、12月20日、12月28日 、95年3 月3 日、5 年29日函覆同意於各期估驗計價款中扣 回（見原證18至23，本院審重訴卷第84至89頁），亦為被告 於本件訴訟中所不爭執（如不爭執事項⑬），故原告依94年 11月4 日協調會會議結論、施工補充說明第六條第⒘項、工 程契約條款第十六條第項請求被告給付此部分款項，應予 准許。 ⑵95年5 月30日至9 月18日收回20,000立方公尺自辦材料款42 ,656,546.76 元： 此部分款項業據原告提出物料驗收紀錄報告單附卷足憑（見 原證24至46，本院審重訴卷第90至112 頁），且有中聯資源 股份有限公司、城廣益實業有限公司、翔瑞實業有限公司、 源廣通運有限公司、文坊工程行、台宇實業有限公司開立向 原告請領爐石粉、粗細砂石、混凝土、水泥等款項暨運費之 統一發票可佐（見原證24-1至46-1，本院卷一第62至85頁） ，堪以認定原告確就原應由被告承辦之混凝土供料工作，自 行支出此部分款項以資因應。被告固辯稱：收回自辦與代為 購料不同，伊並未參與，亦無計價請款云云。惟承前所述， 本件係因被告無力供料，屢經原告發函限期改善、催告履約 、最後不得已終止兩造契約關係，故原告依系爭施工補充說 明書第六條第⒘項約定：「甲方保有收回局部或全部工程… …所衍生之額外費用由乙方承擔」（見原證7 ，本院審重訴 卷第68頁），請求被告應給付此部分自辦材料款之費用，自 屬有據。且原告此部分費用之請求亦不因事後終止契約而受 影響，亦如前述。從而，被告所辯，與系爭施工補充說明之 明文約定不合，自無可採。 ⑶次品質混凝土扣款11,207元： 依照中興工程顧問股份有限公司國道六號南投段工程處94年 12月20日00-000-0000 號書函所敘：「有關貴所提報國道6 號地C609標工程埔里高架基樁（編號：PW70-5）混凝土28天 試體抗壓強度部分不符設計強度，經評估不影響構造物安全 ，並以次品質混凝土計價（付款因數0.95）乙案，業獲國工 局第二區工程處同意備查」可稽（見原證56，本院審重訴卷 第166 頁），此經被告95年3 月3 日函覆同意於第11期估驗 計價款中扣回（見原證57，本院審重訴卷第167 頁），亦為 被告於本訴訟中所不爭執（見不爭執事項⑬），則原告依系 爭施工補充說明第五條第⒉項：「如估驗期內某部分混凝土 經壓試結果未達設計標準時，則該部分混凝土暫不予估驗， 應俟證明其確無安全顧慮始得估驗，如業主裁定須予扣款時 ，其扣款費用皆由乙方負擔，乙方不得異議」及第六條第⒐ 項c.款：「試體壓驗結果，其強度如有未達業主規範要求， 業主要求結構需打除重做或扣款時，其因而發生之一切供料 及因工期延誤之損失，均由乙方負責賠償，甲方得於估驗款 或保留款扣抵」等約定（見本院審重訴卷第63、67頁），請 求被告給付此部分遭業主扣款之款項，核無不合。 ⑷高爐石粉細度不合格扣款54,886元： ⒈原告主張：被告提供之爐石粉因不符合原告與業主間「國道 六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程樁號：30K+02 5 至36K+270 特訂條款」「第03053 章水泥混凝土之一般要 求」第1.4.1 ⑼關於「混凝土及水泥墁料用水淬高爐爐碴粉 」應符合中國國家標準（CNS） 之約定（見原證73、74，本 院卷一第168 至172 頁），故交通部臺灣區國道新建工程局 第二區工程處95年10月12日國工二埔字第0950006191號函稱 ：「有關國道6 號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程 之備用混凝土拌和廠於94年1 月25日取樣之高爐石粉摻料細 度試驗值不符特別條款規定，已使用於結構物之高爐石粉建 議全額扣款案，本處同意備查」、「依貴處核算本案扣款金 額計算式如下：1.2 元/kg （高爐石粉單價）*378m3（混凝 土數量）*121kg/m3 （每m3混凝土爐石含量）＝54,886元」 ，原告即於95年10月14日以編號95-B72-SC-QC-1495 號備忘 錄轉知被告應予扣款54,886元，有該函及備忘錄在卷足證（ 見原證48，本院審重訴卷第114 、115 頁）。經本院函詢交 通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處，據該處100 年5 月4 日國工二投字第1000002708號函覆以：「『宜建南投埔 里廠』為國道6 號南投段第C608標之混凝土專用廠，同時兼 作同路段第C609標之備用混凝土廠，針對94年1 月25日取樣 不符合特訂條款規定之高爐石粉材料，係自『宜建南投埔里 廠』取樣，且該廠於該時段使用該批材料生產之混凝土分別 供應C608標及C609標工程使用，而因高爐石粉細度試驗值不 符特訂條款規定乙事，分別代表上述二標」等情明確（見本 院卷一第287 至288 頁），再參該處100 年2 月16日國工二 投字第1000000999號函附試驗報告記載：埔里工務所所採材 料用途為「水泥混凝土用」，取樣地點在「宜建南投埔里廠 」，取樣日期為94年1 月25日，而水淬高爐碴粉試驗結果報 告亦載明工程名稱包括「國道6 號南投段第C609標埔里高架 橋及交流道工程C609-C-004」，另附有良偉實業股份有限公 司出貨單佐證該公司於94年1 月25日廠交爐石粉予客戶即被 告之事實（見本院卷一第263 至274 頁），綜上足認取樣高 爐石應來自於被告之提供。被告空言否認高爐石為伊所提供 、原告有無遭業主扣款而受有損害云云，俱無可採。 ⒉至於被告辯稱：原告未依民法第493 條規定，先請求伊修補 瑕疵，即不得請求減少報酬云云。惟按工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人未依限修補， 或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約，但 瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493 條第1 項 、第494 條定有明文。基此，定作人於承攬人完成工作時， 若其工作有瑕疵，定作人得定相當期限請求承攬人修補，如 承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人非不得依民法第494 條之規定請求減少報酬 （最高法院81年度臺上字第2736號判決意旨參照）。承前所 述，交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處係於95年10 月12日始發函原告表示扣款備查，原告即於95年10月14日以 備忘錄轉知被告，於該函及備忘錄中均表明該等摻料細度試 驗值不符特訂條款規定之高爐石粉：「已使用於結構物」（ 見原證48，本院審重訴卷第114 、115 頁），是以原告得知 此情時，高爐石粉既已因施作而附合於結構物，業主及原告 乃以扣款方式處理，核與前揭民法第494 條就「瑕疵不能修 補」之情形下，定作人得請求「減少報酬」之規定相符。被 告辯稱：原告未先請求伊修補瑕疵故不能請求扣款云云，自 非的論，要非可採。 ⒊從而，原告依系爭施工補充說明第六條第⒋項e.款「爐石品 質應符合業主施工規範之規定」及民法第494 條減少報酬之 規定，請求在應給付被告之工程估驗款中扣抵此部分不合格 高爐石粉之報酬款54,886元，核無不合，應予准許。 ⑸挖土機及卡車費用27,000元： 此部分款項之支出，有原告95年9 月11日編號95-B72-SC-QC -1425 號備忘錄及送貨單，及被告廠務主任江選雄在場簽認 為憑（見原證49、58，見本院審重訴卷第116 、117 頁）， 亦為被告所不爭執（見不爭執事項⑬），故原告依系爭施工 補充說明第五條第⒊項、系爭工程契約條款第十六條第項 約定，請求被告負擔此部分費用，應無疑義。 ⑹水泥混凝土拌和廠用地復原費用978,008元： 此部分費用，係因被告96年2 月2 日96宜（混）發字第0004 號函稱：「關於本公司埔里二廠（前國道六號南投段第C609 標埔里鋼架橋及交道工程專用臨時預拌混凝土廠）拌和設備 已拆除用地復原一案」、「因本公司現正面臨財務困難，望 貴所能協助本公司辦理」（見原證59，本院審重訴卷第170 頁），原告應被告之請求，乃洽由興陽通運股份有限公司進 行「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（原 專用拌和廠用地復原廢土及混凝土塊運棄）」，因而支出97 8,008 元，有工程結算驗收證明書及結算明細表在卷足憑（ 原證60，本院審重訴卷第171 、172 頁），亦為被告所不爭 執（見不爭執事項⑬），故原告依系爭施工補充說明第六條 第⒈項約定：「若乙方需設置工地專用拌和廠，必要時得由 甲方協助辦理用地取得事宜，但所衍生額外費用由乙方自行 負擔」及委任契約關係，請求被告給付此部分費用，亦屬可 採。 ⑺代購混凝土購料㈡之物調款4,661,044 元： ⒈原告於95年5 月16日轉與訴外人義展公司簽訂「國道六號南 投段第C609標埔里高架橋及交流道工程預備混凝土購料㈡財 物採購契約」，購入100,000 立方公尺混凝土，有該份財物 契約、標單、工程契約條款為證（見原證63，本院審重訴卷 第181 至202 頁），並於96年9 月21日與義展公司辦理工程 契約變更，給付物價指數調整款4,661,044 元予義展公司（ 見原證51、65，本院審重訴卷第120 、205 頁），亦有計價 單、契約變更追加減帳簽認單、物調款計算表、原告之支出 憑證黏存單附卷可考（見原證65，本院審重訴卷第205 頁； 原證65-1，本院卷一第86至88頁；原證65-2，本院卷一第89 頁）。實則，原告與義展公司簽訂前述採購契約之前，業已 於94年11月4 日備忘錄主張將依系爭施工補充說明第六條第 ⒘項之規定，代購混凝土物料並自被告之計價款中扣回，若 有價差應由被告負擔（見原證6 、86，本院審重訴卷第53頁 、本院卷一第188 頁），並於94年11月間兩次會議中均主張 依系爭施工補充說明第六條第⒘項之規定，收回局部或全部 工程之權利，所衍生之額外費用由被告負擔（見原證90，本 院卷一第195 至197 頁），原告復於94年12月9 日正式發函 向被告主張系爭施工補充說明第六條第⒘項之權利（見原證 89 ， 本院卷一第191 頁），對此，被告未表異議，仍於95 年9 月16日函覆請求原告繼續以每次20,000立方米混凝土之 數量代為購料（見原證10，本院審重訴卷第71頁），俱如前 述。則被告臨訟始辯稱：原告向伊請求義展公司之物調款不 符合施工補充說明第六條第⒘項「施工期間中」及「回收部 分或全部工程」之要件云云，顯違前揭兩造已達成之共識。 何況，依系爭工程契約條款第三十條第項約定，原告本可 於終止契約之後，自行洽由其他廠商完成被終止之契約，其 所增加之費用，即應由原契約廠商即被告負擔。 ⒉綜上，原告既於被告無異議之95年5 月16日轉向義展公司簽 訂系爭工程之混凝土購料㈡財物採購契約，就原告與義展公 司嗣後辦理工程契約變更而應給付物價調整款之部分，確係 因被告違約而衍生增加之費用甚明，被告自應負責。從而， 原告依系爭施工補充說明第五條第⒘項、工程契約條款第三 十條第項之約定而為此部分主張，洵屬有據，應予准許。 ⑻混凝土購料㈢結算差價30,498,039.5元： ⒈就此部分，原告主張：因被告依約應提供之混凝土數量為29 3,690 立方公尺，被告至95年4 月20日止，提供之混凝土數 量約114,000 立方公尺，尚餘約180,000 立方公尺未提供， 原告因而轉洽由義展公司提供不足之物料以維持系爭工程所 需之混凝土數量等情，被告亦不否認此部分物料係兩造契約 終止前，原告請求被告供應而被告未能供應，故原告轉向義 展公司採購，僅辯稱：應扣除原告本應支出之材料費用，且 原告得向業主請求物調，並無損失等語（見本院卷二第104 頁反面）。按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者， 其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，民法第216 條之 1 定有明文。原告既因兩造契約終止，而另於96年6 月29日 與義展公司簽訂標的為混凝土69,584.5立方公尺之「國道六 號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（預拌混凝土購 料三）」之財物採購契約，並已依約履行完畢，有財物契約 、工程詳細價目單、結算明細表、工程結算驗收證明書、驗 收記錄、支出憑證黏存單、統一發票、交辦或承攬工程詳細 計價單在卷，足認義展公司至97年6 月3 日累計完成混凝土 價值157,159,444 元（見原證66、67、68，本院審重訴卷第 166 至170 頁；原證68-1，本院卷一第90至131 頁），扣除 原告主張被告契約價值126,661,404.5 元後，差額為30,498 ,039.5元（見原證52附表，本院審重訴卷第121 至122 頁） ，經對照原告所主張原證52附表上所載「宜建單價」，核與 被告公司之交辦或承攬工程詳細計價單上所記載之單價相符 （見原證12至17，本院審重訴卷第承攬73至83頁），自堪採 信為事實（見本院卷二第104 頁反面）。被告空言否認此金 額之計算方式（見本院卷一第231 頁），實無可採。 ⒉此外，被告仍以同前情事變更之理由辯稱伊不須負擔此部分 款項云云，亦無可採。應認原告依系爭工程契約條款第三十 條第項：「依第2 項終止或解除契約者，甲方得依其所認 定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約 ；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」之約定，將原告另 向義展公司洽購之款項、扣除原告因契約終止而免對待給付 之利益後，向被告請求增加之費用差額，合於民法第216 條 之1 之規定之意旨，亦無不合，應予准許。 ⑼專案土石疏濬原料50,000立方公尺之代購款17,000,000元： ⒈原告於95年11月22日編號95-B72-TC-QC-1593 號備忘錄請國 道新建工程局第二區工程處埔里工務所協助辦理：「本工程 尚未完成澆置混凝土約12萬立方公尺，符合經濟部來函中所 附『公共工程專案申購河川作業規定資料』專案申購條件… …本次依專案申購作業規定申購5 萬立方公尺……」，經埔 里工務所書函依規定辦理，原告即於96年6 月21日匯款1,70 0 萬元至「水利署水資源作業基金—四河局405 專戶」（見 原證69、70、71，本院審重訴卷第212 至216 頁），應堪認 定為事實。被告雖質疑原告專案申購砂石與伊承包系爭第C6 09標之混凝土有何關聯，惟觀諸96年8 月「濁水溪集鹿大橋 上游段疏濬土石（第三、四期）申購專案砂石流向管理計畫 」記載原告當初承包之「國道六號南投段第C609標埔里高架 橋及交流道工程」申購50,000立方公尺為第一順位，當時系 爭工程之砂石加工廠已經原告另行洽商長益公司，專用拌和 廠另為義展公司（見原證92，本院卷一第199 至210 頁）， 且原告96年7 月11日編號96-B72-SC-QC-2127 號致義展公司 之備忘錄亦敘明：「貴公司埔里廠2 號拌和機（3m3 ）於本 工程專案申購土石期間應作為本工程專用廠，不得對外營業 （含608 標），以確保專案申購砂石成品確實使用於本工程 ，並將廠區新設之骨材備料庫作為本工程專案申購砂石成品 專用儲料區，以確保專案申購砂石成品與一般砂石成品不致 混置」（見原證94，本院卷二第110 頁），綜上應可特定原 告向經濟部申購之專案土石原料應用於系爭第C609標工程之 混凝土無疑。又查，混凝土之澆置首應進行混凝土之拌和， 包括粗細骨材之級配、清潔，必須符合設計級配不混入泥土 塊、灰塵或其他雜物腐質，此觀之行政院公共工程委員會於 92年9 月23日發布工程管字第09200389150 號之「工程施工 查核作業參考基準」自明。被告身為混凝土供應廠商，竟仍 爭執原告另以專案採購之土石疏濬「粗細骨材」與其承包之 混凝土工程無關，顯係飾詞卸責。從而，原告依系爭施工補 充說明第五條第⒊項、第六條第⒘項之約定，請求被告負擔 此部分支出之費用，應有理由。 ⒉惟被告以：採買砂石之費用支出本屬原告施作系爭工程所必 須支出之工程費用，原告不因此受到損害等語置辯。查本件 原告既係依系爭工程條款第三十條第項第、、款等 約定，終止兩造契約關係，而此部分費用係於兩造契約終止 後，原告自辦及另行招商完成工作，則依該條第項所訂終 止契約後之損害賠償責任：「本工程經甲方自辦或另行招商 承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於 乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將差額 賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還……」（ 見原證4 ，本院審重訴卷第47頁），是以兩造明文約定被告 所負賠償責任應限於「原告為完成終止後工程所支付之一切 費用，大於被告依約完成可得之工程款，其差額金額」。因 此，原告主張此部分專案土石疏濬原料費用應由被告負擔之 前提，應以此部分費用「大於被告依約完成可得之工程款」 ，且僅得請求「差額」部分之金額。蓋所謂「被告依約完成 可得之工程款」乃原告即定作人就被告即承攬人未完成之工 作本所應給付之報酬，既因契約終止而免為對待給付，原告 亦受有無須對被告支付此部分報酬之利益，揆諸前揭民法第 216 條之1 之意旨，自應予扣除。此經本院於100 年10月28 日言詞辯論期日闡明原告應就此「差額」部分進行計算舉證 （見本院卷二第105 頁），然原告至辯論終結前仍未提出說 明。從而，原告既未舉證證明此部分專案土石疏濬原料款1, 700 萬元即屬系爭工程條款第三十條第項所約定「大於被 告依約完成可得之工程款」之「差額」，自難逕認為原告主 張被告給付此部分費用為有理由。原告此部分主張，既乏所 據，不應准許。 ㈤關於履約保證金25,960,000元可否抵銷上列原告得請求被告 給付之款項： ⑴被告辯稱：履約保證金之期限已屆，原告應返還之，謹以此 履約保證金主張抵銷等語，並提出履約保證金收據為證（見 被證10，本院卷一第150 頁），原告亦不爭執被告於投標時 曾繳納履約保證金25,960,000元之事實（見不爭執事項⑪） ，惟主張：伊依約得沒收履約保證金，被告並無主張抵銷之 餘地云云。惟查，原告主張得沒收履約保證金之依據係工程 契約條款第九條第項第㈠款、第㈡款第⒋目（見原證72， 本院審重訴卷第217 至218 頁），觀諸工程契約條款第九條 「履約保證金」第項第㈡款第⒋目之規定乃：「乙方有下 列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。其情形不宜 全部不予發還者，甲方得一部分不予發還：……因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金」。蓋終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅 之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力 ，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同；故承攬契 約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經 濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受 領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院70年度台上字 第1328號判決、74年度臺上字第1769號判決意旨參照），基 於斯旨，原告亦不否認伊就被告已完成工作之部分，仍有給 付被告工程款及退還保留款之義務（如附表一，本院審重訴 卷第24頁）。基此，依95年5 月29日交辦或承攬工程詳細計 價單記載，截至95年5 月27日為止，被告累計完成系爭工程 價值為205,986,676 元（實付200,837,002 元、保留款5,14 9,674 元，如不爭執事項⑭），據此計算被告已完成工作之 契約價值占總契約價值之比率約為39.26 ％【計算式：205, 986,676 ÷524,724,046 ＝39.26 ％】（見原證16，本院審 重訴卷第82頁），則依前揭工程契約條款第九條第項第㈡ 款第⒋目之約定，原告本應退還按此比率計算之履約保證金 10,191,896元【計算式：25,960,000×39.26 ％＝10,191,8 96】，逾此部分之保證金金額，乃因可歸責於被告之事由而 終止契約，原告始可依前揭工程契約條款第九條第項第㈡ 款第⒋目之約定，不予發還被告。 ⑵被告雖主張：履約保證金係違約金性質，本件兩造約定之履 約保證金誠屬過高，請求酌減云云。按履約保證金乃契約當 事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額 ，以為履行契約之擔保。該保證金是否兼具於不履行契約或 不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容 衡量定之（最高法院91年臺上字第901 號判決參照) 。本件 兩造不爭執被告承攬系爭工程應按系爭工程契約條款第九條 第項第㈠款由被告給付予原告之履約保證金係違約金性質 （見本院卷一第233 頁，卷二第25頁），惟原告主張此乃懲 罰性違約金，被告辯稱此係損害賠償預定之違約金，得予酌 減。觀諸前揭工程契約條款第九條第項既已明文約定：如 經認定被告有第㈢款違約情事，原告得逕行沒收履約保證金 （見本院審重訴卷第217 頁），無庸論究原告得向被告請求 之損害賠償金額多寡，應屬懲罰性質之違約金。然按民法第 252 條明文：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用 （最高法院70年度臺上字第3796號判決意旨參照）。且契約 當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會 經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債 務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；而債務已為一 部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額；是 當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極 損害，均應加以審酌（最高法院84年度臺上字第978 號判決 意旨參照）。本件被告雖請求本院減少兩造約定之履約保證 金金額，然其所持理由仍無非為：砂石成本價格飆漲不可歸 責於被告云云（見本院卷一第233 頁）；經本院闡明被告應 提出衡量價格標準（見本院卷二第105 頁），被告仍謂依物 價調整處理原則就超出2.5 ％部分予以調整工程款之標準（ 見原證51、52，本院卷二第127 頁反面、第161 頁反面）。 承前所述，被告自94年3 月起即有供料不及之違約情事，是 否與伊進料成本上漲有關，未見被告舉證以實其說，實難遽 認為上項違約情事均不可歸責於被告。被告執此相同理由主 張酌減履約保證金，自難令人信服。除此之外，被告從未具 體說明依客觀事實、社會狀況與兩造所受消極損害、積極損 害之情狀，本件兩造約定之履約保證金有何過高之情事。參 以公共工程委員會90年7 月23日（90）工程企字第90027777 號函亦僅指示：「機關辦理營建工程，廠商應納之履約保證 金，以契約總價10％為上限」，本件兩造約定履約保證金5 ％並未逾此上限，在被告別無具體舉證之情形下，實難遽認 本件履約保證金為過高。況承前所述，系爭工程契約條款第 九條「履約保證金」第㈡項第⒋款既已明文約定，契約終止 時，應按完成及未完成部分之比率計算履約保證金之返還及 不予返還之金額，而非全部沒收，亦難認為有何過高之情事 。從而，被告主張履約保證金過高而請求本院酌減至2.5 ％ 云云，核無所憑。 ⑶從而，被告主張以原告應發還之履約保證金抵銷前揭各項應 付之費用及賠償金額，於10,191,896元之範圍內，為有理由 ，逾此範圍之抵銷主張，即屬無據。 ㈥綜上所述，原告依兩造於94年11月間兩次協調會議結論、系 爭施工補充說明第六條第⒘項、第⒈項、工程契約條款第十 六條第項、第三十條第項等規定，請求被告給付代墊混 凝土運輸及材料款110,251,860 元、95年5 月30日至9 月18 日收回20,000立方公尺混凝土自辦材料款42,656,546.76 元 、代辦拌和廠用地復原費用978,008 元、系爭工程混凝土購 料㈡物調款4,661,044 元、混凝土購料㈢結算差價30,498,0 39.5元，依系爭施工補充說明第五條第⒊項、工程契約條款 第十六條第項之規定，請求代僱挖土機及卡車費用27,000 元，另依系爭施工補充說明第五條第⒉項、第六條第⒐項c. 款、e.款，請求次品質混凝土扣款11,207元、爐石不合格扣 款54,886元均屬有據，扣除原告應給付尚未給付被告之工程 款140,960,627 元及應退還尚未退還之保留款5,149,674 元 ，再經被告抗辯以原告應退還之履約保證金10,191,896元抵 銷後，被告仍應給付32,836,394元予原告【計算式：110,25 1,860 ＋42,6 56,546.76＋11,207＋54,886＋27,000＋978, 008 ＋4,661,044 ＋30,498,039.5－140,960,627 －5,149, 674 －10,191,896＝32,836,394.26 ，元以下四捨五入】。 從而，原告請求被告給付32,836,394元，及自97年1 月9 日 備忘錄送達被告後之97年2 月1 日起至清償日止，按年利率 5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 則無理由，應予駁回。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第85條第2 項，第398 條第1 項第5 款、第 392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 14 日 民事第三庭 法 官 林晏如 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 14 日 書記官 林秀娥 附表一（原告請求項目及金額明細表）： ┌──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┐ │ 項 次 │ 項 目 │ 實 付 金 額 │ 備 註 │ 證 號 │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │一、應付工程款 │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ １ │ 94.11第8期計價款 │ 16,911,260元 │ 已扣2.5保留款 │ 原證12 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ２ │ 94.12第9期計價款 │ 16,306,792元 │ 已扣2.5保留款 │ 原證13 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ３ │ 95.01第10期計價款 │ 17,701,246元 │ 已扣2.5保留款 │ 原證14 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ４ │ 95.02第11期計價款 │ 9,846,019元 │ 已扣2.5保留款 │ 原證15 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ５ │ 95.03～05第12期計價款 │ 42,897,191元 │ 已扣2.5保留款 │ 原證16 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ６ │ 95.06~95.09收回20000米自辦工程款 │ 37,298,119元 │ 100％計價 │ 原證17 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ │ 小 計（一） │ 140,960,627元 │ │ │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │二、應扣款項 │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ １ │ 代墊混凝土運輸及材料款 │ 110,251,860元 │ 詳見附表二 │ 原證18~23 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ２ │ 95.05.30~95.09.18收回20,000米自辦材料款│ 42,656,546.76元 │ 含拌和場運轉費 │ 原證24~46 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ４ │ 次品質混凝土扣款 │ 11,207元 │ │ 原證47 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ５ │ 爐石不合格扣款 │ 54,886元 │ │ 原證48 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ６ │ 代僱挖土機及卡車 │ 27,000元 │ │ 原證49 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ │ 小 計（二） │ 153,001,499.76元 │ │ │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │三、應扣代辦拌核廠用地復原費用 │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ １ │ 拌和設備拆除費用 │ 0元 │ 已由承接場拆除完畢 │ │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ２ │ 代辦用地復原費用 │ 978,008元 │ │ 原證50 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ │ 小 計（三） │ 978,008元 │ │ │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │四、應扣本工程混凝土購料二物調款（四） │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ １ │ 已付混凝土購料二物調款 │ 4,661,044元 │ │ 原證51 │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │五、應扣本工程混凝土購料三結算差價（五） │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ １ │ 已完成混凝土購料三結算差價 │ 30,798,039.5元 │ │ 原證52 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ ２ │ 專案土石疏濬原料50,000立方公尺代購款 │ 17,000,000元 │ 依每立方公尺340元計算│ 原證53 │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ │ 小 計（五） │ │ │ │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │六、保留款 │ ├──────┬────────────────────┬─────────┬───────────┬──────┤ │ ７ │ 累計保留款（截至95.05.27） │ 5,149,674元 │ │ │ ├──────┼────────────────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │ │ 小 計（六） │ │ │ │ ├──────┴────────────────────┴─────────┴───────────┴──────┤ │總計：【小計（一）－小計（二）－小計（三）－（四）－小計（五）＋小計（六）＝-60,028,290.26】 │ └────────────────────────────────────────────────────────┘ 附表二（原告代墊混凝土運輸及材料款明細表）： ┌─────┬────────────────┬─────────┬────┐ │ 項 次 │ 項 目 │實付金額（新臺幣）│ 證 據 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ １ │ 94.11代購水泥等運輸費 │ 18,569,570 │ 原證18 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ ２ │ 94.11代購大陸砂 │ 90,000 │ 原證19 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ ３ │ 94.12代購水泥等及運輸費 │ 14,551,834 │ 原證20 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ ４ │ 95.01代購水泥等 │ 17,700,436 │ 原證21 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ ５ │ 95.02代購水泥等及運輸費 │ 9,834,643 │ 原證22 │ ├─────┼────────────────┼─────────┼────┤ │ ６ │ 95.03及95.04代購水泥等及運輸費 │ 49,505,377 │ 原證23 │ ├─────┴────────────────┴─────────┴────┤ │ 合 計 110,251,860 │ └─────────────────────────────────────┘ 附表三（原告95.05.30～95.09.18收回20,000m3自辦材料款明細表）： ┌─────┬────────────┬────────┬─────┐ │ 日 期 │ 品 名 │ 金額（新臺幣） │ 證 據 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.21 │ 高爐石粉 │ 1,376,638.00 │ 原證24 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.24 │ 三分石、六分石、粗砂 │ 3,841,467.50 │ 原證25 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.20 │ 添加劑MP1000、MP4000 │ 722,070.00 │ 原證26 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.25 │ 大陸砂 │ 1,291,045.20 │ 原證27 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.30 │ 源鴻通運有限公司 │ 1,933,946.69 │ 原證28 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.28 │ 文坊工程坊 │ 999,600.00 │ 原證29 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.9.20 │ 高爐石粉 │ 1,268,572.00 │ 原證30 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.21 │ 卜特蘭I型 │ 3,681,806.40 │ 原證31 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.9.11 │ 三分石、六分石、粗砂 │ 2,429,368.50 │ 原證32 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.25 │ 大陸砂 │ 1,066,287.36 │ 原證33 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.9.5 │ 添加劑MP1000、MP4000 │ 564,252.00 │ 原證34 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.9.22 │ 源鴻通運有限公司 │ 1,333,624.84 │ 原證35 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.10.5 │ 文坊工程坊 │ 741,615.00 │ 原證36 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.5.21 │ 高爐石粉 │ 1,819,858.00 │ 原證37 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.7.8 │ 卜特蘭I型 │ 796,608.00 │ 原證38 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.6.21 │ 卜特蘭I型 │ 3,240,560.40 │ 原證39 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.6.20 │ 卜特蘭I型 │ 896,187.60 │ 原證40 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.7.25 │ 三分石、六分石、粗砂 │ 4,316,932.75 │ 原證41 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.7.10 │ 大陸砂 │ 1,693,216.96 │ 原證42 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.6.5 │ 添加劑MP1000、MP4000 │ 1,679,710.00 │ 原證43 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.7.28 │ 源鴻通運有限公司 │ 1,945,066.96 │ 原證44 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.7.28 │ 文坊工程坊 │ 1,683,591.00 │ 原證45 │ ├─────┼────────────┼────────┼─────┤ │ 95.8.20 │ 卜特蘭I型 │ 3,334,521.60 │ 原證46 │ ├─────┴────────────┴────────┴─────┤ │ 合 計 42,656,546.76 │ └─────────────────────────────────┘