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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第140號 　　　　　　　　　　　　　　　　（即99年度審建字第32號） 原　　　告　潭潢實業有限公司 法定代理人　潘　煙 訴訟代理人　陳殷朔律師 被　　　告　大成工程股份有限公司 法定代理人　張榮田 訴訟代理人　楊仲傑律師 被　　　告　立達室內裝修有限公司 法定代理人　陳鼎文 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年8月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告大成工程股份有限公司應給付立達室內裝修有限公司新臺幣 壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰壹拾玖元，及自民國九十九年二月十一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告大成工程股份有限公司負擔十分之三，餘由原告 負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但 被告大成工程股份有限公司如以新臺幣壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰壹 拾玖元或同額之臺灣銀行松山分行可轉讓定期存單為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被告大成工程股份有限公司（下稱大成公司）法定代理人原 為陳仁欽，嗣訴訟進行中變更為張榮田，有大成公司提出之 經濟部函及公司變更登記表足參，且據張榮田聲明承受訴訟 （本院卷㈡第34-39頁），於法核無不合，應予准許。 二、原告原以其對訴外人立達室內裝修有限公司（下稱立達公司 ）享有債權，聲請本院民事執行處強制執行立達公司對大成 公司之工程款債權，臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）受 囑託執行後，核發扣押立達公司對大成公司工程款債權之執 行命令，大成公司竟對之聲明異議等語，依民法第242條規 定起訴，並聲明：「⒈大成公司應給付新臺幣（下同）529 萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈠ 第1頁），嗣雖為如下之變更，惟大成公司對原告請求權基 礎及聲明之變更，既稱並無意見，且為本案之言詞辯論（卷 ㈠第175頁反面、卷㈡第50頁正反面、卷㈡第179頁），依民 事訴訟法第255條第1項第1款規定，原告所為之變更，自應 予以准許： ㈠民國99年1月28日改稱其係依強制執行法第120條第2項規定 起訴，變更其聲明為：「⒈確認立達公司與大成公司間，就 臺北醫學大學附設醫院第三醫療大樓新建工程─裝修工程合 約有529萬1,924元之工程款債權存在。⒉被告大成公司應給 付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執 行。」（卷㈠第155頁）。 ㈡99年3月30日撤回前開第2項聲明（卷㈠第176頁）。 ㈢99年10月29日另稱其係依民法第242條規定代位行使立達公 司對大成公司之權利，求為判決：「⒈大成公司應給付立達 公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並由其代位受領。⒉願供擔保，請 准宣告假執行。」（卷㈡第47-48頁）。 ㈣100年4月8日又稱其係依強制執行法第120條規定起訴，再變 更其聲明為：「⒈大成公司應給付原告529萬1,924元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈡第183頁）。 三、嗣100年5月16日，原告主張其係代位行使立達公司對大成公 司之工程款請求權，遂追加立達公司為被告，並變更其聲明 為：「⒈大成公司應給付被告立達公司529萬1,924元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 上開款項由原告代為受領。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 」（卷㈡第215-216頁、第209-210頁）。大成公司雖為不同 意追加之陳述，但原告本即主張強制執行立達公司對大成公 司之工程款債權遭異議，且立達公司怠於行使其對大成公司 之工程款請求權，依強制執行法第120條第2項及民法第242 條之規定而為請求，原所提訴訟資料均得援用，應認基礎事 實同一，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，亦 應准許追加立達公司為被告，及原告聲明之變更。 四、立達公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠伊係被告立達公司之債權人，日前向本院民事執行處聲請強 制執行立達公司之財產，經高雄地院核發98年度司執助字第 2021號執行命令，扣押立達公司對被告大成公司之工程款債 權，大成公司竟否認立達公司對其有債權而對之聲明異議。 惟立達公司向大成公司承攬臺北醫學大學附設醫院第三醫療 大樓新建工程之混凝土止水墩等六項分項工程（下稱系爭細 項工程）及追加工程，合計尚有529萬1,924元之工程款尚未 領取（⑴EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料） （下稱EBA-610005及610007材料買賣）：129萬7,033元及25 萬9,686元。⑵EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工 程（下稱EBA-610004及EBA-61000 6工程）：102萬4,607元 及10萬7,814元。⑶EBA-680009混凝土止水墩工程（下稱EBA -680009工程）：10萬8,057元。⑷EBA-760004輕隔間修繕工 程（下稱EBA-760004工程）：6萬1,425元。⑸追加工程：24 3萬3,302元），伊自得依強制執行法第120條第2項規定起訴 ，並得依民法第242條規定，以自己之名義，行使立達公司 之工程款及材料款請求權。 ㈡對大成公司抗辯之陳述： ⒈大成公司雖稱系爭工程不適用政府採購法，故無結算書，惟 其係如何製作財務報表？如無結算書，亦有工程日誌足左， 但大成公司迄未提出，且自立達公司向被告所承攬之工程已 移交予業者使用，並經業者驗收，依一般社會常理，應視同 系爭工程已經大成公司驗收合格。 ⒉依EBA-680009工程契約第3條第2項、EBA-610004及610006工 程契約第1條第2項文義所揭示（含工帶料），EBA-760004工 程契約第3條第2項，均屬買賣與承攬混合契約，自應適用15 年之時效規定，且應以保固款可取回之時起算請求權時效。 ⒊另依一般社會常理而論，必立達公司向大成公司請款時，大 成公司始以書面通知立達公司以違約罰款主張抵銷，大成公 司卻稱其於立達公司逾期完工時，即由工地主任在現場以口 頭向立達公司主張抵銷，顯然不實。又工程如有逾期，應有 紀錄可查，大成公司卻稱至少逾期149天，自無證據能力。 況一般工程之逾期天數，並不包括工程設計或變更之追加工 期，大成公司未將之扣除，亦有未當。至96年4月16日之會 勘記錄，其目的僅在確認工程遭破壞之責任歸屬問題，尚不 足以作為立達公司逾期完工之證明。 ⒋大成公司雖引用95年3月8日之工程協調會議記錄，為伊對立 達公司有100萬6,600元應扣款之抗辯，但大成公司未舉證證 明該會議紀錄已經立達公司簽認，及應扣款之內容，暨合於 其與立達公司所定保固責任之情形，此項抗辯，自仍無理。 ⒌大成公司又稱立達公司為訴外人善傳實業有限公司（下稱善 傳公司）向其承攬國立故宮博物院正館公共空間展覽動線調 整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程之輕隔間 及天花板工程（下稱故宮工程）之連帶保證人，善傳公司溢 領工程款，立達公司有返還之責云云。惟應由大成公司舉證 ，且於對善傳公司求償無效果前，亦不得直接向立達公司求 償。 ㈢爰提起本訴，並聲明（卷㈡第215頁）： ⒈大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上開款項由原告 代為受領。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告大成公司則辯以： ㈠立達公司並未完成結算及驗收，立達公司請求給付保留款之 條件尚未成就，縱已經成就，惟系爭工程保留款為工程款或 買賣價金之一部分，依民法第127條第7款、第8款規定，伊 自得以立達公司逾2年未行使權利而拒絕給付。 ㈡伊分別於96年6月7日及96年8月17日以備忘錄催告立達公司 提送結算數量表，但立達公司遲未提出，依雙方契約第6條 第7項約定，伊得逕行予以結算，立達公司不得異議，故無 待伊為抵銷之意思表示。 ㈢EBA-610004及610006工程之施工期限為95年11月18日，立達 公司逾期149天以上，應依工程契約第25條約定給付逾期罰 款322萬3,131元（即合約總價款1,611萬5,653元x149x3/100 0=720萬3,697元，已逾總價款之20%，依20%計算），伊除指 示其工地主任於工地現場以口頭向立達公司主張抵銷外，再 以99年7月13日答辯㈢狀繕本之送達，對原告為行使抵銷權 之意思表示，原告既代位立達公司起訴，自得代立達公司受 領抵銷之意思表示，立達公司對伊自已無工程款債權存在。 ㈣立達公司未依約進行清潔及清運垃圾工作，伊乃代為僱工清 潔及清運，依該契約勞工安全衛生管理守則第7條第3項約定 及95年3月8日工程協調會議紀錄第5點關於垃圾費用由廠商 分擔之內容，伊得自工程款中逕行扣除所支出之費用100萬 6,600元。 ㈤伊另將故宮工程交由善傳公司承攬，惟業主故宮博物院查核 現場實際施作數量與合約數量不符，認定善傳公司溢領527 萬5,194元工程款，立達公司既為連帶保證人，自負擔連帶 返還之責。是倘立達公司得請領工程保留款及材料保留款， 伊亦得以上開應償還款予以抵銷。 ㈥聲明: ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供現金或臺灣銀行松山分行可轉讓定期存 單為擔保，請准宣告免為假執行。 三、被告立達公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。 四、原告與大成公司不爭執之事實（卷㈡第216、224正反面）： ㈠立達公司積欠原告816萬5,329元，及其中73萬2,720元自98 年2月13日起，其中219萬9,888元自98年2月24日起，其中32 3萬2,721元自98年3月2日起，其中200萬元自98年4月21日起 ，均至清償日止，按年息6%計算之利息，經臺灣士林地方法 院98年度湖簡字第1364號民事簡易判決判命立達公司如數給 付原告後，原告持以聲請該院強制執行，但全未受償，經核 發98年司執字第48117號債權憑證後，原告再據以聲請本院 強制執行（案列98年度司執字第101023號），高雄地院受囑 託執行，於98年11月19日核發98年司執助字第2021號執行命 令，禁止立達公司收取對大成公司之工程款債權或為其他處 分，於得收取時，大成公司亦不得對立達公司清償，大成公 司具狀聲明異議後，原告於98年12月31日提起本訴。 ㈡大成公司向業主臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）承攬第 三醫療大樓結構與裝修工程後，將裝修工程內之細項工程（ 即系爭工程）交由立達公司承攬，雙方簽有如下所示之工程 契約，且立達公司尚有如下之保留款尚未領取（卷㈠第178 頁正反面、第188頁）： ⒈EBA-610005及610007材料買賣，約定交貨期限自95年2月16 日起至95年11月5日止（契約特約條款第1條），保留款為每 期估驗款5%，於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後 無息發還（契約特約條款第2條第3項）（卷㈠第190-211頁 被證2）。 尚未領取之保留款分別為：129萬7,033元及25萬9,686元。 ⒉95年7月30日簽訂EBA-610004及610006工程契約，約定於95 年11月18日以前全部完工（契約特約條款第2條第1項），工 程保留款為契約金額之5%，於乙方（即立達公司）依契約規 定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方 （即大成公司）無息一次付清尾款（契約特約條款第6條） （卷㈠第50-107頁原證2）。 尚未領取之保留款為：102萬4,607元及10萬7,814元。 ⒊95年10月24日簽訂EBA-680009工程契約，約定於95年11月30 日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成 結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款 （第7條第3款）（卷㈠第108-141頁原證2）。 尚未領取之保留款為：10萬8,057元。 ⒋96年6月15日簽訂EBA-760004工程契約，約定於96年6月30日 以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成結 算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款（ 第9條第2款）：（卷㈠第3-49頁原證2）。 尚未領取之保留款為：6萬1,425元 ㈢立達公司與大成公司曾於96年2月12日召開輕隔間工程進度 會議，並作成工程協調會議記錄表（卷㈡第20頁被證7）； 於96年4月16日進行輕隔間及平頂天花破壞會勘，且作成輕 隔間及天花板破壞修繕會勘記錄表（卷㈡第21頁被證8）。 ㈣大成公司於96年6月7日、96年8月17日，以備忘錄通知立達 公司及其他承包商，於96年6月11日、96年8月25日前提交工 程結算數量表與計價表，俾利進行工程驗收結算、退還保留 款等事宜（卷㈡第22-23頁被證9-10）。惟立達公司於98年2 月間倒閉，其負責人亦不見蹤跡（卷㈡第51頁證人顧鳳燕證 詞）。 ㈤善傳公司向大成公司承攬故宮工程，並邀同立達公司為善傳 公司之連帶保證人（卷㈠第180-187頁）。 ㈥大成公司向北醫承攬之前開結構與裝修工程，經北醫於97年 11月12日至97年11月25日期間採抽驗項目百分比90%完成者 視同完成之方式完成各項工程驗收作業後，北醫於97年12月 10日檢送正式驗收合格紀錄予大成公司，並請各承商切結保 證改善完成，並會同北醫工務單位及稽核組於半年內完成改 善及查驗。大成公司嗣於97年12月29日提送保固切結書，北 醫並以施工期間因颱風等不可歸責於大成公司之因素而給予 部份延長工期，大成公司承攬之整體工程並無延遲，北醫未 予以逾期罰款。至於混凝土等細項工程所使用之材料，已於 進場前由監造單位負責勘驗（卷㈡第78-175頁）。 五、原告主張立達公司積欠其816萬5,329元及其利息，乃聲請本 院民事執行處強制執行，高雄地院受囑託後，就立達公司對 大成公司之工程款債權發扣押命令，惟大成公司竟以立達公 司對其並無債權為由，向高雄地院聲明異議，立達公司復怠 於行使其對大成公司之前開工程款請求權，自得以自己名義 起訴，請求大成公司給付立達公司工程款，並由其代位受領 等語，大成公司除否認有追加工程之合意外，並以前揭情詞 置辯。是本件爭執事項為：㈠原告有無以立達公司為共同被 告之必要？㈡系爭契約之性質為單純之承攬、單純之買賣， 或具有承攬與買賣之混合契約？㈢立達公司得否請求大成公 司給付工程款？若得請求，其金額為何？㈣大成公司所為時 效抗辯，有無理由？㈤大成公司執以抵銷之債權是否存在？ 大成公司抵銷權之行使，有無理由？㈥原告得否請求大成公 司給付立達公司工程款及遲延利息，並由其代位受領？茲分 述如下： ㈠原告有無以立達公司為共同被告之必要？ 依民法第242條前段規定：「債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，債權 人雖得以債權人自己之名義，逕以第三債務人為被告提起訴 訟，惟債權人代位權之行使，係代位行使債務人與第三債務 人間之權利義務關係，其形式上雖係由債權人為原告，實質 上則係債務人為原告，所行使之權利亦為債務人之權利，自 無以債務人為共同被告之必要。查，原告雖追加立達公司為 共同被告，但原告係基於立達公司對大成公司之工程保留款 及材料款之請求權而起訴，並未因其對立達公司另有請求， 故以大成公司被告即為已足。又強制執行法第120條第2項乃 規定債權人得對聲明異議之第三債務人提起訴訟，並將訴訟 告知債務人，亦無明文債務人應為共同被告，是原告以立達 公司為共同被告，顯然欠缺訴訟上權利保護要件，應予駁回 。 ㈡系爭契約之性質為單純之承攬、單純之買賣，或具有承攬與 買賣之混合契約？ 按承攬關係重在勞務之給付，及工作之完成，非如買賣關係 重在財產權之移轉，所謂工作物供給契約，如係工作物全部 材料由承攬人供給者，如當事人之意思以完成工作為契約目 的者，則為承攬，著重於工作物財產權之移轉時，則不失為 買賣之一種。原告主張除EBA-610005及610007材料契約為買 賣外，其餘細項工程（包括追加工程）均屬買賣與承攬之混 合契約云云；大成公司則辯稱材料買賣以外之細項工程為單 純之承攬等語。查： ⒈觀之立達公司與大成公司就系爭細項工程簽訂之EBA-610004 及EBA-610006、EBA-680009、EBA-760004工程契約（卷㈠第 50-107頁、第108-141頁、第3-49頁），不僅明文自開工日 起，每月依實際完成數量經大成公司驗收合格後估驗計價， 並要求立達公司應編擬施工計畫書、繪製施工相關圖說等， 指派代表人在工地督導施工，且應按預定施工進度僱用具備 適當技能之員工，又未經驗收移交接管單位接收前，所有已 完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括大成公司供給 及立達公司自備者，均由立達公司負責保管，且完成結算作 業、工程驗收合格並辦妥保固手續時後，始付清尾款（卷㈠ 第52頁第6條第2項付款辦法、第54-55頁第13條施工管理、 第84頁特約條款第6條保留款約定；第109頁第6條契約金額 結算方式、第110-111頁第11條施工管理；第7-8頁第17條施 工管理、第5頁第9條付款辦法），足見前開契約著重於勞務 之提供及工作物之完成，應屬單純之承攬契約。又大成公司 已稱如有追加工程，除有追加品項外，其餘均援用工程契約 之約定等語（卷㈡第32頁），是原告主張追加工程之性質， 亦為前所述之單純承攬。 ⒉至EBA-610004及EBA-610006工程契約第1條第2項、EBA-6800 09工程契約第3條第2項，與EBA-760004工程契約第3條第2項 約定，其內容既均為：「除本契約另有規定者外，凡為本契 約之一切勞務、機具、材料、檢（試）驗、勞工安全衛生、 環保清潔、廢料運棄、運輸、稅捐、規費、保險、管理等工 作，及相關圖說、規範及計畫書尚未註明而為施工所必須， 或慣例上應施作者，均屬本契約之履約範圍，乙方（即立達 公司）均須照作，不得推諉或要求加價」（卷㈠第52、109 、4頁），顯然再度強調「施工」及「完成全部工作」，並 缺乏移轉工作物財產權之意。 ⒊另參以EBA-610005及EBA-610007材料買賣契約第5條有交貨 期限及交貨日期，及第9條有材料驗收「立達公司所交貨項 目、數量及材質必須符合契約要求、材料進貨後，經監工人 員抽檢初驗合格後方可進場，…」約定，暨「保留款為每期 估驗款5%，於『交貨完成』並經驗收合格（包含業主複驗） 後無息發還」之付款辦法（卷㈠第191、192、194頁），立 達公司與大成公司締結此一契約之重點顯在於材料之交付， 亦即契約標的物財產權之移轉，自屬單純之買賣（復為原告 與大成公司所未爭執，卷㈡第209頁反面），而與前揭EBA-6 10004及EBA-610006、EBA-680009，暨EBA-760004工程契約 之約定迥異，更足證此等契約僅有交付工作予立達公司施作 ，而立達公司亦祗有完成工作領取工程款之意。 ⒋再細查大成公司所提立達公司最後一期估驗請款（卷㈡第19 0-194頁被證12-15），除區分材料與工程之請款流程，亦非 同時請款，益見EBA-610005及EBA-610007材料契約，與EBA- 610004及EBA-610006、EBA-680009，暨EBA-760004工程之契 約性質不同，應分別論述契約之性質。 ⒌從而，原告主張前揭EBA-610004及EBA-610006、EBA-680009 ，與EBA-760004，暨追加工程為買賣與承攬之混合契約云云 ，自有未洽，要不足採。大成公司抗辯前揭契約僅屬承攬等 語，即屬可採。 ㈢立達公司得否請求大成公司給付工程款？若得請求，其金額 為何？ 按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有 明文。又得請求承攬報酬的時點係工作交付時，而所謂交付 ，係指將工作物交由他方占有的狀態，是工作物的交付時點 應係驗收合格之時，亦即承攬報酬給付之時期，須俟工作之 完成，此即學者及工程界所謂「後付主義」。次按買賣標的 物與其價金之交付，原則上固應同時為之，惟法律另有規定 ，或契約另有約定，或另有習慣，則從另外之規定或約定或 習慣，此觀之民法第369條之規定自明。原告主張大成公司 向北醫承攬之結構與裝修工程，已經北醫驗收合格，大成公 司應給付529萬1,924元之保留款云云；大成公司則辯稱立達 公司並未完成工作，更無辦理驗收結算，付款條件迄未成就 ，縱已成就，依約其得逕行結算，立達公司不得異議云云。 查： ⒈EBA-610004及610006工程之保留款為契約金額之5%，於立達 公司依契約規定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手 續後，由大成公司無息一次付清尾款，已經契約所附特約條 款第6條約明（卷㈠第84頁），EBA-680009與EBA-760004工 程之保留款各為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固 手續後，無息一次付清尾款，亦為各該契約第7條第3款及第 9條第2款所明定（卷㈠第110、5頁）。而EBA-610005及6100 07材料買賣之保留款，為每期估驗款之5%，於交貨完成並經 驗收合格（包含業主複驗）後無息發還，復有該契約所附特 約條款第2條第3項可稽（卷㈠第194頁）。則前揭契約之保 留款於大成公司驗收合格之時，立達公司始得行使給付保留 款之權利，自堪認定。 ⒉原告另主張立達公司已依大成公司之指示，完成追加工程， 大成公司應給付243萬3,302元云云，大成公司雖否認有何追 加事實，然依證人高堂堯之證詞：「除合約外，追加追減都 有」（卷㈡第53頁），可知大成公司確指示立達公司施作系 爭合約以外之工項。至追加工程之工程款金額，既據證人顧 鳳燕證述明細表係其依大成公司提供之估驗單製作的等語在 卷（卷㈡第51頁），原告依該明細表主張追加工程款為243 萬3,302元，即非全然無稽。大成公司雖主張證人顧鳳燕所 稱之估驗單並非系爭契約所指之估驗單，且明細表上註明追 加工程款「未開發票」，自不得據明細表而為追加工程款數 額之認定云云。但證人顧鳳燕為立達公司會計，倘無任何單 據，恐無法憑空杜撰追加工程款金額，況證人顧鳳燕另證稱 ：「印象中，被告（即大成公司）所給的是依據合約一條一 條出來的，有分材料、工資」「被告公司工地主任將他們核 對好的估驗明細單交給我，我一條一條核對」等語（卷㈡第 52頁），益徵其所為證詞為真實。因此，堪認原告所為大成 公司尚積欠立達公司追加工程款243萬3,302元（卷㈠第143 頁）之主張為可採。 ⒊原告又主張立達公司已完成系爭細項工程（包括材料買賣、 追加工程），且驗收完畢，無非以立達公司會計顧鳳燕製作 之明細表為證（卷㈠第143頁），惟證人顧鳳燕已證稱：「 保留款是指尚未領到的工程款，依合約是必須先從工程款扣 下來的。」等語（卷㈡第51頁反面），可知不論是否依大成 公司提供之估驗單製作明細表、不論大成公司結算與驗收與 否，保留款之金額早已確定。是難憑顧鳳燕製作前揭明細表 ，即謂立達公司之施工已符合請領保留款及追加工程款之要 求。另關於立達公司施工情形，不僅證人即大成公司派駐系 爭工程工地之建築主任高堂堯證稱：「保留款要等工程完成 ，驗收合格，才能請款。如立達公司之施工沒有瑕疵，沒有 被告（即大成公司）代為僱工，或代為修繕等，保留款的數 字，是可以算的出來的。如達到可以請款的程度，廠商部份 也會製作估驗明細單。就立達公司部份，據我所知應該沒有 達到可以請領保留款之程度，因到最後驗收階段，工程有很 多瑕疵，被告幫忙另找僱工處理。」等語（卷㈡第53頁反面 ），證人顧鳳燕復證稱：「我於97年12月2日製作此明細表 ，當時工程尚未完工…」等語（卷㈡第52頁），大成公司所 為立達公司並未完工之抗辯，即非難以信實。原告雖援引證 人顧鳳燕證述立達公司老闆及工地主任均有在估驗單上簽名 ，足證已經驗收合格云云，然EBA-610005及610007材料買賣 契約第2條第1項、EBA-610004及610006工程契約第6條第2項 、EBA-680009工程契約第7條第2項，及EBA-760004工程契約 第9條第1項有對估驗計價而為之約定（卷㈠第194、53、109 、5頁），顯見估驗計價係依據交貨或施工進度而為付款， 自與請領保留款之程序有異。是不因顧鳳燕製作明細表所憑 之估驗單經過簽名，即認已經大成公司完成驗收程序。況且 證人顧鳳燕另證稱：「我記得當時98年1月份時，因過年， 立達公司老闆跟我說因已完工，應該是可以領，叫我去催被 告（指大成公司）會計保留款是否撥下來。我有打電話過去 被告會計，但他們回稱工地尚未將請款單送回公司，無法發 款。」（卷㈡第51頁反面），益徵請款乃立達公司負責人之 片面要求，究否達到請領保留款之程度，亦屬不明。是立達 公司對大成公司果有顧鳳燕製作之明細表所示之工程保留款 及追加工程款未為領取，亦難認已達請求大成公司給付之程 度。原告此項主張，非有依據。 ⒋原告又稱業主北醫已經完成其對大成公司所承攬工程之驗收 程序，系爭細項工程（包括追加工程）自亦視同驗收合格云 云，並以北醫100年3月28日校附醫工字第1000001646號函為 證（卷㈡第78-79頁）。查： ⑴細繹北醫之回函，雖得知北醫於97年12月10日完成驗收作業 ，大成公司並已於同年月29日提送保固切結書，但「混凝土 止水墩工程、輕隔間工程、天花板工程屬於裝修工程內之細 項工程，…，工程缺失等瑕疵狀況大成公司於驗收前已修繕 完成。…大成公司所自行發包之各細項工程，則由該公司自 行管理，本院並未針對細項工程進行各別驗收及核發驗收合 格證明」，復經北醫之前揭回函揭櫫明確（卷㈡第78頁）， 則縱北醫已核發驗收合格證明予大成公司，亦難逕認立達公 司系爭細項工程關於承攬部分（包括追加工程）已經大成公 司驗收合格。另參以證人高堂堯證稱：「（問：立達公司工 程之施作情形？是否已全部驗收合格？有無遲延情形？是否 辦理驗收、保固手續？）工程瑕疵、工期延誤都有發生，此 部分我們通知立達公司工地代表或工程人員」「97年年底我 還有到工地。工地在做修繕，修繕包括立達公司之合約項目 。」「施工過程中有通知立達公司現場工地人員進行瑕疵修 補。過程中，立達公司有派員來修補，到末期，我聽說立達 公司沒有再派員來修補。…現場我也有看到不是立達公司的 人員在修補立達公司所施做之工項」（卷㈡第53頁反面、第 54頁），及負責大成公司採購及發包之證人劉宜松證稱：「 （問：業主於97年12月10日完成驗收，是否表示完全沒有瑕 疵或沒有待改善事項？）並不表示沒有瑕疵或沒有待改善事 項。跟立達公司有關待改善事項有很多…」「業主是有條件 地完成驗收…，而我們再依其指示修補，因前開有病人等之 因素，修補時間拖很久，一直沒收到驗收合格證明…等語（ 卷㈡第198頁正反面），更足證立達公司系爭細項工程關於 承攬及追加部分尚未獲大成公司驗收合格。雖原告以大成公 司向北醫承攬之工程已經核發驗收合格證明，證人劉宜松證 述業主有條件驗收之證詞並不可採云云。然細觀北醫97年12 月10日校附醫工字第0970006014號函（卷㈡第81頁），關於 大成公司所承攬之裝修工程，總缺失項目3489項，實際抽查 項目/比430項(5.5%)，未改善項目/改善完成率15項(92.3%) ，足見裝修工程並非毫無缺失，證人劉宜松證述之有條件驗 收合格，自有所據而堪採信。原告主張系爭細項工程關於承 攬及追加部分應視同驗收合格云云，即有未當，仍不可取。 ⑵EBA-610005及610007材料契約之性質為單純之買賣（前㈡⒊ 所示），而「使用材料進場前由監造單位負責勘驗」，並有 北醫100年3月28日校附醫工字第1000001646號函可稽（卷㈡ 第78頁），自足認材料與承攬工程之驗收單位及驗收程序不 同，大成公司辯稱業主同時就材料及施工進行複驗云云（卷 ㈡第62頁反面），即與事實相間而難遽信。況大成公司並未 舉出監造單位表示立達公司所交付材料不合於契約約定之事 證，觀之證人高堂堯之證詞，復無法查悉有何材料存有瑕疵 之情形，大成公司空言爭執立達公司交付之材料已經驗收合 格，據以抗辯立達公司不得請求材料保留款，自屬無理。 ⒌大成公司雖辯稱其已於96年6月7日及96年8月17日催告立達 公司提送結算數量表，但立達公司均未提送，依約得逕行結 算，立達公司不得異議，自不待行使抵銷權云云，並提出備 忘錄為證（卷㈡第22-23頁被證9-10）。查，「乙方（即立 達公司）於工程完成時，應即通知甲方（即大成公司）派員 確定竣工，並備齊資料辦理結算；如經甲方書面通知七日內 仍未前來辦理者，甲方得逕行予以結算，乙方不得異議」， EBA-610004及EBA-610006工程契約第6條第7項、EBA-680009 工程契約第7條第4項，暨EBA-760004工程契約第9條第6項固 均有相同之約定（卷㈠第53、110、5頁），惟各該承攬工程 （包括追加工程）之保留款請求權尚不得行使，已於前述， 且大成公司並未提出其發出前開催告通知後已行結算之證明 ，大成公司此項抗辯即難有理。 ⒍大成公司又辯稱依系爭工程契約一般條款第1條第2項、一般 條款第13條第4項第2款，及系爭工程契約工地勞工安全衛生 管理守則第6條第3、6項，與第7條第3項規定，暨工程協調 會議紀錄第5點之內容，其得自立達公司之工程保留款中扣 款其代為雇工清潔及清運所支出之費用100萬6,600元（明細 如卷㈠第212頁）云云，並提出載有「有關垃圾費用須分擔 （工程垃圾廠商自行負責，生活垃圾費依出工數或當期請款 金額分擔）」之工程協調會議記錄表為證（卷㈠第241頁） 。查，綜觀立達公司與大成公司所締結如不爭執事實㈡所示 之契約，EBA-610004及EBA-610006契約一般條款第1條第2項 、第13條第4項第2款，及該契約工地勞工安全衛生管理守則 第6條第3、6項及第7條第3項，與EBA-680009工程契約第3條 第2項、第11條第3項，及該契約工地勞工安全衛生管理守則 第6條第3、6項及第7條第3項，暨EBA-760004工程契約第3條 第2項、第17條第4項，及該契約工地勞工安全衛生管理守則 第6條第3、6項及第7條第3項雖有關於環保清潔、廢料運棄 、清潔及清運費用由承商負擔，承商如有違反，大成公司工 地現場人員有權代行處理，並由承商工程款中逕行扣除等約 定（卷㈠第52、55、82、83、109、111、120、4、8、29頁 ），證人劉宜松亦為大成公司自行雇工清潔及清運工地垃圾 而代立達公司支出如卷㈠第212頁所示相關費用之證詞（卷 ㈡第199頁正反面），然清潔及清運工地垃圾，僅與施工相 關，則縱大成公司為立達公司支出費用，應只能自系爭細項 工程有關承攬及追加部分之款項扣除。但在前所述之承攬工 程保留款尚不得請領之情況下，自無庸審究得否自立達公司 所得請求之工程保留款扣款100萬6,600元。大成公司此項抗 辯，即仍不足採。 ⒎依上各情，證人顧鳳燕雖依工程契約及大成公司所提估驗單 製作明細表，惟承攬部分（包括追加工程），未經大成公司 驗收合格，依約立達公司尚不得請領此部分保留款，至材料 部分，大成公司所辯既無可取，則立達公司請求大成公司給 付之保留款金額應僅為EBA-610005及610007材料契約之129 萬7,033元及25萬9,686元（不爭執事實㈡⒈參照）。 ㈣大成公司所為時效抗辯，有無理由？ 按商人所供給之商品及產物之代價請求權，因二年間不行使 而消滅，民法第127條第8款定有明文。原告雖稱系爭工程（ 包括追加工程）及材料部分均屬買賣與承攬之混合契約，應 適用15年之時效云云。查： ⒈立達公司與大成公司所締結契約之性質，除EBA-610005及61 0007材料契約為買賣，其餘（包括追加工程）均為承攬，業 於前㈡所述，而觀之各該契約就工作項目、內容，或就對價 之約定，亦能區分何者為承攬，何者為買賣，自非原告所稱 之買賣與承攬之混合契約，原告主張保留款請求權乃兼具買 賣與承攬之性質之請求權，應適用民法第125條15年時效規 定云云，即屬無據。 ⒉立達公司對大成公司之工程保留款請求權，因承攬公司迄未 完成驗收而無從行使，祗得請求給付129萬7,033元及25萬9, 686元之材料保留款，復如前揭㈢所述，依民法第128條規定 ，應認自EBA-610005及610007材料契約特約條款第2條第3項 所定「驗收合格（包括業主複驗）」（卷㈠第194頁）之時 起，即處於得請求大成公司給付材料保留款之狀態。 ⒊雖大成公司辯稱立達公司仍未完成材料之驗收，縱經驗收合 格，亦應自EBA-610005及610007材料契約特約條款第1條所 定交貨期限95年11月5日，或96年4月3日請領最後一期款之 時開始起算請求權時效云云。惟先有材料始能施工乃工程實 務，故材料之驗收至遲於工程驗收之時即已完成，應為一般 常情。又立達公司於96年4月3日請領最後一期之材料款（卷 ㈡第19 0頁），固足認EBA-610005及610007材料契約所示之 材料已經全數交付完畢，但估驗計價係按交貨進度而為之估 驗付款，是材料保留款在結算驗收合格時始結清，此部分之 請求權時效之計算自應以驗收合格時起算。大成公司雖以網 頁資料，抗辯北醫第三醫療大樓於96年8月11日開幕，在此 之前即進行材料之驗收程序云云（卷㈡第75頁）。然依證人 劉宜松所證業主於97年12月10日驗收前即已開始使用等語（ 卷㈡第198頁反面），可知開幕僅係北醫本於醫療所需之先 行使用，不足為已經完成驗收之證明，大成公司所稱於96年 8月11日前即驗收完畢云云，自屬無理。又證人顧鳳燕於97 年12月2日製作明細表，除有蓋上日期戳章之明細表可稽（ 卷㈠第143頁），亦有其證詞足參（卷㈡第51頁），而北醫 於97年12月10日完成驗收作業，復有北醫函文可按（卷㈡第 78頁），則材料保留款至遲於97年12月10日完成驗收之時始 得請求大成公司給付，計算至原告98年12月31日起訴為止（ 卷㈠第1頁收狀戳），既未滿2年，立達公司之材料保留款請 求權自未因罹於時效而消滅。 ⒋依前所述，系爭工程（包括追加工程）保留款之請求權尚不 得行使，即無審究該部分請求權是否罹於時效之問題，然材 料部分，自97年12月10日始得請求給付，原告於98年12月31 日代位立達公司提起本訴，未逾2年，大成公司所為之時效 抗辯，於法自有未合，難認有理。 ㈤大成公司執以抵銷之債權是否存在？大成公司抵銷權之行使 ，有無理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判 之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主 張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。大成 公司以立達公司遲延完工應支付逾期罰款，且應連帶返還善 傳公司溢領之故宮工程工程款，茲以99年7月13日答辯㈢狀 繕本之送達，為抵銷之意思表示云云。查： ⒈大成公司雖辯稱立達公司遲延完工，應給付逾期罰款322萬3 ,131元，爰據以行使抵銷權云云。查，依EBA-610004及EBA- 610006工程契約特約條款第10條，暨EBA-760004工程契約第 25條第1、2項逾期罰款約定：「逾期違約金，以日為單位 ，乙方（即立達公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾 期日數，每日依契約金額總額千分之三計算逾期違約金。 逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約金額 總額之20%為上限」（卷㈠第84、11頁）；EBA-680009工程 契約第19條第1項逾期罰款約定「乙方如未依照契約規定 期限完工，應按逾期日數，每日依契約金額總額千分之三計 算逾期違約金；逾期違約金之總額，以契約金額總額之20% 為上限」（卷㈠第113頁），雖可認立達公司如有逾期完工 情事，即應按逾期日數給付違約金。但承前所述，系爭細項 工程關於承攬（包括追加部分）未經驗收合格而不得請領保 留款，不僅毋庸討論立達公司應否對大成公司負擔逾期違約 金，依前所認定之大成公司確為追加工程之指示而言，適度 展延原定施工期限，自屬當然，且該當各該契約所定之不可 歸責於契約當事人事由致未能履約而得展延工期之情形（卷 ㈠第11頁第25條第3項、第113頁第19條第2項約定參照）， 是立達公司逾期之天數為何，顯難逕依各該承攬契約所定之 期限即為論斷。且大成公司就立達公司至少逾期149天，並 主張立達公司應給付按契約總金額20%計算之逾期罰款，進 而據以主張抵銷之抗辯，復未舉證以實其說，自難認已達抵 銷之適狀，其依逾期罰款而為之抵銷抗辯，即非法之所能許 。 ⒉大成公司又辯稱立達公司為善傳公司之連帶保證人，善傳公 司溢領故宮工程527萬5,194元之工程款，立達公司負有連帶 返還之責云云。但善傳公司溢領若干之工程款金額，大成公 司僅稱故宮工程之相關帳冊已經檢調扣押而無法舉證，並聲 請向檢調單位調取帳冊云云，然大成公司為營利事業，非不 得提出申報營業稅或營利事業所得稅之相關資料為左，其所 稱之溢領數額乏依據，自屬未為舉證，依前揭舉證責任分配 原則，尚難為有利於大成公司之認定。 ⒊從而，縱使立達公司得請領系爭細項工程之工程保留款（包 括追加工程款），及材料款。但大成公司未為立達公司逾期 天數之舉證，亦未舉證以實善傳公司溢領故宮工程工程款之 事實，其所為之抵銷抗辯，即屬無理。 ㈥原告得否請求大成公司給付立達公司工程款及遲延利息，並 由其代位受領？ 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。次按債 權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法 院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制 執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議，執行法院 雖祗核發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，惟債務人 對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效 果，尚非不得為之。又如有民法第242條前段情形，債權人 仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求 第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債 務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該 債權人無代位受領之權（最高法院90年台上字第905號判決 要旨參照）。再，民法第242條前段所定債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態， 始有債權人代位行使之可言。查，立達公司已倒閉，其負責 人不見蹤跡，業經證人顧鳳燕證實（卷㈡第51頁），而立達 公司法定代理人已為遷出國外之戶籍登記，復有個人基本資 料查詢足稽（卷㈡第214頁），立達公司怠於對大成公司提 起給付訴訟以行使權利之情況甚明，原告為保全其對立達公 司如不爭執事實㈠所示債權，以自己之名義代位請求大成公 司給付立達公司155萬6,719元（即EBA-610005及EBA-610007 材料保留款129萬7,033元及25萬9,686元），及自起訴狀繕 本送達大成公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並由原告代位受領，於法自屬有據，至逾此範圍之工程保 留款，既因尚未驗收合格而不得請求，原告主張代位立達公 司行使，自難認有理。 六、從而，原告以立達公司對大成公司有工程保留款及材料款債 權，大成公司卻對執行命令聲明異議，爰代位立達公司行使 其對大成公司之請求權為由，起訴請求大成公司給付立達公 司155萬6,719元，及自起訴狀繕本送達大成公司之翌日即99 年2月11日（卷㈠第165頁），並由原告代位受領，為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原 告及大成公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執 行之聲明，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額准許之。至其餘假執行之聲請，則因其餘之 訴已經駁回而失附麗，併駁回之。再本件事證已臻明確，原 告與大成公司其餘主張與攻擊防禦方法暨所提證據，均與判 決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第四庭 法 官 許純芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 5 日 書記官 陳怡君