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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第176號 原　　　告　三發營造股份有限公司（原名三盛營造股份有限公 　　　　　　司） 法定代理人　陳藝光 訴訟代理人　曾郁榮律師 複代 理 人　趙友貿律師 　　　　　　簡大易 　　　　　　呂冠穎 　　　　　　柯憲泉 　　　　　　李弘裕 被　　　告　家甫營造股份有限公司 法定代理人　廖和圍 訴訟代理人　繆璁律師 複代 理 人　孫兆倫 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國一百零一年三月八 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾萬柒仟玖佰肆拾肆元，並自民國 九十九年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾參萬元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣伍佰伍拾萬柒仟玖佰肆拾肆元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應給 付原告新臺幣(下同)12,498,948元，嗣分別於民國99年3月8 日撤回訴之聲明第1項後段請求返還票號FC0000000號之本票 乙紙及第2項聲明假執行部分（見本院卷一第140頁）；同年 4月16日擴張訴之聲明為被告應給付原告13,492,652元，依 前揭規定，本院自應予以准許，先予敘明。 二、原告三發營造股份有限公司，原名三盛營造股份有限公司， 於99年9月3日更名，有變更登記表在卷可參（見本院卷四第 206頁）。 貳、實體方面 一、原告主張： （一）原告與訴外人兆益地產股份有限公司（下稱兆益公司）就 淡水海帝溫泉集合住宅新建工程基樁工程（下稱基樁工程 ）於95年12月18日簽訂承攬契約（下稱原合約）。嗣兆益 公司另將整體淡水海帝溫泉集合住宅新建工程（下稱新建 工程）發包予被告，且兆益公司與被告並同意，原告承攬 之基樁工程之定作人地位轉由被告承擔，而原告先前為兆 益公司施作部份所得請領之款項，改向被告請求支付。兩 造並於96年2月7日就基樁工程簽訂工程合約（下稱系爭合 約），並於98年4月23日完成基樁工程。詎被告不依約給 付工程款、工程保留款、停工補償等款項。其中： 1、工程款部分：本件基樁工程依系爭合約第3條第1、2、3 款約定及民法第550條第1項規定，係依現場實做實算計價 ，而依原告向被告請款明細紀錄，請款金額為34,871,661 元，扣除伊已同意被告扣款5,363,072元外，伊實領金額 僅有25,229,125元，被告尚未給付伊第10期工程款588, 722元及第11期工程款59,844元；且原告於進行劣質樁頭 打除工程時，因編號C36、C40、C42基樁開挖深度變更， 致伊增加額外費用並經被告同意列為工程款28,350元﹔又 被告未依約施作斜坡並開挖至須打除樁頭底部（大底PC 面），原告遂依被告指示自行施作斜坡並以人工打除及清 理至大底PC面，就此新增工程項目額外支出人事及機具費 用278,900元，依系爭合約第5條約定自得向被告請求。 2、工程保留款：尚餘工程保留款3,226,191元。被告主張伊 施作之基樁工程B1、B2區逆打鋼柱有瑕疵，被告自行雇工 進行擴頭補強修補費用計2,300,566元，主張應自工程保 留款中扣除。惟其中編號C9、C14、C20、C24、C33、C34 、C42、C46、C48等鋼柱均未超過系爭合約附件之基樁平 面配置圖施工說明規定之柱頭4公分偏移距離，是前開鋼 柱具備約定品質，亦無減少或滅失價值或不適於約定使用 之瑕疵，顯非屬瑕疵；編號C37、C38、C29、C30、C31N、 C31M，因無法得到會測資料，所以不能知悉上述所指之擴 頭補強費用是否已達到原告必須依約負擔之情形，原告自 不負償還費用之責，則被告所得向伊請求修補費用應僅為 1,286,621元。是被告所保留工程款共計3,226,191元扣除 上開修補費用1,286,621元，被告仍應給付剩餘保留款1, 939,570元。又被告指原告於工程進行期間管理鬆散，且 施工之品質有瑕疵等，為此支出瑕疵修補費用2,595,208 元並主張自工程保留款扣除，原告否認之。 3、停工補償：如前所述，系爭契約內容因被告實際承繼兆益 公司的定作人地位，故所有因基樁工程而生之權利義務全 由被告承受。而關於停工補償規定依兆益公司與原告所訂 之工程契約書第6條第5款作為補充解釋兩造間停工補償之 問題。查本基樁工程之施作，須有定作人之協力，先因兆 益公司未能提供逆打鋼柱及進場、鋼柱進料錯誤、樁頂高 程確認等因素致原告停工無法施作，共計6日；兩造於另 訂工程合約後，因工地出土作業、未提供逆打鋼柱及進場 配合施作、指派之監造人員未在場配合查驗、被告擅自挖 除省道台2乙線15K路段右側駁坎式擋土牆及佔用人行道遭 縣府勒令停工等可歸責於被告之事由致原告被迫停工，共 計56日；又基樁工程第一階段完成後自96年2月13日起至 第二階段實際開工日96年4月8日共53日曆天，被告未能依 約讓原告開始進行基樁之施作。因此原告總停工日數扣除 春節假期及重複計算之部分為93日（6＋56＋53－9－13＝ 93 ），所額外支出人事費用與機具代機費用6,234,98 1 元（含5％營業稅），原告自得向違反協力義務之被告請 求賠償。況且，依兩造就系爭工程相關事項召開檢討會議 時，被告同意就有關工期或其他未訂明事項以原合約作為 補充依據，則依原合約第6條第5款、民法第507條第2項、 第231條第1 項，被告應就原告總停工日數93日補償4, 882,500元或6,234,981元（含5％營業稅）。 4、依被告所提供之地基鑽探報告，原告預期每2日可完成1支 基樁。而在停工之後所開之工程會議提到，被告希冀在復 工之後原告能趕工達到三日完成2支基樁的進度，並且註 明若遇地下大石岩塊，則工期另外討論，伊於實際施作後 ，始發現部分基樁基地下方有巨石岩塊（粒徑3～5公尺） ，與依被告提供地基鑽探報告所示基樁工程基地下方僅有 細碎岩石（粒徑最大110公分）不同，原告必需另施以爆 破工程才能繼續施作基樁工程，而增加預期外之施工日數 計33日，額外支出費用3,738,936元。又伊因96年8月17日 至19日颱風侵台而停工3日，額外支出費用218,367元。上 揭均非屬可歸責於原告之因素，亦非於訂約時所得預料者 ，自有民法第227條之2情事變更原則之適用等語。爰依承 攬契約、違反協力義務、債務不履行損害賠償等之法律關 係，提起本件訴訟。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、依被證三號工程合約書第3條付款辦法規定：「本工程依 現場實做實算計價。」又被告之民事答辯狀被證四所呈之 工程材料工資單影本註1亦載明「本工程依現場實做實算 計價」，審酌工程合約書之內容，可知兩造就本件工程之 付款方式之真意，係以實做實算計價。其次，從被告所提 之補充答辯理由狀第十一期款項明細表及合約價目單中綜 合對照，可知合約約定工程項目之數量與累計完成之數量 不同，故合約之付款辦法確係以實作實算為之。次按，大 型工程請款慣例，皆是在施作工期期間，由承攬人按其約 定之施作項目依施作比例向定作人定期請款，除另有約定 或情事變更之情形，此時工程款之支付憑據係以承攬人於 締約當時所提出之單價作為標準，故本件原告會提供單價 表，主要用意係在締結契約之時，可供兩造參考、粗估工 程所需之成本，了解各項目之單價，可作為付款依據或之 後若發生情事變更而需調整工程款等參考，故該價目單所 定之總價款屬暫訂、參考之價格。 2、劣質樁頭係指將鋼柱置放於地基正確位置後灌注混凝土， 而混凝土澆置完成之頂面高度應依合約之規定（本件合約 約定為1.6公尺），該高度乃樁尖至樁頭打除面之距離， 此高出部分視為劣質混凝土，並俟樁體凝固後打除，稱之 。另就本件之劣質樁頭打除工程部分，本於設計圖內即有 包括，故該工程之施作非屬被告所稱之工程瑕疵修補，而 係屬基樁承攬工程契約內容之一部。又因編號C36、C40、 C42之基樁因被告變更開挖深度，致基樁劣質打除高度由 合約所約定之1.6公尺增加為3.2公尺，原告因此額外支出 施工之費用為28,350元，被告並同意列為工程款並償還原 告。從而，被告指稱該劣質樁頭打除工程及因該工程而額 外支出費用為工程瑕疵修補範圍之說詞顯不足採信。 3、承上所述，原告所施作之基樁工程，原係基於兆益公司與 原告之原合約，嗣後兆益公司將整體淡水海帝溫泉住宅新 建工程發包由被告承攬，惟就基樁工程部分，經被告與兆 益公司雙方協議，仍由原告承攬，兆益公司與原告間承攬 契約之定作人地位轉由被告承擔，由被告承擔原契約定作 人之一切權利義務。兩造間為此所另訂立系爭工程合約之 基礎即係本於兆益公司與原告原所訂之原合約，被告又係 實質承繼兆益公司之地位，如兩造間所訂系爭合約內容有 不明暸或不完足之處，其解釋除應依契約文義外，尚應以 兆益公司與原告前所訂之工程合約為補充依據，此亦為兩 造於另訂系爭工程合約時之真意。另於實際進行工程時， 兩造曾就工程相關事項召開檢討會議，被告亦承認兩造所 訂之工程合約，其內容多所不明，並同意有關工期及其他 未訂明事項，依照原告與兆益公司當初所簽訂合約作為補 充依據，此有兩造之會議紀錄可稽。而會議紀錄，依經驗 法則於開會完畢時，皆會給雙方與會人員再行看過並確認 內容及雙方之表意與記載無誤。再者，原告亦曾多次要求 被告就停工損失予以補償，否則將撤離施工機具以減少損 失，被告除指示暫緩撤機就停工補償部分尚指示完工後再 行檢討及協商處理，以及被告在98年11月27日所發台北西 松郵局存證信函裡，有提及與原告之副總經理柯憲泉協調 停工補償情形，此亦能證明被告對於停工補償條款為兩造 間之契約內容之一部有所認知，否則不會有上述協商處理 之情事。次查，本件工程一切事務包含工程施作指揮，開 工停工、工程日期訂定、工程追加與修補、款項協調等關 於契約權利義務修改與補充之重大事項，原告所洽談協商 文件往來、會議參與之對象，均為被告指派工務所所長即 工地主任吳福明，況且被告亦有指派副所長與原告就劣質 打除基樁費用部份進行議價，依工地主任與原告所進行協 商之事項，且協商過後並未見被告有對上開協商事項有異 議，足見，被告有授權與工地主任或工地所長補充、修改 、協商契約內容之權限。退步言之，若被告主張其無授與 代理權，按民法第169條之表見代理，代理人本係無代理 權，因本人有表見授權之行為，足使交易相對人正當信賴 表見代理人之行為，為保護交易之安全，始令本人應負授 權人之責任。被告讓工地主任與原告洽談款項事宜，事後 又未對工地主任之資格及協商內容表示異議，此些行為表 現已構成民法表見代理，自應負本人之責。 4、被告所提之三盛營造扣款明細表（附表一）中，原告意見 如下： ⑴A、B、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、0項部分，原告 同意扣款。C項部分，因鋼柱進料而產生之汙染，非原告 之責任。 ⑵D項部分，原告施工會將土堆置放工地旁邊，然土堆之清 理，依契約非屬原告之責任，應由被告自行清除。故縱 因該土堆所產生之汙染或清除費用亦非屬原告所應負責 。 ⑶P項部分：被告所承租之鋼板係被使用於全部工地範圍， 非僅由原告專屬使用。況且因被告未先整地，原告就其 應施工之部分已有向他人租用鋼板，被告所承租之全部 費用主張由原告負擔，咸屬無理。 ⑷Q、R項部分，剪力釘補焊、續接器損壞補焊、剪力釘損 壞之補焊，此三部份是否係由原告所造成變更設計或他 家廠商施作所致損害，應由被告負舉證責任。 ⑸X項部分，現場施工之廠商，非單僅有原告，亦有其它承 包商，故就是否為原告所造成之廢棄物，亦應由被告舉 證，始屬合理。 ⑹Y項部分，被告並未通知原告為打除試樁之工程，況且如 因打除試樁工程所遺留下來之鋼管、鋼筋等，如將其回 收之價值，遠高於本工程施作之工資，故被告之主張係 屬無理。 ⑺W、S、T、U項部分，係屬於擴頭補強工程，原告同意扣 款金額應為1,350,952元（1,286,621元含5%營業稅）。 ⑻V項500, 000元爆破工程部分，原告係有條件之同意扣款 ，即就因此所增列之工期及機具租金之增加等，應由被 告負擔。蓋原告施工係基於被告所提供之地基鑽探報告 ，而該鑽探報告與實際施工後發現巨石所因此增加之費用 與工期等，應歸責於被告，故就此項原告為附條件之同意 。 5、被告所提之未扣款明細表之部分（附表二），原告意見如下 ： ⑴M、N、P、Q、R、S、V項部分，均屬於擴頭補強工程部分 ，原告僅同意扣款之金額為1,350, 952元，故扣除已扣 款部分（附表一W、S、T、U項），本表中原告同意扣款 之金額為743, 295元，其餘部分原告均不同意。 ⑵C、D項部分，如因擴頭補強工程，亦應含於補強工程中 ，不應另外計算。 ⑶E項部分，原告乃係依契約原土回填，況且原告當時盡善 良管理人之義務，詢問被告是否變更設計改以沙土回填 之方式，以避免損害。然被告不予採納，故就此部分之 損害，亦應非屬原告之責。 ⑷F項部分，B1區B3F之部分，依契約原告僅係將鋼柱(係由 被告所提供)裝置於被告指示之地方，故就有關剪力牆、 剪力釘之毀損，非屬原告之責。其次就B1區B3F剪力牆續 接器偏位補焊部份，原告係依被告指示放至鋼柱，是否 有偏移應由被告所舉證，況且若真有偏移情形，甚可能 係因業主變更設計所造成，就此部分不應由原告負擔。 ⑸G項部分，係因業主變更所產生，被告就此部分已向業主 追加該款項，豈有權利能再向原告請求此筆費用。 ⑹H項部分，64只安裝部分，非契約範圍，288只有所偏移 ，就此部分被告從未通知原告，另且是否有偏移係由被 告舉證。 ⑺I項部分，有關B1區B5基樁帽#10鋼筋電焊部份，此部份 不屬契約範圍內。 ⑻J、K、L、O、U項部分，被告均未負舉證責任。 ⑼T項部分，被告並未通知原告為打除試樁之工程，況且如 因打除試樁工程所遺留下來之鋼管、鋼筋等等，如將其 回收之價值，遠高於本工程施作之工資，故被告之主張 係屬無理。 6、原告雖於97年3月5日簽立工程請款單同意被告進行擴頭補 強工程，然於訴外人祥復鋼構有限公司提出補強報價單時 ，因未會同測量偏移之狀況，故原告係有條件同意補強， 當時兩造有約定補強款項之上限為2,415,594元。換言之 ，在依合約約定偏差超過4公分之情況，原告始須就修繕 部份負責之前提下，兩造僅係先附條件約定修繕額度上限 ，非同意全部修繕金額由原告支出。再者，在經會同測量 後，僅有部分偏移超過4公分，非全部如同被告公司所提 出祥復鋼構有限公司之報價單之數量，且非如同被告所陳 述，係被告修繕後，原告才向被告爭執扣款額度。有關被 告於100年5月2日庭訊時指稱：「95年12月20日至96年1月 24日之工期日報表沒有我們簽名…若原告要計算停工損失 ，應該要扣除這些天數…」等語，然查，從95年12月20日 至96年1月24日，原告所施作之工程，其款項皆是向被告 計價，非向兆益公司為之。其次，就基樁工程部分，被告 與兆益公司協議，原告與兆益公司間承攬契約之定作人地 位轉由被告承擔，由被告承擔原承攬契約定作人之一切權 利義務，且觀被告與兆益公司所簽訂之契約第4頁中第14 條規定，被告履約之期限亦從95年12月18日起，故被告雖 無簽名，但無礙其仍需承擔此部份之費用。 (三)並聲明：1、被告應給付原告13,492,652元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。2、願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯以： （一）被告於96年2月7日承攬兆益公司之淡水海帝溫泉集合住宅 新建工程簽訂承攬工程契約書時，已知悉兆益公司業於95 年12月18日將新建工程中「基樁工程」部分發包原告承攬 ，伊未同意承受兆益公司與原告間原合約中定作人地位， 遂與原告於96年2月7日簽訂系爭合約，系爭合約係一新的 合約，絕非繼受原告與兆益公司間之原工程合約。系爭合 約約定總工程款為32,247,687元（含稅），被告迄今已支 付原告合計32,195,420元，伊同意支付剩餘款項中系爭合 約施工項目第9項「完整性檢測」工程費用63,327元，劣 質樁頭打除28,350元，第11期工程款59, 844元。又工程 保留款2,591,039元部份，因原告施工瑕疵，經被告定相 當期限命原告修繕未果，被告代為雇工修繕支出修補費用 2,595,208元（含稅），故於被告依債務不履行之法律關 係主張抵銷後，原告已無工程款項請求權存在。又原告所 請求第10期款並不存在，因為原告會計記帳錯誤，該期並 無款項得請求，反而原告應退還款項，因此從保留款折讓 628,503元（含稅），若原告仍欲請求第10期款588,722元 ，則在保留款3,226,191元部分尚需再扣除628,503元。 （二）至於原告所稱「於進行劣質樁頭打除工程時，因編號C36 、C40、C42基樁開挖深度變更，致增加額外費用28,350元 」，及「依被告指示施作斜坡並以人工打除及清理至大底 PC面，就此新增工程項目額外支出人事及機具費用278,90 0元」。惟查，依民法第493條第2項、第494條、第495 條 、第227條第1項及第226條第1項規定，承攬人瑕疵擔保責 任性質上屬「無過失責任」，除有民法第509條定作人指 示過失之情形，不論承攬人有無過失，均應負責修補瑕疵 。查兩造於96年2月7日簽立系爭合約時，雙方即已明確知 悉簽約前，原告據其與兆益公司於95年12月18日所簽立原 合約，而已施作部分基樁工程中，存有「劣質樁頭」之瑕 疵，因此兩造在簽定新合約時，即已明確約定應自行負責 系爭基樁工程之「劣質樁頭」打除，此觀兩造間系爭工程 合約之附件工程價目單中，載明「本工程含基樁劣質打除 」，但並無「基樁劣質打除」之計價即明。簡言之，系爭 工程之施工費用本即包含基樁劣質打除在內，系爭工程之 「劣質樁頭」打除，既為原告應施工範圍，則其應打除而 未打除，自屬其應負責之工程瑕疵，其因此支出之瑕疵修 補費用及因修補瑕疵所增加支出之費用部分，自應由原告 負擔。如原告主張被告有變更工程，則原告在施工前就應 進行追加款之請求，並經被告同意後，原告才能就變更部 分進行施作。且被告前為此支出瑕疵修補費用計2,595,28 0元（含稅）亦應由原告負擔。本件系爭工程施工瑕疵之 通知，均由被告公司派駐工地之人員於現瑒進行施工監督 記錄時，即當場告知，並請求進行修繕，另由各期請款記 錄，亦得察知，被告對原告之施工瑕疵修繕損失之扣款， 幾乎每期都有，若被告未曾通知，則原告豈會於該等請款 時點竟不提出爭訟，遑論，該等各期請款憑據等，亦得視 為通知之證明。蓋如原告於當月請款時獲悉因瑕疵修繕而 被扣工或扣款時，如有異議，大可儘速派人進行修繕，無 須放任扣款。 （三）另兩造簽訂系爭合約時，刻意將「原告與兆益公司在原合 約中第6條第5款停工補償約定」排除，簡言之，系爭工程 合約中，即無上開「停工補償」之約定，由此足證，雙方 應無所謂停工補償之約定甚明。原告卻冀圖以會議記錄蒙 混被告同意改約之假象。概據該會議僅係兩造工務人員於 工務所所召開之工務會議，被告公司參加人員僅係工地主 任，其並非被告公司之法定代理人，無權代表被告公司修 改合約內容。況且，依經驗法則，工地主任並無代表公司 之權限，其於工地所召開之工務會議，豈有可能進行工程 合約之修改，足證，合理推論應係會後「三盛郭原伸」所 補記，退萬步言，即使不是會後補記，因該會議被告公司 之參加人員即工地主任吳福明，僅是代表公司在工地處理 實務，無權代理公司對外簽立或修改工程合約，復未經被 告之授權而得代表被告，因此該會議中所進行合約內容之 修改一事，因兩家公司法人就此一修改約定，並未意思表 示一致，因此並不發生修改合約之效力。且事實上，據台 北縣政府96年5月21日北府工施字第096031044 2號函，指 定96 年5月29日會勘工地現場，其後以96年6月11日北府 工施字第0960380695號函，指稱系爭工地「本案放樣勘驗 未核准即先行動工」，要求立即停工，隨後又以96年8月2 日北府工施字第0960514982號函，指稱「…案經本府於96 年8月1日派員現場勘察結果，已施作基樁及挖土，故於勒 令停工期間確有擅自復工之行為。…」由此足證亦無原告 主張被勒令停工而確有停工之事實。 （四）原告前與兆益公司簽訂原合約前，即有兆益公司提供委由 第三人中聯工程顧問股份有限公司於94年11月間完成之地 質調查分析報告書，是原告對於基樁工程基地下方存有大 型岩塊，早已知悉，不得日後據此要求伊追加工程款。本 案並無施工條件變更之事實，因地質分析報告書並非由被 告所提供，而是原告在95年12月28日與兆益公司簽訂舊基 樁工程合約前，即由兆益公司提供給原告作為施工報價之 評估，本件系爭基樁工程合約並無變更上開地質鑽探報告 之內容，因此並無施工條件變更之事實。且本件原告係屬 總價承攬，系爭工程之施工方法及承攬風險其評估是否有 疏失，及原告改用爆破方式施工所產生之停工期日責任， 均應由原告負擔。 （五）原告所提停工每日支出費用計算及支付憑據中，或有缺少 下游廠商簽領單，或有載明停工租金減半、設備故障停工 等事由，原告卻仍向被告請求全額賠償之矛盾。 （六）原告所主張因聖帕強烈颱風侵襲台灣所致停工3日之停工 損失一事，因屬不可抗力所致，自非屬被告所應負賠償 責任之事項，原告此一請求之主張，顯無理由等語。並聲 明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請 准免假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷一第272頁）： 1、訴外人兆益地產股份有限公司（下稱兆益公司）就淡水海 帝溫泉集合住宅新建工程基樁工程（下稱基樁工程）於民 國95年12月18日與原告簽訂工程合約書（下稱原合約）（ 見本院卷一第15至23頁）。 2、訴外人兆益公司就淡水海帝溫泉集合住宅新建工程（下稱 新建工程）於96年1月26日與被告簽訂營造工程契約，約 定由被告承攬新建工程。（見本院卷一第147至155頁） 3、原告與被告於96年2月7日簽訂工程合約（下稱系爭合約） ，約定基樁工程由原告承攬（見本院卷一第27至50頁）。 4、台北縣政府以96年6月11日北府工施字第0960380695號函 知被告：經於96年5月29日至87淡建字第93號建照工程現 場會勘，本案放樣勘驗未核准即先行動工，違反建築法第 56條規定，依同法第87條規定，勒令停工補辦手續並請被 告說明土石方流向，另請現場立即停工並請儘速辦理水土 保持施工許可證申請。（見本院卷一第65至70頁） 5、原告以98年4月28日（98）盛樁字第01號備忘錄通知被告 ：已於98年4月23日完成基樁工程。並經被告在同年月28 日收悉。（見本院卷一第51頁） 五、本院之判斷 原告主張被告應給付工程款部分包括劣質樁頭打除28,350元 、施作斜坡額外費用278,900元、第十期工程款588,722元、 第十一期工程款59,844元；退還保留款1,939,570元；給付 停工補償6,234,981元、額外支出3,738,936元及颱風補償21 8,367元。被告則否認並以兩造並無停工補償約定，而巨石 亦非不可預見亦非額外支出，又以原告所積欠瑕疵修補費用 2,595,208元主張抵銷，原告已無債權可得請求等語為辯。 是本件之爭點厥為：原告尚得請求工程款為何？工程保留款 、停工損失、額外支出有無理由？ （一）原告得請求工程款為571,648元 原告以被告應給付工程款劣質樁頭打除28,350元、施作斜 坡額外費用278,900元、第十期工程款588,722元、第十一 期工程款59,844元等情，被告就劣質樁頭打除28,350元及 第十一期工程款59, 844元部分並無爭執，且有估驗單在 卷可稽（見本院卷一第104、105頁），其餘工程款均予否 認。查： 1、斜坡額外費用278,900 元部分 原告主張應被告指示進場施作斜坡、以人工打除及清理至 完成面，額外支出人事及機具費用278,900元之事實，業 據提出施工圖、備忘錄、費用計算表等件為證（見本院卷 一第56-58、106頁），被告就費用計算並無異議而以劣質 樁頭之打除，本為原告之承攬工程範圍，打除不足則為瑕 疵，自應由原告修補云云置辯。然依系爭合約約第5條約 定：「甲方（即被告，下同）對本工程有隨時變更計劃及 增減工程數量之權，乙方（即原告，下同）不能異議，對 於數量增減，雙方參照本合約所訂定單價計算增減之，惟 如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，…。」（ 見本院卷一第29頁），而原告於97年6月20日請求被告追 加本項費用，說明略以：「貴公司未能依圖施作斜坡僅開 挖至樁頭劣質頂部，並通知本公司進場以人工打除及清理 至完成面，致本公司成本大增共計增加人工及機具費」， 被告則以「因業主筏基變更為版基，待本工程結束時再一 併檢討。」等語回應，並由工地主任吳福明簽認，此有原 告致被告備忘錄一紙附卷足憑（見本院卷一第58頁），不 惟堪認原告確有施作本工項，抑且被告亦不否認屬新增項 目。佐以兩造簽訂之工程價目單確未編列本項費用，甚至 將試樁降挖之整地費用及土方運棄費用排除（見本院卷一 第49頁），益徵本工項確屬追加項目，被告辯稱本工項屬 瑕疵修補云云，尤不足採。是以，依系爭合約第5條之約 定，原告請求被告給付施作斜坡支出之人事機具費用278, 900元，洵屬有據。 2、第10期工程款588,722元部分 原告主張被告應給付第10期工程款993,704元，並提出第 10期工程款估驗單為證（見本院卷一第283頁），被告則 辯稱係原告誤算，且以第11期付款單支付404,982元，其 餘款項588,722元原告同意扣工等語，並提出其所製作之 請款明細為證（見本院卷四第147、158頁）。原告復經查 證後就已收受被告支付404,982元一節是認（見本卷四第 244 頁及第246頁），乃請求588,722元，而否認有何扣工 。被告則抗辯尚有被證十（見本院卷四第1頁以下）扣款 日期97年8月12日之末兩項款項即健懋建材有限公司垃圾 清運費2,310元及巨詮工程有限公司PC100破碎機8小時工 資12,600元部分，以及被證十一除B1區擴頭補強之祥復公 司1,841,782元款項外（詳後述）外之扣款部分共計768, 336元應予扣除。嗣兩造於訴訟中同意僅由被告扣款384, 168 元（見本院卷六第225頁反面），故原告請求之第10 期工程款588, 722元經同意被告扣款384, 168元抵銷後， 原告僅能請求204,554元。 3、是以原告得請求之工程款合計為571,648元（28,350＋59, 844＋278,900＋204,554=571,648）。 （二）原告得請求工程保留款182,094元 原告請求被告應給付工程保留款1,939,570之事實，業據 提出備忘錄、請款明細等件為證（本院卷一第63、325頁 ），被告否認並以原告逆打鋼柱施工有瑕疵，由被告代為 支出修補費用，經抵銷後原告已無剩餘保留款得請求等語 置辯。經查： 1、系爭工程保留款為3,226,191元，於本院審理期間兩造會 算後已不爭執（見本卷六第141頁反面），惟被告辯以應 再扣除第10期計價退部分保留款作扣工628,503元，此已 經原告所肯認，並有同意書及折讓單在卷足佐（見本院卷 二第211及212頁），原告嗣雖主張僅同意其中之521,000 元，且當時折讓單係應被告要求而配合云云，要不足採。 故系爭工程保留款扣除應扣之628,503元後，尚有2,597, 688 元（3,226,191-628,503=2,597,688）。 2、被告又抗辯B1﹑B2區等逆打鋼柱瑕疵修補，雙方合意所有 偏移均在2,415,594元為範圍由原告負擔付款，應予抵銷 等語，並舉經被告另委請補強廠商祥復鋼構有限公司所提 出之B1及B2區逆打鋼柱擴頭補強工程請款單、B2區逆打鋼 柱偏心示意圖附卷足憑（見本院卷一第60至62頁、第297 至301頁、卷四第142至143頁及第258至259頁），原告則 以柱頭瑕疵修補由其負責，但依兩造約定須超過原告與兆 益公司間原合約之誤差範圍4公分之偏移始願負擔修復費 用，核算後僅有1,286,621元相應。查： （1）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項定有明文。 （2）觀諸兩造所不爭執基樁平面設置圖基樁施工說明第9點： 「逆打鋼柱之埋設最大偏位任一方向於鋼柱頂為40mm，柱 底為25mm之內，…。」（見本院卷一第59頁），原告所施 作之逆打鋼柱偏移並非全數均違反合約誤差範圍一事，為 兩造所是認（見本院卷六第254頁反面），且依前開逆打 鋼柱偏心示意圖（見本院卷一第60至62頁），B1區中B1FC 48 擴頭（偏心4.5cm）、B1FC32擴頭（偏心7cm）、B1FC4 7擴頭（偏心9cm）及B1FC39擴頭（偏心5cm）於東西向偏 心超過上揭最大容許誤差值40mm（即4cm），B1FC33擴頭 （偏心5cm）及B1FC44擴頭（偏心6.25cm）則於南北向偏 心超過最大容許誤差值；B2區中C1（偏心10.15cm）及C2 （偏心7.45cm）逆打鋼柱於東西向偏心超過最大容許誤差 值，C17（偏心5cm）及C27（偏心6.35cm）逆打鋼柱則係 於南北向偏心超過最大容許誤差值，其餘鋼柱之任一向偏 心均在容許誤差範圍內亦足資佐證。 （2）雖原告就其經理柯憲泉在祥復公司96年12月25日報價表備 註欄固於97年1月29日載明：「一、經雙方協議B1、B2 區 逆打鋼柱擴頭，超過合約規定誤差範圍，偏心補強以2, 415, 59 4(含稅)為上限。二、補強之款項三盛營造（股 ）公司同意由家甫工程保留款中扣除。三、經雙方協議補 強後，若有衍生之事項及其他費用由祥復鋼構有限公司負 責，與三盛營造（股）公司無涉」一事自認無誤（見本院 卷一第107 頁），並有該報價表附卷可稽（見本院卷一第 300及301頁，清晰之簽署日期則見本院卷四第143頁）。 惟依上開記載文義，並無從當然推出原告簽署當時係要以 超過合約誤差範圍始為負責之意思，且就兩造均於97年3 月6日曾就鋼柱偏移進行測量，已如前述，衡情倘原告確 要限定以超出合約約定誤差範圍，何以不要求測量後再簽 認上開報價單，甚或載明測量後超過合約誤差範圍，原告 卻反此不為；果未經雙方合意尚待測量後定奪，被告何必 提供報價單供要原告簽署，原告若非已同意報價單之內容 及價格加以承擔何須急於簽認，又為何加註撇清修復後衍 生事項及費用，大可要求測量偏移後再為之亦為不遲，凡 此斷非原告所言需偏移逾越合約約定範圍始為負擔。抑且 ，原告既至遲於97年1月29日簽署報價單時已經閱覽甚至 取得祥復公司就所有區域之鋼柱修復之報價明細，豈有不 於二個月後之檢測當時要求對詳復報價所有鋼柱均進行以 便釐清爭議，焉能就編號C37、C38、C29、C30、C31N及 C31M 鋼柱等偏心情況未經測量，毫不在意，遑論測量完 畢後亦未見原告旋就相關鋼柱主張何部分為合約允許誤差 何部分則否，亦與常情有違，承上諸情，上開「一、經雙 方協議B1、B2區逆打鋼柱擴頭，超過合約規定誤差範圍， 偏心補強以2,415,594(含稅)為上限」之文句應係雙方均 同意區之鋼柱擴頭均視為超過合約誤差範圍，乃以2,415, 594元為修補費用，被告抗辯兩造係合意不論有無逾越原 合約之誤差係以上開款項為原告應負擔之瑕疵修補費用， 尚非無據。 （3）被告已經支付祥復公司上開瑕疵修復費用B1區1,841, 782 元及B2區573,812元共2,415,594元，有祥復公司開立發票 （見本院卷三第160頁及卷四第144頁），原告既同意負擔 上開祥復公司修復費用，則被告得對原告主張此一債權， 且與原告主張工程保留款債權均屆清償期，故被告抗辯以 對原告之2,415,594元修補柱頭瑕疵債權，與原告對被告 之工程保留款債權抵銷，自屬可採。 3、是原告得請求之工程保留款為182,094元（2,597,688-2, 415,594=182,094。） （三）原告得請求停工損失1,950,000元 原告主張被告應補償施工期間停工損失6,234,981元之事 實，業據提出停工金額統計表、施工日程表、兩造會議紀 錄及實支單據（見本院卷一第74頁、108-116頁，卷六第 34-72頁）等件為證，被告以兩造簽訂之承攬契約並無停 工補償之約定，前開會議紀錄為被告工地主任吳福明所簽 ，並未經被告授權，無權代表被告修改合約云云，資為抗 辯。然而： 1、系爭合約對於系爭工程之工期及停工補償情形並未明確約 定（詳參本院卷一第27-32頁），此觀兩造於96年6月18日 決議：「基樁施工工期，家甫與三盛合約內未明訂清楚， 因三盛是兆益發包之廠商，故有關工期及其他未訂明事項 ，依照三盛與兆益公司當初所簽訂合約作為補充依據。」 等文可見一斑（見本院卷一第74頁），該會議紀錄並經出 席與會人員吳福明等人簽名，亦為兩造所不爭。縱紀錄內 容為原告人員所為，亦不能任意否認未經雙方合意，又吳 福明既為被告公司派駐工地現場之工地主任，其於職務範 圍內，自有代理或代表公司之權限。參諸系爭工程確因原 告非可歸責於己之事由而停工，雙方復因此召開會議解決 此一窘境，吳福明豈能欠缺公司授意下任意簽署，徵諸前 述原告經理柯憲泉係於報價單上簽認鋼柱修補費用之負擔 ，同屬對合約內容之修訂，自不能以非公司代表人於契約 正式簽署遂認未經合法代理而不生效效力。被告辯稱其與 原告之合約乃刻意排除停工損失之補償規定，自無授權吳 福明簽訂此協議云云，殊無足取。是系爭契約未約定之事 項，被告確係同意援用原告與兆益公司間之原合約補償規 定以為依據，洵堪認定。 2、系爭契約未明訂停工補償事項應以原告與兆益公司原合約 為補充依據，業如前述，該原合約第6條第5項約定：「如 可歸責於甲方之原因停工累計達30日及第一階段完成後第 二階段甲方無法於30日曆天（春節不計）內讓乙方施工； 甲方應補償待機費每日伍萬元整。」（見本院卷一第158 頁），原告亦陳稱願以此標準計算（見本院卷六第142頁 ），本院詳核原告之工程日報表（見本院卷五第190-453 頁），其中： （1）第一階段停工 ①原告主張96年1月14日至同年1月17日停工4日，但96年1月 14日未施工，其他日期均記載有鑽掘（見卷五第425-428 頁），故僅能認有停工1日。 ②原告主張96年1月18日及19日停工各1日，經核有逆打鋼柱 未進場之情（卷五第423、424頁），共停工2日。 ③原告主張96年2月14日至15日停工2日，然因有試樁區降挖 （見卷五第396-397頁），是未停工。 （2）第二階段停工 ①原告主張96年3月28日至96年4月7日停工11日，然停工日 期實為96年3月31日至4月7日（卷五第352-361頁），僅認 有停工8日。 ②原告主張96年4月30日至5月3日停工4日，然實為進行整地 作業，並未停工（卷五第326-329頁）。 ③原告主張96年6月16日至7月3日停工18日，經核為臺北縣 政府勒令停工（卷五第265-282頁），應認有停工18日。 ④原告主張96年7月23日至96年8月5日停工14日，但僅有96 年7月23日至7月27日基樁停工（卷五第232-245頁），僅 有停工5日。 ⑤原告於96年4月11日因鋼柱出料錯誤無法灌漿（卷五第348 頁），停工1日。 ⑥原告於96年4月15日至16日因逆打鋼柱未進場（卷五第343 -344頁），停工2日。 ⑦原告於96年7月13日因逆打鋼柱未進場（卷五第255-256頁 ），停工1日。 ⑧原告於96年8月14日因鋼柱加工未完成（卷五第223頁）， 停工1日。 ⑨原告於96年9月1日、9月5日，因基樁回填，均未停工（卷 五第205、201頁）。 以上共計系爭工程施工期間因甲方之因素停工合計39日， 揆之上開契約約定，被告自應按日給付原告每日50,000元 之待機費用。是被告應給付總計1,950,000元。 3、又依卷附第一階段及第二階段施工日程表（見本院卷一第 113至114頁），第一階段96年2月13日完工至96年4月8日 第二階段開工待工期間53日，扣除年假9日（96年2月17日 至2月25日），共計44日，然依上開工程日報表，96年2月 26日至28日、3月1日至10日均有施工紀錄、96年3月11日 至13日停工、3月14至17日從事支援工作、3月18至23日停 工、3月24日放樣、3月25日停工，3月26、27日機器搬移 、3月28日至30日施作3月31日至4月7日停工等情（見本院 卷五第352至392頁），是原告第一階段完工至第二階段開 工並非超過30日均未施作，自難認其主張補償有據。 4、準此，原告主張被告應給付停工費用1,950,000元，應為 可採，逾此範圍，因非屬契約約定之補償方式，自無理由 。 （四）原告得請求額外支出2,804,202元 原告主張被告應給付系爭工程施工期間，因部分基樁工程 基地下方發現巨大岩塊，致額外支出3,738,936元費用之 事實，固據提出現場施工照片（見本院卷一第89-96頁） 、損失金額統計表（卷一第117頁）及地下巨石異常因素 增加工期補償費用說明及付款明細表（卷五第7-189頁） 等件為證，惟為被告否認，並以原告根據兆益公司提供之 地質調查分析報告書，就系爭工程為成本分析與工程報價 ，分析報告中已指出基地下方存有大型岩塊，原告對此早 已知悉，自不得據以要求追加工程款云云置辯。 1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。此為 民法關於情事變更原則之規定，即法律關係發生後，為其 基礎或環境之情事，於該法律效力完了前，因不可歸責於 當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹 原定之法律效力，顯失公平而背於誠信原則者，得變更其 法律效力之法律原則。 2、兆益公司提供予原告之地質調查報告書，第2-6節地質調 查坑調查結果P-1坑分析最大粒徑約78cm，一般粒徑約15~ 35cm；P-2坑分析，最大粒徑110cm，一般粒徑約40~60cm ，惟系爭工程施工期間，原告於開挖時確實遇到巨大岩塊 ，其粒徑遠大於上開調查坑預估值，此有施工照片附卷供 參（見本院卷一第89-96頁），當非原告於締約時得預見 ，被告辯稱原告已知悉地質條件，即不足採。又原告依地 質調查報告編列工程預算，因施工現場條件變化，為完成 工作，不得不延長工作時間，致人事機具費用成本增加， 即屬受有不可預期之損害；被告拒絕追加費用予原告，而 仍要求原告以原施工條件下之工程預算，完成施工條件變 化後施工難度增加之工程，要屬受有非預期利益，且有悖 於通常之交易合理性，顯失公平，揆前揭規定，原告請求 法院增加給付，自屬有據。 3、參諸FIDIC契約風險分配原則，風險應由最有能力控制風 險之一方承擔，業主於開工前所提供之地質鑽探報告越詳 細，承攬人自得依其衡量其預算及時程，是地質條件之風 險理原應由業主負擔，惟本件鑽探報告雖非由被告提供， 其仍居於定作人之角色，且審酌兩造就系爭工程確因遭遇 巨石額外編列爆破工程費用，其中炸藥材料費186107元及 爆炸物原施工及管理0000000元，原告亦分攤50萬元一事 ，有請款明細及原告之同意書附卷足佐（見本院卷四第 156頁、卷二第211頁），原告分攤比例約為四分之一，是 本院認無法預測之巨大石塊之額外支出，分擔比例應為原 告25%、被告75%較為允恰。是以依比例計算，被告尚應給 付2,804, 202元（3,738,936＊0.75=2,804,202）。 （五）原告不得請求颱風停工損失 原告主張因96年8月17日至19日颱風侵台而停工3日，額外 支出費用218,367元。然衡諸工程慣例，颱風停工僅構成 免計工期事由，廠商尚不得據以向業主請求管理費或額外 之費用。另依FIDIC契約風險分配之原則，既為不可歸責 於兩造之事由，自不宜將風險全數歸由一造承擔。則就兩 造系爭契約第4條第4項：「如因工程數量臨時增加，或因 天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方得 事前函請甲方核定延期日數。」、第17條：「乙方倘不依 照合約規定限期完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償 甲方損失新臺幣工程總價款千分之三，或照本合約第廿條 第二項之規定辦理，但係天災人禍分非人力所能抵抗之原 因，或完全屬於甲方之原因，經甲方認為確實者，得免去 賠償損失金之一部或全部。」（見本院卷一第163至165頁 ），則系爭工程履約期間如遇有不可抗力事由，悉依上 開規定辦理免計工期，且兩造於契約簽訂時對於天災之情 形已可預見，並已適當分配風險，又颱風本屬自然現象， 每年均有颱風侵襲台灣為眾所周知之事實，自非原告不可 預見，原告自可概估因颱風免計工期之天數，尚難謂有情 事變更之適用，其主張應補償颱風損失，要不足取。 六、綜上所述，原告得請求被告給付工程款合計為571,648元、 工程保留款182,094元、停工補償1,950,000元、額外支出額 外支出2,804,202元共5,507,944元。從而，原告依承攬契約 及情事變更之法律關係，請求被告給付5,507,944元及自起 訴狀繕本送達翌日即99年1月22日（見本院卷一第131頁）起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之 。至於原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 4 月 9 日 民事第二庭 法 官 吳定亞 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 9 日 書記官 張婕妤