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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第21號 原　　　告　榮福股份有限公司 法定代理人　周天瑞 訴訟代理人　凌見臣律師 複　代理人　陳志偉律師 參　加　人　樂士股份有限公司 法定代理人　林定芃 訴訟代理人　吳　麒律師 複　代理人　江宜臻律師 被　　　告　交通部臺灣區國道新建工程局 法定代理人　曾大仁 訴訟代理人　張嘉真律師 　　　　　　白友桂律師 複　代理人　黃美慈律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國101年12月 10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾壹萬貳仟捌佰陸拾壹元，及自民 國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。經查：樂士股份有限公司（下稱樂士公司）主張 其為原告向被告承攬「北宜高速公路計畫第七-E標工程（坪 林頭城段機電工程）」（下稱系爭工程）之再承攬人，已向 原告請求追加工程款，並達成共同向被告申請追加並依實際 追加計付金額計付之協議，本件訴訟審理結果對其顯然具有 法律上利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項規定聲請參 加訴訟（見卷㈠第24至28頁，第41至44頁），被告雖以不合 法律上利害關係為由聲明異議（見卷㈠第36至37頁）。惟原 告得否向被告請求追加工程款，將直接影響樂士公司對原告 之請求，依上開規定，應認樂士公司於本件訴訟非僅事實上 之利害關係（見卷㈠第48至49頁），是樂士公司聲請參加本 件訴訟，為法所許。 二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第175條分別定有明文。查原告法定代理人原為王廣 德，嗣改為周天瑞，有股份有限公司變更登記表足稽（見本 院卷㈥第16至20頁），並據其聲明承受訴訟（見卷㈥第14頁 ），核無不合，應予准許；參加人法定代理人原為葉森雄（ 見卷㈡24），嗣變更為樂祺投資有限公司，其後該公司之組 織又變更為股份有限公司（下稱樂祺公司），並改派嚴智行 為董事代表，復因樂祺公司轉讓股份超過選任當時所持有股 份數額二分之一而當然解任，由副董事長林定芃代理董事長 ，有股份有限公司變更登記表、臺北市政府函、股份有限公 司變更登記表、董事改派書與股份有限公司變更登記表、公 司資訊觀測站資料等件可稽（見卷㈡第9至17頁，卷㈤第23 至27頁、第8至22頁，卷㈥第74至77頁），復據樂祺公司、 林定芃聲明承受訴訟（見卷㈡第7至8頁、卷㈥第72頁），於 法亦無不合，併准許之。 三、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1 項定有明文。本件原告原依其與被告簽訂之工程契約（下稱 系爭契約）特定條款第壹篇第1.5條第B項之約定、民法第49 1條及第184條第1項前段之規定起訴，嗣於民國101年10月17 日言詞辯論期日，就其請求被告給付「因機房滲水造成損壞 或非本標廠商施作造成故障之損害」新臺幣（下同）667萬 8020元（含稅）部分（見卷㈤第158頁），撤回民法第184條 第1項前段之請求權，被告既當庭同意撤回（見卷㈥第68頁 反面），是「因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故 障之損害」部分無庸審理是否合於民法第184條第1項前段之 規定。 四、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款及第3款亦有明 定。原告起訴時求為判命被告給付7098萬9172元，暨自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。嗣於101年4月16日，就如附表1項次伍、通車期間因保養 維護所使用之材料部分，追加民法第227條之2規定為請求權 基礎（見卷㈤第76頁），繼於101年12月7日改為請求被告給 付6099萬0172元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息（見卷㈥第195、192頁），核其 所為追加及變更，皆係本於原告承攬被告工程之事實，基礎 事實可謂同一，且僅為縮減應受判決事項之聲明，依前開規 定，自無徵得被告同意之必要而逕准許之。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於92年1月21日簽訂工程契約（即系爭契約），由伊向 被告承攬「北宜高速公路計畫第七-E標工程（坪林頭城段機 電工程）」（下稱系爭工程），約定工程結算採實做數量及 非實做數量二種方式，如為實做數量結算，其數量乃以招標 文件為準，並按照實際驗收數量及契約單價結算。伊依約施 工後，被告在95年6月16日先行通車，又將先行通車後至驗 收完成前之維護保養交由伊承攬，兩造另簽有「配合北宜高 速公路坪林頭城段（雪山隧道）通車後尚未驗收前維護保養 契約變更書」（下稱系爭保養契約），約定材料、耗損及雜 項費依實做數量計算。惟系爭工程經被告於96年9月12日驗 收合格後，被告卻有工程款6212萬6544元（含稅）未付，經 伊多次提出請求，均遭拒絕。伊乃於97年11月6日向行政院 公共工程委員會採購申訴審議委員（下稱採購申訴審議委員 會）申請調解，並在98年9月28日接獲調解不成立證明書後 ，旋即於98年10月6日提起本件訴訟。 ㈡被告應給付之如附表1所示合計為5808萬5877元（未稅）、 含稅為6099萬0172元之工程款，茲分述如下： ⒈項次壹「合約項目未列或被扣除者即實做數量結算部分」， 合計1761萬8522元（未稅）：伊既依指示施作，依系爭契約 第4條、系爭契約補充說明㈡B.補充說明㈠修正第1條第1款 、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項、系爭契約特定條 款貳、一般規範之修訂、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款 G.之約定，被告應給付工程款，縱不得依之請求，兩造有承 攬之合意，依民法第491條規定，被告亦應給付。 ⑴「通風站軸流風機用鋼製基座」部分251萬5813元（未稅） ：依系爭契約特定條款15832章「軸流式風機」3.「施工」 第3.2節規定，伊僅須提供風機製造廠建議之正確安裝方式 所需之支持腳架、平台及固定螺栓等。惟本件風機製造廠建 議由土建包商施作混凝土（即RC）基座後，再將風機安裝於 混凝土基座上，致通風站之通風口與樓地板高層差約1.5 公 尺，伊考量樓底板之負荷，無法施作1.5公尺高之混凝土基 座，乃變更設計而增設非招標文件或詳細價目表中之項目。 ⑵「導坑電纜固定架」546萬2310元（未稅）：系爭契約詳細 價目表內主隧道、機房之電纜架及廊道之水管其支撐或吊架 皆有單獨工項，而安裝詳圖亦皆有標示支撐或吊架之型式及 安裝方式，惟系爭契約詳細價目表及圖說就導坑電纜固定（ 支撐）架並未規定。伊為配合施工需要，另設計安裝方式經 工程司代表核可後施工。故本項屬合約漏列項目。 ⑶「69KV變電站發電機排煙管延伸」6萬元（未稅）：依系爭 契約合約圖號：E033之圖說，69KV變電站發電機排煙管安裝 至室外，其高層為地板完成面加4.5公尺，另合約圖號： E041之立面圖也未見發電機排煙管安裝須延伸至屋頂之標示 ，故由地板完成面加4.5公尺之高層延伸至屋頂部分，屬合 約外之增加。 ⑷「軸流機之送風風管支撐」190萬元4762元（未稅）：系爭 契約詳細價目表風管鐵皮項目，並不含支撐，且圖說亦無標 示軸流風機之送風風管支撐方式，另參考契約其他工項，支 撐及吊架皆有單獨工項，故此項明顯為新增項目。至系爭契 約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1節規定，係就「 施工圖送審」而為規定，僅承包商提送有關之補充資料及圖 說不另計價，而非指增加施作不另計價。 ⑸「配電盤新增及尺寸修正」767萬5637元（未稅）：系爭契 約詳細價目表內就配電盤均已明確標示尺寸，惟各變電站之 ACB盤、監控端子盤及分電箱尺寸太小，無法安裝，須加大 或增加盤體，如合約圖及竣工圖所示，是此項目顯屬新增項 目。 ⒉項次貳「非實做數量結算超出合約數量10％以上者」332萬 6263元（未稅）：系爭工程非實做結算部分，因結算增幅超 出原合約數量10％以上，其增幅顯非伊所得預見，如依原有 合約金額而為計算，對伊顯失公平，依民法第227之2條之規 定，被告應為給付。 ⒊項次參「通車期間材料設備遭竊者」，計1257萬1854元（未 稅）：系爭工程於95年6月16日先行通車後，即由被告接管 ，竟發生材料失竊，此情已經伊報警，並通知訴外人中央產 物保險股份有限公司（下稱中央產險公司），且據訴外人 GAB 羅便士國際保險公證人股份有限公司臺灣分公司（下稱 羅便士公司）鑑定失竊之項目、數量。伊既已依被告之指示 進行修復後，依系爭保養契約詳細價目表R.1-03材料、耗損 及雜項費備註欄所示「依實做數量計算」、一般規範之修訂 、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款G、系爭契約特定條款 第壹篇第1.5條第B項之約定，被告應給付伊因修復而為之支 出，縱不得依之請求，兩造就被告之指示亦成立新的承攬關 係，依民法第491條規定，被告亦應給付。 ⒋項次肆「因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故障之 損害」，計636萬0019元（未稅），依系爭契約特定條款貳 、一般規範之修訂、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款G、 系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項之約定，被告應如數 給付，縱不得依之請求，兩造亦成立新的承攬關係，依民法 第491條規定，被告亦應給付： ⑴變頻器損壞部分：系爭工程三號通風進氣機房（SS40）變頻 器因室內滲水而損壞，經伊、及監造單位中興工程顧問股份 有限公司（下稱中興公司）及訴外人榮民工程股份有限公司 （下稱榮民公司）96年2月12日會勘後，既認係可歸責被告 之事由而重複施作，足見被告未提供無瑕疵土木設施供伊施 作，被告自應給付115萬2381元（未稅）。 ⑵高壓變壓器損壞部分：系爭工程高壓變壓器40TR1於96年6月 間因土木標施作不當，而致機房滲水造成損壞，40TR2於97 年1月14日亦因同樣原因而損壞，顯見係歸責於被告所致， 被告自應給付109萬5238元、338萬4900元（均未稅）。 ⑶匯流排損壞部分：依交通部95年8月30日交路字第0000000 000號函，匯流排之損壞亦係歸責於被告所致，非伊維護範 圍，被告自應給付修復金額SS40R2為18萬9500元、SS32R1 為44萬5000元、SS33為9萬3000元（均未稅）。 ⒌項次伍「通車期間因保養維修所使用之材料」，計1355萬 9130元（未稅）：依系爭保養契約詳細價目表R.1-03備註欄 及契約變更補充說明二第4項，被告應依實做數量給付工程 款，縱系爭保養契約中每月應給付之金額係屬不變，惟實際 發生數量顯與所定金額並不相當，而非原告所得預期，依民 法第227條之2之規定，被告亦應給付。且伊既依被告指示維 護保養，自成立新之承攬關係，被告仍應給付工程款。 ⒍項次陸「物價指數調整」，計465萬0089元（未稅）：被告 就物價指數調整超過2.5％部分，僅依兩造於94年9月20日簽 訂有關系爭公程之物價調整契約變更協議書（下稱系爭物調 變更協議書）辦理至94年12月31日，自95年1月1日起僅依系 爭工程契約書之約定就超過5％部分辦理物價調整，就超過 2.5％至5％之部分，並未依中央機關已訂公程因應國內物價 營建物價變動之物價調整處理原則（下稱中央機關物調處理 原則）而為調整。依民法第227條之2規定，被告應為給付。 ㈢爰依上開約定及規定起訴，並聲明：⒈被告應給付伊6099萬 0172元整，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、參加人為輔助原告參加訴訟，陳述略以： 伊為系爭工程之再承攬人，已向原告請求追加工程款990萬 0968元，伊與原告合意，對於系爭工程之工程款給付，共同 向被告申請追加，並同意依實際上追加計付之金額，依原告 與被告之合約及原告與伊之合約單價比率，核實計付予伊。 而伊向原告請求之工程款為本件原告請求之「配電盤新增及 尺寸修正」，其詳細項目有「高低壓配電盤追加箱體及器材 」418萬1930元、「監控端子盤追加」148萬5760元、「分電 箱追加及變更」131萬0162元及「管銷10％」69萬7785元， 合計767萬5637元（未稅）。 三、被告則辯以： ㈠項次壹部分：系爭契約一般規範第7.2.1「通則」開宗明義 即規定：「承包商按合約條款所收受之報酬，應視為已全部 給付一切費用，即承包商依合約所供應之合格材料與合格完 成之工程，以及因工程之性質與施工所發生之任何危險、損 失、損害或支出」，原告所援引之特定條款第二篇「一般規 範之修訂、補充與增訂」第7.2.6第⑵項「應付款」之規定 ，僅係就被告之付款方式及付款期程所為之程序規定，原告 所稱之工作項目，均屬系爭契約中本即約定由原告負責完成 之工作項目，且經伊給付完畢，並無原告所稱之系爭契約未 列或扣除工程款之情事，原告自不得請求。 ⒈「通風站軸流風機用鋼製基座」部分，依系爭工程特定條款 第15832章「軸流式風機」3.「施工」第3.2節規定，原告應 配合現場環境，施作不同高度之支撐架、平台，並負責提供 安裝所需材料。則用以安裝風機之「軸流風機鋼製基座」費 用，自已涵蓋於「軸流式風機」此一項目之合約單價中，此 復經原告提出施工圖送經工程司（即監造單位）中興工程顧 問股份有限公司（工程司中興工程顧問股份有限公司逕稱為 中興公司）審查，依系爭契約特定條款第01330章「資料送 審」第1.2.1節「施工圖之送審」規定，原告不得請求被告 另行計價。 ⒉「導坑電纜固定架」部分，原告以94年9月22日(94)北宜七 -E第940876號備忘錄向監造單位中興公司提出導坑電照明安 裝詳圖請求同意更動安裝位置改至導坑側壁，經中興公司以 94年9月28日北宜監(94)機字第11492號書函回覆請原告修正 後再提審，復經中興公司與原告共同會勘後，中興公司乃以 94年11月10日北宜監(94)機字第11937號書函回覆原告：「 本案固定架移設事宜，在貴公司同意不涉及費用與工期之原 則下，同意採行。」，顯見本項係以原告不另請求費用為前 提，伊始同意移設，原告請求伊支出此項費用，即無所據。 ⒊「69KV變電站發電機排煙管延伸」部分，由系爭工程特定條 款第1623A章「高壓緊急柴油發電機組」1.2「工作範圍」第 1.2.3節、第3.1「安裝」第3.1.1節、第2.2「材料」第2.2. 1節第(2)項G款a.約定，系爭工程之排氣管保溫材料僅須加 裝於室內部分，且排煙管及其屋內部分之保溫材料均已包含 於高壓緊急柴油發電機組之附屬配件中，且原告在室外加裝 本工程所未要求之排煙管保溫材料，與系爭契約規定並不相 符，自不得請求該等原告自行超作之費用。 ⒋「軸流機之送風風管支撐」部分，原告依系爭契約特定條款 第01330章「資料送審」第1.2.1(5)之約定提出「通風站軸 流風機與RC風道板施工圖」，且為配合風管重量及固定需求 ，原告乃加強支撐固定，並依據其提出之施工圖所示製作大 型風管，其所需之相關配件材料本已包含於該工作項目中之 零星工料內，不應再另行計價。 ⒌「配電盤新增及尺寸修正」部分，依系爭契約特定條款第01 330章「資料送審」第1.2.7條及「雪山隧道配電盤外型及尺 寸圖」可知，不僅系爭契約並未限制配電盤之尺寸，所提供 圖說尺寸亦僅為參考，且如因機器設備取得與原設計尺寸有 出入時，應由承包商提送修正後之施工圖經工程司核可後據 以施作，且因此增加之工程費用，概由承商負責。原告既承 諾配合現場調整，自無任何衍生費用而得請求。 ㈡項次貳部分：系爭工程之結算既分為實做實算、非實做實算 ，可知兩造於締約時即已預見在非實作實算之工作項目，可 能有最後完成數量較契約預定數量增減之情事，本件核無民 法情事變更原則之適用。 ㈢項次參部分：依系爭契約一般規範第3.17.1條、第3.17.2條 、第3.17.4條、第5.7.1條、第6.10.3條約定，原告於工程 司簽發驗收合格或保固合格通知前，既負有管理及維護工地 之責任，並應採取適當措施防止工程、設備、材料等遭受損 害，原告主張通車期間材料設備失竊係屬伊應負擔之範圍， 自屬無據。況依一般規範第6.10.3條之規定，伊就進入工地 之設備材料之損失毀壞不負任何責任。且原告並未證明確係 於通車期間遭竊及遭竊處所，此項請求即不應准許。 ㈣項次肆部分：依中興公司北宜高速公路工程處97年5月28日 北宜監(97)機字第10004號函附件「國道5號雪山隧道41機房 高壓變壓器（41TR2）受損報告案」第二項所載，現場環境 非如原告所述具有滲水之狀況，反而應由原告檢討其所施作 之產品品質；至於40TR1高壓變電器之故障，據了解係因原 告施工時，未將高壓變電器盤體上方纜線進出孔予以適當填 塞所致。另系爭工程在中星公司簽發保固合格通知前，工程 之維護均係原告之責任，原告所稱之損壞係於尚未竣工之95 年間，本應由原告負責維護與保養，且原告亦未能提出如會 勘記錄、填塞地點、填塞面積之資料，僅空言主張該等項目 係由因滴水所致，而未具體證明其原因事實，原告此項項請 求自仍無由。 ㈤項次伍部分：養護期間所使用之維修材料、人工費用等，係 採按月給付之方式，即系爭工程養護期間原告所使用之材料 ，均包含被告於每月給付之金額內，此已經系爭維護契約特 定條款第1.3.4項「估驗付款」第(2)點約明，原告此項請求 亦乏依據。 ㈥項次陸部分：除系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第X款規定 ：「本標工程之物價指數調整應依『交通部所屬機關工程估 驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理（如附錄A） 」，而其中附錄A第五項規定：「…增減率超過或低於百分 之五時，就超過或低於部分予以計算調整。」，兩造於94年 9月20日簽訂之系爭物調變更協議書，約定系爭工程之物價 調整僅限於92年10月1日至94年12月31日期間所施作之工程 ，可就物價指數漲跌幅超過2.5%以上之部分辦理物價調整， 原告之主張，仍非有據。 ㈦聲明：原告之訴駁回。 四、經查： ㈠兩造於92年10月21日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程； 另於94年9月20日就系爭工程之物價調整，簽訂系爭物價調 整變更協議書，約定：「本契約變更協議書適用期限可追 溯適用於92年10月1日以後施作部份至94年12月31日以前施 作部份之工程款。自本協議簽訂後，無論原契約內是否定 有物價調整規定，均改以行政院主計處公布之臺灣地區營造 工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅 超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契 約價金）…。」。 ㈡兩造因配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）於95年6 月16日先行通車，被告又將自先行通車後至驗收完成前之維 護保養工作交由原告承攬，兩造於95年12月間簽訂系爭保養 契約，並自95年7月15日凌晨起將國道5號雪山隧道導坑管理 權移交予被告北區工程處。 ㈢原告於96年4月24日13時30分以雪山隧道南北向內之接地線 、照明用電纜線遭破壞、疑似遭竊為由，向國道公路警察局 第九警察隊頭城分隊（下稱國道公路警察局）報案，並向中 央產險公司申請理賠。保險公證人羅便士公司會勘後，於96 年5月10日作成損失理算金額低於保單自負額之建議。 ㈣系爭工程於96年9月11日、12日經被告複驗合格後，原告分 別於97年8月14日、8月28日及9月12日向被告提出請求給付 系爭工程款均遭拒絕；原告乃就系爭工程爭議於97年11月6 日向採購申訴審議委員申請調解（案號：97年調0000000號 ），惟因兩造認知差異過大調解不成立，原告遂提起本件給 付工程款之訴。 以上事實，有系爭契約；系爭物價調整變更協議書；系爭保 養契約、研商國道5號高速公路全線通車後後續施工及移交 相關事宜會議紀錄；國道公路警察局受理報案紀錄表、羅便 士公司台灣分公司96年5月10日000000-0CL/LHL/RC/EW/NW/t c函；被告96年10月1日國工局工字第00000000000號函文、 被告96年8月15日國工一機字第00000000000函文、被告97 年8月19日國工一工字第0000000000號函文、行政院公共工 程委員會98年9月24日工程訴字第00000000000號函、調解不 成立證明書等件為證（見外放證物卷〈下稱證物卷〉第2至 54頁；卷㈠第107頁；證物卷第55至72頁、證物卷第102至 104頁；證物卷第253頁、第254至256頁；證物卷第73頁、第 75至79頁、第80至83頁、第84至86頁），且為被告所不爭執 ，自堪信為真實。 五、得心證之理由：： 原告主張被告尚有如附表1所示之工程款未為給付等語，被 告則否認之，並辯以前揭情詞。茲析述如下： ㈠原告請求被告給付如附表1項次壹所示之項目及金額1761萬 8522元（未稅），有無理由？ ⒈「通風站軸流風機用鋼製基座」是否屬於系爭工程之工項？ 原告請求給付251萬5813元（未稅），有無理由？ 原告主張本件通風站軸流風機安裝方式係由土建包商施作混 凝土（即RC）基座後，再將風機安裝於混凝土基座上，惟因 系爭工程之通風站因土建通風口與樓地板高層差約1.5公尺 ，考量樓板之負荷，無法施作1.5公尺高之混凝土基座，其 乃於94年11月18日依工程司審查意見繪製施工圖送審，以因 應土木高程不足，其後再依工程司之「雲狀圖處請繪製安裝 詳圖」、「補強鋼構請繪製施工圖」指示繪製施工圖，並在 工程司核准後施工，鋼製基座顯非招標文件或詳細價目表中 其應施作之項目等語，並提出送審圖、風機原廠鋼製機座照 片、增設鋼製機座照片、中興公司北宜高速公路工程處94年 10月20日北宜監（94）機字第11711號書函、94年11月18日 北宜監（94）機字第12007號書函、94年12月14日北宜監（ 94）機字第12221號書函等件為證（外放證物卷第113、114 、117頁；卷㈥第43至52頁、第53至55頁、第56至58頁）。 經查： ⑴依系爭契約第4條約定：「工程結算時採實做數量及非實做 數量二種合併方式，詳特定條款規定。」（見證物卷第2頁 ）、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項約定：「本工程 契約計價採實做數量及非實做數量計價二種組合方式結算， 規定如下：實做數量計價：詳細價目表中凡各工作項目之單 位欄內各單位後加註「※」時，工程結算按照實際驗收數量 及契約單價結算」（見卷㈠第47頁），可知系爭工程之結算 按實做實算及非實做實算二種方式計付工程款。惟所謂「實 做實算」，係指雙方於締約時約定個別工作項目之單價，完 工後按承攬人實際施作之工作數量，乘以約定之單價，以計 算承攬報酬數額之契約；又所謂「非實做實算」，則係指所 謂之「總價契約」，即承攬人完成契約所約定之全部工作， 定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計（工程範圍 變更）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不 因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。因此，本 件工程款之結算，應依系爭契約詳細價目表所列項目、單價 及實做實算附註（即各單位後加註「※」）按上開所謂之實 做實算、非實做實算為之。至系爭契約詳細價目表記載之工 作項目、數量有無依憑部分，系爭契約補充說明㈡B.補充說 明㈠修正第1條第1款既明定：「決標後，契約之詳細價目表 之工作項目、數量以招標文件為準，單價依本須知20.2點規 定訂定，該詳細價目表列為契約文件，並作為執行契約之依 據。」（見證物卷第108頁），系爭契約之詳細價目表所載 工項及數量，應以招標文件所列者為準。故原告依該約款得 請求之款項，僅限於「詳細價目表」內列有計價項目之工程 ，對於「詳細價目表」未明列之工程項目，即不得依之請求 被告給付。然是否「詳細價目表」內計價項目不能涵蓋者， 應綜合系爭契約之圖說、規範、相關約款，及依一般情況或 慣例，是否為原告完成該項通常須附帶施作之範圍等予以判 斷。如原告所完成之工項屬系爭契約所必須者，上開「詳細 價目表」卻未將之列入，以原告依被告指示施作之情而言， 難謂兩造就此未有承攬之合意，原告即非不得依民法第491 條第1項之規定請求被告給付該項工程款。 ⑵觀諸系爭契約圖號J-621「雪山隧道隧道通風系統通風站截 面圖（1/3）」（見卷㈤第80頁），原告應施作之「軸流式 風機」為圖上標示之「MAIN FAN」，風機下方之機座應設置 「SPRING TYPE VIBRATION ISOLATOR（TYP）」（即彈簧型 隔振器），隔振器下方之「柱狀結構」（下稱基座）則未標 示尺寸、材質及型式，亦未明確標示係屬原告施作之「軸流 式風機」系統之範圍，而原告僅承攬北宜高速公路坪林頭城 段之機電工程，土木工程部分則由其他包商承攬，此一位屬 於土木工程與機電工程標界面之「基座」，既未標示係屬原 告施作「軸流式風機」系統之範圍，且該部分工程亦非機電 包商（即原告）通常應予施作之範圍。則系爭契約特定條款 15832章「軸流式風機」第3.2條「承包商必須提供風機製造 廠建議之正確安裝方式所需之支持腳架、平台及固定螺栓等 」（見證物卷第113頁）所定原告應施作之支持腳架、平台 及固定螺栓，應係指前開圖號J-621標示之「SPRING TYPE VIBRATION ISOLATOR（TYP）」（即彈簧型隔振器）以上部 分，尚不包含本項之基座部分。又被告既未將「基座」交由 其他包商承攬，原告為完成「軸流式風機」之安裝工作，自 須將此漏列之工程一併完成。是縱「鋼製機座」工項非「詳 細價目表」計價項目「軸流式風機」所能涵蓋，但既為完成 系爭工程所必須之漏列計價項目，原告依被告指示完成後， 自得依民法第491條第1項之規定，請求被告給付報酬。 ⑶被告雖依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1 條「施工圖之送審」約定：「工程司依據施工技術規範及本 特定條款之規定，於施工期間有權要求承包商提送有關之補 充資料及圖說，經審核後據以施工而不另計價」（見證物卷 第119頁），抗辯原告有義務製作施工圖送被告工程司審查 ，原告送審之工程圖中既涵蓋各項設備器材之安裝、施工， 自不得請求另外計價云云。惟細繹上開約款之文義，不另計 價之範圍，應限於依工程司就其所提送「必要之補充資料及 圖說」審查後之工程圖施工之情形。而本件鋼製基座屬於土 木工程與機電工程標界面之「基座」，既未標示係屬原告施 作「軸流式風機」系統之範圍，且該項工程亦非機電包商（ 即原告）通常應予施作之範圍，自核與前開施工圖送審之約 定不合，被告此項抗辯應非有據。況增設鋼製基座肇因於系 爭工程之通風站因土建通風口與樓地板高層差約1.5公尺， 更可見非系爭工程原定之工項，亦非此工項係為完成軸流式 風機之整體功能所必要。被告依系爭契約壹、工程概述1.3 工作範圍B.項「為完成本工程所需一切工料、機具、臨時設 施及雜項費用均屬本工程範圍，由承包商自行負責，其費用 包括於契約總價內，不另計價」（見卷㈠第41頁），及系爭 契約特定條款第壹篇第1.5條第B項非實做數量計價後段「另 該工作項目必須完成該工作項目整體功能，所不可缺乏之人 力、材料、機具、設備運輸、動力、檢驗、安裝測試、材料 試驗、申請執照（必要時）及其附屬之一切費用等均應由承 包商負責提供並施工完成，不得推諉責任，亦不得做為求償 之依據」（見卷㈠第47頁），抗辯原告不得請求給付工程款 云云，即有未洽，並非可取。 ⑷原告主張其所完成之鋼製基座費用為255萬元（未稅），嗣 改為請求251萬5813元（未稅）（見卷㈥第142頁反面），業 據其提出勝新科技工業有限公司工程估價單為證（見證物卷 第120頁），被告雖不否認原告確已完成該工項之情，惟爭 執原告確支出該費用，且質疑費用之合理性（見卷㈥第67頁 反面）。查，軸流式風機增設之鋼製基座之合理費用若干， 經本院囑託台北市電機技師公會（下稱電機技師公會）鑑定 ，經鑑定技師以100年7月訪價之三家廠商之最低報價282萬 元（未稅）為基礎，輔以營建工程物價指數（95年整年之指 數與100年6月之指數），估算原告施作當時之合理價為251 萬5813元（未稅），亦有鑑定報告可憑（見外放之鑑定報告 〈下稱鑑定報告〉第12頁）。但軸流式風機工程於95年7月 間完成，有95年7月10日通風系統-壁扇及風機施工檢驗記錄 表及通風系統-風機設備施工檢驗數量明細表可稽（見卷㈥ 第28、29頁），是採用之指數應為完成時95年7月之102.16 及估價時100年7月之120.86。故原告得請求之金額為238萬 3677元（未稅）（282萬元x102.16/120.86＝238萬3677元） （含稅為250萬2861元，元以下4捨5入），較為合理。雖被 告指稱鑑定技師之意見不可採云云。然鑑定單位對於施工估 價所採取之方式，除可按當時當地之工資、料料等行情，予 以估算工項之單價外，亦非不得就特定之專業工程項目，委 請相關專業廠商予以報價，以為鑑定案件估價之參據。又本 件提供鑑定估價之廠商，雖未至現場清點所完成之數量，惟 工程估價之方式，並非以至現場清點估價為唯一方式，估價 廠商仍得經由與鑑定單位之溝通討論，予以估算合理之價格 。另營造工程物價指數（總指數），係行政院主計總處按各 時期整體營造物價施作成本予以統計分析之結果，自可用於 估算特定期間之施工成本費用，鑑定單位採用為本件之估價 方式，尚無不合理之處，而被告除未指明如何採用金屬類物 價指數估算本件之金額，亦未說明採用金屬製品類指數計算 之方式較採用總指數更為合理。是被告指摘鑑定單位之估價 不具參考價值云云，尚非有據，自難憑採。 ⒉「導坑電纜固定架」是否為漏項？原告是否曾同意不請求此 部費用？原告請求給付546萬2310元（未稅）有無理由？ 原告主張系爭契約詳細價目表內主隧道、機房之電纜架及廊 道之水管其支撐或吊架皆有單獨工項，而安裝詳圖亦皆有標 示支撐或吊架之型式及安裝方式，惟系爭工程契約詳細價目 表及圖說就導坑電纜固定（支撐）架並未約定。原告為配合 施工需要，另設計安裝方式經工程司代表核可後施工，故本 項屬合約漏列項目，被告應給付本項費用云云，並提出詳細 價目表及安裝詳圖為證（見證物卷第129至133頁）。經查： ⑴原告於94年9月22日以（94）北宜七-E第940876號備忘錄， 檢送導電照明安裝詳圖，請求同意更動安裝位置改至導坑側 壁，工程司中興公司審查後，旋即於94年9月28日以北宜監 （94）機字第11492號書函請求原告依審查意見修正後再提 審，中興公司並在與原告共同至現場會勘後，於94年11月10 日以北宜監（94）機字第11937號書函函復原告：「本案固 定架移設事宜，在貴公司（即原告）同意不涉及費用與工期 之原則下，同意採行」，既有原告（94）北宜七-E第940876 號備忘錄、中興公司北宜高速公路工程處北宜監（94）機字 第11492號書函、北宜監（94）機字第11937號書函足稽（見 卷㈠第65至69頁），而原告收受中興公司北宜高速公路工程 處94年11月10日北宜監（94）機字第11937號書函（見卷㈠ 第69頁）後，並無異議即為施工，既為原告所未否認，則被 告所稱本項「導坑電纜固定架」之安裝，係以原告不另請求 費用為前提，被告始同意其移設，原告既無異議即行施工， 自已同意不另請求費用等語，尚非無憑。 ⑵原告雖稱前所謂之「貴公司同意不涉及費用與工期之原則下 ，同意採行」，乃工程司片面附加之條件，不僅違反系爭契 約，且未得其之同意，自無礙於此項工程款之請求云云。惟 依原告及前所述之工程司於會勘後核准原告提出之詳圖，可 知導坑電纜固定架乃系爭契約漏未載明之工項，自涉及工程 款問題，而原告既不否認接獲中興公司北宜高速公路工程處 94年11月10日北宜監（94）機字第11937號書函（本案固定 架移設事宜，在原告同意不涉及費用與工期之原則下，同意 採行）（見卷㈠第69頁）後，並無異議，且依審查核准之圖 說施工，足見兩造就上開函文之內容之意思已經合致，基於 契約自由原則而言，原告自應受之拘束。原告事後否認合意 ，並為此項目工程款之請求，洵非有理。 ⒊「69KV變電站發電機排煙管延伸」是否屬追加工程？原告請 求給付6萬元(未稅)，有無理由？ 原告主張依系爭契約圖號：E033之圖說，69KV變電站發電機 排煙管安裝至室外，其高為地板完成面+4.5米，而圖號： E041之立面圖也未見發電機排煙管安裝須延伸至屋頂之標示 ，故由地板完成面+4.5米之高程延伸至屋頂部分，屬合約外 之增加工程。此係工程司現場要求延伸至現狀，可避免雨水 或廢棄倒灌入機房內，故被告應給付本項費用等語，並提出 E033圖說、E041之立面圖為證（見證物卷第136、137頁）。 經查： ⑴承攬契約相較於僱傭契約，乃著重於工作之完成，故承攬人 對工作之進行具有獨立性，因此縱承攬人負有按圖施工完成 工程之義務，若認承攬工作之設計有所不足或不當時，應先 通知定作人，並協商有無變更設計及變更承攬報酬之必要。 若承攬人就契約約定之工程範圍外，未經定作人許可，即自 行變更或增加其他工程時，則生未依債之本旨提出給付（如 未按圖施工）之問題，尚不得就定作人未同意變更之部分請 求額外之報酬。 ⑵觀之69KV變電站發電機排煙管之設計圖（圖號E-033）（見 證物卷第136頁），雖未明確標示是否須延伸至屋頂，按兩 造均認「69KV變電站發電機排煙管延伸」屬系爭契約以外之 工項（見卷㈠第180頁、第203頁反面），故原告本無施作之 義務。原告雖加以施作，並經電機技師公會認定原告請求之 金額尚稱合理（見鑑定報告第13頁⒋），但其所為之變更設 計並未經被告許可，原告復未證明此係工程司之指示變更， 依上開說明，原告自不得請求此項報酬。 ⒋「軸流機之送風風管支撐」是否屬追加工程？原告請求給付 190萬4762元(未稅)，有無理由？ 原告主張系爭契約詳細價目表「風管鐵皮」項目，並不含支 撐（見證物卷第139、140頁），且圖說亦無標示軸流風機之 送風風管支撐方式，另參考合約其他工項，支撐及吊架皆有 單獨工項，此項顯為新增項目，被告應給付工程款等語，並 引用詳細價目表、通風站截面圖及施作完成之照片為證（見 證物卷第139、140頁，卷㈥第80頁，證物卷第141頁）。經 查： ⑴自「雪山隧道隧道通風系統通風站截面圖（J-621）」、原 告繪製之施工圖（即雪山隧道軸流風機風管施作詳圖及實際 施作之支撐照片互核以觀（見卷㈤第80頁、卷㈥第57頁、證 物卷第141頁），不僅查悉系爭契約關於送風風管原無本項 支撐之設計，依被告所提中興公司北宜高速公路工程處94年 12月1日北宜監（94）機字第12122號書函（見卷㈠第85、86 頁），亦知原告為配合風管重量及固定需求，乃加強支撐固 定，於94年11月23日以北宜七-E第941340號備忘錄提出「通 風站軸流風機與RC風道板施工圖」，並在工程司94年12月1 日核定後施工。但細觀系爭契約詳細價目表所載送風風管計 價項目：項次F.9- 01「鍍鋅鐵皮，＃18」及F.9-01「鍍鋅 鐵皮，＃26」（見證物卷第139頁），其單價分析之工料內 容為「鍍鋅鐵皮，＃18（含補強角鐵）」、「鍍鋅鐵皮，＃ 26（含補強角鐵）」、「配合人工」、「零星工料」等（見 證物卷第140頁），單價分析表之工料應僅「補強性質之材 料、人工」，尚不及於原告依上開經中興公司核定之施工圖 所施作之支撐（卷㈠第86頁，證物卷第141頁），原告此項 施工顯非系爭契約所定之工項，亦非詳細價目表所列計價項 目，參酌上開⒈⑴⑶之論述，應認原告依民法第491條第1項 規定而為請求，為有依據。被告依系爭契約特定條款第0133 0章「資料送審」第1.2.1(5)之規定：「承包商應配合現場 實況，對於本工程各項設備器材之安裝、施工可能發生之任 何修正，應詳加考量，並提出修正建議供工程司核定，以適 應實際機具、設備之安裝。工程司依據施工技術規範及本特 定條款之規定，於施工期間有權要求承包商提送有關之補充 資料及圖說，審核後據以施工不另計價。」（見證物卷第 119頁），抗辯此工項所需之相關配件材料本已包含於該工 作項目中之零星工料內（見證物卷第140頁），自不得另行 計價云云，為不足取。 ⑵原告主張施作本項之費用為190萬4762元（未稅），並以天 力冷凍空調有限公司之發票（品名：北宜高通風站進氣大型 通風管支撐骨架追加工程）為證（見證物卷第142頁），被 告既未加以爭執，原告據以請求被告如數給付，自可採取。 雖電機技師公會以原告未於施工前辦理追加工程程序，認為 本項工程應不予計價（見鑑定報告第13頁、卷㈤第210頁） ，惟此工項既經工程司核定，顯見有承攬之合意，自不因未 辦理變更追加，即推翻承攬此工項之合意，故上開鑑定意見 不足憑採。 ⒌「配電盤新增及尺寸修正」是否為追加工程？原告請求給付 767萬5637元(未稅)，有無理由？ 原告主張詳細價目表內就配電盤均明確標示尺寸，惟各變電 站之ACB盤、監控端子盤及分電箱尺寸太小，無法安裝，須 加大或增加盤體（見證物卷第144頁），本項目顯屬新增項 目，並以詳細價目表為證（見證物卷第143頁）。經查： ⑴系爭契約特定條款第01330章第1.2.7條約定：「如因機器設 備取得與原設計尺寸有出入時，承包商應檢送有關產品型錄 資料、詳細尺寸圖及修正後之施工圖，送工程司審核認可後 施工。如因此而增加之工程費用，應由承包商自行吸收，不 另給付」（見證物卷第118頁），而「雪山隧道配電盤外型 及尺寸圖」亦明載：「圖上所示之盤體外型及尺寸佈置僅供 參考，承包商須提送施工圖予工程司核可後始可據以製造施 工」（見證物卷第1、2頁），既為原告所未爭執，顯見被告 對於配電盤尺寸並未加以限制，僅提供圖說尺寸做為參考， 如因機器設備取得與原設計尺寸有出入時，應由承包商提送 有關產品型錄資料、詳細尺寸圖及修正後之施工圖經工程司 核可後據以施作，且因此增加之工程費用，概由承商負責。 另依特定條款第138AA章第2.26條約定：「…機房內輸入/輸 出監控站可裝於馬達控制中心(MCC)之預留單元內，若單元 內空間不足，則承商應無條件另製作合適之箱體以供安置輸 入/輸出監控站及端子箱…」（見卷㈠第87頁），益明「輸 入/輸出監控站」係裝置於馬達控制中心(MCC)之預留單元內 ，且若單元內空間不足，應由承商無條件製作合適之箱體以 供安置輸入/輸出監控站及端子箱，是無論實際上輸出/輸入 監控站得否安裝於馬達控制中心(MCC)內，承商均應負責提 供合適之箱體安置。故而，倘為配合現場施工而為之修正， 均不得請求修正所須之報酬。 ⑵原告於94年7月8日提出監控端子盤製造圖（第B版），工程 司審查後於94年7月15日覆以北宜監(94)機字第11011號書函 ：「有關監控端子盤現場置放空間足夠與否乙節，既經貴所 （即原告）承諾『配合現場調整』，故無衍生任何費用事宜 」，既有原告94年7月8日(94)北宜七-E第930609號備忘錄、 中興公司北宜高速公路工程處94年7月15日北宜監（94）機 字第11011號書函可稽（見卷㈠第90至92頁），足見被告委 託之中興公司已於審查同意原告之製造圖時，同時表示變更 設計不追加費用之意思（前開函文亦以副本寄送被告），而 原告收受後，並未表示異議，而逕依核定之製造圖施工，應 認兩造就中興公司北宜高速公路工程處上開函文之內容之意 思已經合致。原告再為此項工程款之請求，與上開說明，及 兩造合意有違，自屬不能准許。 ⒍依上所述，項次壹部分，原告僅能請求被告給付428萬8439 元（未稅）（即238萬3677元+190萬4762元）。 ㈡原告依民法第227條之2規定，請求被告給付如附表1項次貳 所示：非實作數量結算超出合約數量10％以上之部分計332 萬6236元（未稅），有無理由？ 原告雖提出「7E標工程結算實做超過10％計算表」（見證物 卷第238頁），主張結算增幅超出原合約數量10％以上，該 增幅顯非其所得預見，如依原有合約金額而為計算，對原告 顯失公平云云。經查： ⒈按「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂 圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算 時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民 事公平、誠信原則為適當調整。另核諸內政部86年2月25日 台86內營字第0000000號函所附工程契約範本第12條工程變 更所載，實已就總價承包合約之工程項目，實做數量如較合 約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變 更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包合約執行上 之公平、合理之本意，自可參採辦理。」，雖據原告提出公 共工程爭議處理案例彙編（Ⅱ）附卷（見卷㈠第197頁）。 系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項明定：「非實作數量 計價：…工程結算時如無契約變更，則不論完工數量較契約 數量有無增減，該工作項目之契約金額不變，如有契約變更 ，僅就變更部分辦理加減帳。另該工作項目必須完成該工作 項目整體功能，所不可缺乏之人力、材料、機具、設備運輸 、動力、檢驗、安裝測試、材料測試、申請執照（必要時） 及其附屬之一切費用等均應由承包商負責提供並施工完成， 不得推諉責任，亦不得作為求償之依據。」（見卷㈠第47頁 ），足認兩造間於締約時即已預見在非實做實算之工作項目 ，可能有最後完成數量較契約預定數量增減之情事，遂於系 爭契約中明定。從而，本件非實做項目之計價，除非有契約 變更之情形，否則無論有無增減，均應以契約約定之數額為 準。 ⒉又民法第227條之2所謂情事變更，係指情事劇變，非契約成 立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有 失公平者而言。查： ⑴系爭契約部分工程採非實做數量計價（見卷㈠第47頁）之意 ，即所謂之總價契約，廠商負有以固定金額完成圖說所約定 工作之義務，已於前開⒈⑴敘及，顯見原告對於工程數量之 差異已有預見，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦 僅供參考，如實做數量較工程價目表之數量有所增加，廠商 仍不得據以請求追加工程款；相對的，如實做數量較工程價 目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少工程報酬， 亦即雙方對於實做數量之增減並不互為找補，或增減原已約 定之報酬。 ⑵另依本件之投標須知第17.7條第1項：「決標時以合於本須 知規定，且未發現有政府採購法第四十八條第一項及第五十 條第一項各款規定之情形，並在開標底價以內最低標為得標 原則。…」（見證物卷第15頁），系爭工程係採最低價決標 ，故各投標廠商於投標前本應就總價契約之部分評估數量差 異所導致之風險，並將此風險反應於參與投標之價格內，倘 投標最低價之廠商得標後，嗣後卻以數量差異為由，進而要 求增加工程款，此不啻為先低價搶標後，再另立名目增加工 程款，顯與總價契約及最低標決標之精神有悖。 ⑶再依兩造92年12月21日締約時，行政院公共工程委員會依政 府採購法第63條第1項訂定之採購契約要項第1點及第32點規 定:「…本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂 於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」及 「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有 下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限 。…㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分 之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約 價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」，可知關 於總價契約工程個別項目是否按數量增減達百分之十之門檻 調整契約價金，係由招標機關自行決定是否納入契約條款之 中。而內政部86年2月25日訂定之工程契約範本第12條第3項 「㈢契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與約數量有 顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理 變更設計：**屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約 數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變 更設計增減之。**屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量 核實計給之。」之內容，未為系爭契約採用，既為原告所不 否認，該工程契約範本之約定即無約束兩造之效力。 ⑷況依原告計算之實做數量達10％之工程項目差異金額為779 萬8378元（未稅）（如扣除10％以內金額為349萬2576元） （見證物卷第240頁），與系爭契約工程結算金額之非依實 做數量計價部分之金額4億7798萬0862元（未稅，且不含包 商利稅、保險及管理費）（見卷㈥第134頁反面）相較，僅 佔1.63％（779萬8378元/4億7798萬0862元x100%＝1.63％） ，其變動之幅度亦難謂已達「情事劇變」之情形，衡情應為 承攬人參與投標可預見之風險範圍內，與上開情事變更之要 件，顯有未合。原告依民法第227條之2規定，就非實作數量 結算超出合約數量10％以上之部分，請求被告給付332萬623 6元（未稅），自為法所不能准許。 ㈢原告依系爭保養契約，請求被告給付如附表1項次參所示： 通車期間材料設備遭竊部分計1257萬1854元（未稅），有無 理由？ 原告主張系爭工程於95年6月16日先行通車後，即由被告全 部接管，對於96年4月24日上午1時之失竊，被告應就指示再 為施作所生之費用負責等語，並提出研商國道5號高速公路 全線通車後後續施工及移交相關事宜會議紀錄、國道公路警 察局受理報案紀錄表及羅便士公司台灣分公司96年5月10日 000000-0CL/LHL/RC/EW/NW/tc函為證（見證物卷第102至104 頁、第253頁、第254至256頁）。經查： ⒈按承攬之工作，因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅 失時，其損失應歸由何方負擔，乃危險負擔之問題，在材料 由承攬人供給者，依民法第508條前段「工作物毀損滅失之 危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」定之。是工作物如 已交付定作人，其危險應由定作人負擔。惟私法自治為我國 民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由或是其他 違反國家強制法令、社會善良風俗或違反誠信原則之情形， 當事人得自由約定管理處分其權利，而民法債編原則係任意 規定，當事人自得自由約定契約內容，從而當事人自得就承 攬契約之工作物危險移轉為特別約定，而系爭契約就工作物 之危險移轉，如有特別約定，則系爭工程之工作物危險移轉 ，自應依系爭契約之約定。 ⒉如前開前開㈣㈡所述，雖知被告在96年4月12日驗收合格 前之95年7月15日凌晨起即接受雪山隧道導坑管理權之移交 ，但觀之研商國道5號高速公路全線通車後後續施工及移交 相關事宜會議紀錄，則無工作物危險如何分擔之具體結論（ 見證物卷第104頁），故難逕依移交管理權之情，即認工作 物之危險已移由被告承擔，仍應視系爭契約有何相關之約定 。 ⒊系爭契約一般規範第3.17.1條約定：「承包商於合約期間內 ，對於整個工程應負責維護，並至工程司簽發保固合格通知 為止。」、第3.17.2條約定：「承包商應預防因施工或其他 原因所造成合約任何部份工程之損害。」、第3.17.4條明文 ：「無論任何原因造成工程暫停，承包商均應對該工程負責 ，並採取適當措施防止工程遭受破壞，若有損害，除另有規 定外，所需修復費用，均應由承包商負責。」、第5.7.1條 約明：「承包商應經常採取一切必要之措施，以維護公共安 全及其人員之生命與健康，並應防止財產、材、補給品及設 備之遭受損壞，以避免合約工程施工中斷。」、第6.10.3條 亦約定：「不論在任何時刻，國工局對於進入工地之任何施 工設備、臨時工程或材料等之毀壞、損害、損失或其維護均 不負任何責任。」，系爭契約一般條款第5.14「保險」其中 第5.14. 2 「投保範圍」亦明文：「⑴營造工程綜合損失險 ：A.工作範圍內之地震、地層滑動、坍方、…、竊盜…、及 其他意外事故造成之損失，但不包括5.15節除外風險所致者 …。C.承包商並應加保已啟用接管或驗收特約條款」，有各 該約定在卷可稽（見卷㈠第93、95、97頁，卷㈤第177至178 頁），而原告亦向中央產險公司投保營造綜合保險，徵之羅 便士公司96年5月10日之函文即明（見證物卷第254頁），由 此可知系爭工程工作物在合約期間被告簽發保固合格前之危 險移轉，業經兩造約定由原告以投保營造綜合保險及加保已 啟用接管或驗收特約條款之方式承擔承保範圍之危險，此從 原告以遭竊為由申請理賠之情，亦足認之。故原告主張被告 既接管雪山隧道而應承擔遭竊危險云云，與兩造之約定不合 ，並不可取。 ⒋原告主張雪山隧道南北向內之接地線、照明用電纜線遭破壞 及竊盜，乃依被告指示重行施作，致損失1257萬1854元（未 稅）等語，提出國道公路警察局受理各類案件紀錄表、北宜 七E標失竊項目求償統計表，及羅便士公司96年5月10日函文 為證（見證物卷第253頁、第241頁、第254至256頁），被告 雖否認有何遭竊之情。惟羅便士公司於96年4月26日、4月30 日派員至雪山隧道工地現場，與原告現場工程師共同會勘， 進行損失紀錄及資料收集等作業，於96年5月10日提出損失 理算明細（見證物卷第255至256頁），為被告所未爭執，則 在損失理算明細所載之數量及金額範圍內，原告因失竊而受 損231萬9428元（未稅）（即109萬7517元+92萬3467元+29萬 7264元+1190元），堪予認定。然而，兩造已約定由原告以 保險方式承擔危險，自不得因損失之金額低於要保人衡酌本 身災損承擔能力，與保險公司洽商訂定之各項自負額（見證 物卷第254頁羅便士公司建議中央產險公司拒絕理賠之意見 ），即將此危險轉由被告承擔。因此，縱原告依被告之指示 而重行施作，亦屬履行系爭契約義務之範疇，原告依系爭保 養契約詳細價目表R.1-03材料、耗損及雜項費備註欄所示「 依實做數量計算」、系爭契約一般規範之修訂、補充與增訂 7. 丈量與付款⑵應付款G約定，及系爭契約特定條款第一篇 第1.5條第B項約定，或稱如無法依系爭契約請求，被告既指 示重作，兩造另有承攬之合意，另依民法第491條第1項之規 定而為請求，非有理由，仍不得准許。 ㈣原告請求被告給付如附表1項次肆所示：因機房滲水造成損 壞或非本標廠商施作造成故障之損害計636萬0019元（未稅 ），有無理由？ 原告主張系爭工程因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造 成SS40變頻器、40TR1及41TR2高壓變壓器、匯排流故障之損 害，被告應給付由原告重複施作之費用等語，茲敘述如下： ⒈SS40變頻器部分： 原告主張系爭工程三號通風進氣機房（SS40）變頻器室內因 滲水，造成變頻器損壞，經其、中興公司及榮工公司會勘確 認，並達成相關費用概由榮工公司負擔之結論，顯見被告未 提供無瑕疵之土木設施，被告應就其重複施作之指示，依實 做實算數量結算之系爭契約約定給付，或依民法第491條之 規定給付115萬2381元（未稅）云云，並提出96年2月12日工 程會勘紀錄、精中電企業有限公司（下稱精中電公司）報價 單及發票為證（見證物卷第266、第258至259頁）。經查： ⑴原告、中興公司及榮工公司（即土木工程承攬人）於96年2 月12前往三號通風進氣機房（SS40）會勘，確認「為避免滲 水造成機電設備受損，請榮工公司先行施作臨時導水措施， 俾將滲水與機電設備（含空調箱、變頻器、電力匯流排等） 隔離；並請榮福公司（即原告）即速通知相關設備廠商進場 確認設備之受損程度並儘速修復，以因應春節期間隧道內機 電設備之正常運作，相關修復費用概由榮工公司負責」，並 載明於會勘內容為「因三號通風進氣機房（SS40）變頻器室 內滲水恐致機電設備受損會勘」之會勘紀錄（見證物卷第 266頁會勘結果），SS40變頻器之損壞係機房室內滲水所 致，即非毫無憑據，此佐以精中電公司於96年2月14日即對 原告報價（見證物卷第258頁），更足證SS40變頻器之損壞 與原告之施工品質無關。被告抗辯原告尚未證明損壞之原因 ，及鑑定人認為無確實證據可證明故障原因（見鑑定報告第 16頁），為不足取。 ⑵原告雖稱被告有提供無瑕疵土木設施之義務供其施作，SS40 變頻契機房既然滲水，SS40變頻器之損壞顯可歸責於被告等 語（見卷㈥第69頁）。惟若承攬契約雙方當事人未將定作人 之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為 時，承攬人僅得先行催告定作人為之，定作人不於期限內為 其行為，承攬人再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之 損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責 任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號判決意旨參照） 。是縱認原告所稱被告違反協力義務之主張為可採，亦難逕 認其得依系爭契約請求被告給付重複施作之費用。 ⑶依系爭契約一般規範第3.17.1節、第3.17.2節、第3.17.4節 約定（見卷㈠第93、94頁，約款內容如前開⒊⑶所示），固 足認系爭工程在中興公司簽發保固合格通知前，原告皆應加 以維護，但此為原告因承攬系爭工程而負之義務，當然僅限 於其個人維護不當或品質不佳之情形，否則將無限擴大承攬 人之責任範圍，恐非系爭契約加入上開約款之意旨。本件如 前所述，SS40變頻器之損壞肇因於機房滲水，並不可歸責於 原告，原告已經被告之指示重行施作，自可認兩造就此達成 承攬之合意，原告依民法第491條規定請求被告給付費用115 萬2381元（未稅），堪認有據。被告以上開一般規範置辯， 非有理由，不足採取。 ⒉高壓變壓器（40TR1、41TR2）部分： 原告主張系爭工程之40TR1高壓變壓器於96年6月間因土木工 程施作不當，致機房滲水而損壞，40TR2高壓變壓器於97年1 月14日亦因相同原因而損壞，其已修復，被告應給付109 萬 5238元、338萬4900元（均未稅）等語，並提出天助興業股 份有限公司報價單及樂士電機股份有限公司報價單為證（見 證物卷第260、261頁）。查，原告陳稱40TR1高壓變壓器於 96年6月間因機房滲水而受損，惟依原告所提96 年6月12日 （96）北宜七-E第960119號、96年6月22日（96）北宜七-E 第960122號、96年7月17日（96）北宜七-E第960137號備忘 錄（見證物卷第268至270頁），僅查悉原告通知被告將高壓 變壓器拆回原廠維修及測試之情，此高壓變壓器受損之原因 為何，即屬不明；40TR2高壓變壓器於97年1月14日損壞，復 據原告提出亞力電機股份有限公司作成之樂士電機雪山隧道 MOLDTR3000kVA事故現場檢查報告，但觀之該報告所載之可 能異常原因：「a.經由事故紀錄研判，高壓保護迴路之電驛 動作次數2次，顯示初次故障發生時保護電驛之50N動作，於 間隔5分鐘後再次動作，不排除高壓線路開關有再次投入之 可能性，導致故障範圍擴大。b.由變壓器低壓線圈因短路應 力所產生之結構破壞情形，並無法完全排除負載側回路有短 路故障之機率，因惟有短路電流通過低壓線圈時，因電磁應 力導致低壓線圈產生上、下衝擊力量導致低壓圈結構出現損 壞情形之可能。c.變電站潮濕水氣重（濕氣高）造成高壓對 地產生閃絡故障，可由保護電驛50N動作可印證此線路確實 發生接地故障情形」（見證物卷第271頁），亦僅查悉「變 電站潮濕水氣重（濕氣重）」為可能之原因。然而，系爭工 程工程司中興公司認為「現場環境良好，變壓器設備不致因 現場環境條件不佳導致故障情事發生」，此有被告提出之國 道5號雪山隧道SS41機房高壓變壓器（41TR2）受損報告案可 稽（見卷㈠第100至104頁），40TR1、40TR2高壓變壓器受損 之原因自難遽斷，原告既未進一步說明與舉證，依前開㈢⒊ 關於由原告承擔危險之論述，原告請求被告給付修復或重行 施作之費用，尚屬無由。 ⒊匯流排部分： 原告主張系爭工程之匯流排於95年即因滴水影響而造成短路 情形，顯係歸責於被告事由所致，被告應給付修復費用18萬 9500元、44萬5000元、9萬3000元（均未稅）等語，並提出 伸貿實業股份有限公司報價單為證（見證物卷第262至264頁 ）。查，交通部就國道五號雪山隧道95年7月21日匯流排短 路斷電事件，及95年8月7日起三度照明異常事件，雖於95年 8月30日以交路字第0000000000號函請被告改善：「…㈠請 貴局檢視並要求土木包商全面改善排水，防止牆面、頂版結 構造成潮濕短路」（見證物卷第272頁），但前述之潮濕是 否造成匯流排損害之原因，則無提及，此一函文顯不足為匯 流排之損害係外力因素所致之依據。況原告提送中興公司核 可之匯流排設備器材規格比較表中，合約規範標準說明欄第 一點載明：「…依設計圖說適用於屋內或屋外運作」，送審 廠牌資料說明欄亦記載「匯流排槽為IP66適用於屋內、外皆 可運作」「本案使用饋線型匯流排槽（Feeder Type）為 IP99」（見卷㈥第159、160頁），而IP66規格之意義，IP （INTERNATIONAL PROJECTION）防護等級代號係國際上用來 認定該燈具防塵、防止外物進入、防濕、防水的特性加以分 級。IP防護等級是由兩個數目字所構成，第1個標示數目字 用來表示燈具防塵、防止外物進入的等級，第2標示數目字 用來表示燈具防濕、防水進入的密閉性。這兩個標示數目字 越大表示防護等級越高。而第1個標示數字6代表「完全防塵 」，第2個標示數字6則代表「可在強力灌水情況下，發揮保 護作用」（見卷㈥第150、151頁），既為原告所不爭執，足 見原告提供之匯流排應具有如此之品質。如今卻發生原告所 稱之滴水事件受損，原告理應自負其責。原告依系爭契約特 定條款第壹篇第1.5條第B項、民法第491條規定而為請求， 自不能准許。 ㈤原告依系爭保養契約約定，請求被告給付如附表1項次伍所 示：通車期間因保養維修所使用之材料計1355萬9130元（未 稅），有無理由？ 原告主張其在簽訂系爭保養契約後，共使用如證物卷第274 至275頁所示之材料，依系爭保養契約詳細價目表R.1-03材 料、耗損及雜項費備註欄及系爭契約變更補充說明二第4項 約定，被告應依實做數量計付工程款，縱不得依之請求，亦 屬兩造新成立之承攬，亦得依民法第491條第1項規定請求， 或依民法第227條之2規定，請求被告給付1355萬9130元（未 稅）等語，並提出故障通知單、一般故障處理通報單、檢維 修單及維修報告書等件為證（見證物卷第276至358頁）。經 查： ⒈為「配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）通車後至驗 收完成，各項機電設備能及時搶修及維護保養人力需求」， 兩造乃於系爭工程尚未驗收前之95年12月間簽訂系爭保養契 約，並於契約變更詳細價目表之R.01至R.03「通車後尚未驗 收前養護費用」「汽車燃料費」「材料、耗材及雜項費」之 備註欄加註「依實做數量計算」等文字，雖有系爭保養契約 及契約變更詳細價目表可稽（見證物卷第56、58頁）。惟觀 之契約變更補充說明一：「…配合北宜高速公路坪林頭城段 （雪山隧道）通車後至驗收完成，各項機電設備能及時搶修 及維護所須『增加』維護保養人力需求而訂定」（見證物卷 第61頁），足見系爭保養契約之內容，係為維護原告施作之 系爭工程於驗收前之先行使用期間，能保持正常可用之狀態 ，由原告提供維修人力，被告則給付養護人員、交通燃料及 耗材等費用。 ⒉另參以契約變更補充說明第二點「本變更案預定自95年06月 16日起至95年12月15日止共六個月，維護保養人員配置情形 如下，派駐坪林行控中心維護保養人員計48人月，計算式如 下：1.95.06.16~95.12.15行控中心每日派配4班人力輪值（ 每班2人次，其中1班輪休，每次上班8小時），共計48人月 。2.坪林行控中心維護保養人員費用自95.0 6.16~95.12.15 計使用6個月。3.有關維護保養人員勞健保費及人身保險費 已包含於承商人月單價費用內，不另額外給付。4.上列維護 保養人員進駐期間係為概估，實際時間以工程司正式通知為 準，工程司得視需要縮短或延長期限，相關費用以實做數量 計價」（見證物卷第61頁），足徵系爭保養契約中之以實做 數量計價，係指驗收日期乃不確定期限，維護保養期間因之 僅能預估，遂約定依實際期間計價。此對照系爭保養契約契 約變更詳細價目表「通車後尚未驗收前養護費用」、「汽車 燃料費」及「材料、耗材及雜項費」之計價單位為「人月」 、「月」及「月」，即可明瞭。原告擷取契約變更詳細價目 表備註欄之「依實做數量計算」，主張被告應按其就各項材 料、耗材實際支出之數額如實給付云云，容有誤會，亦不可 取。 ⒊又民法第227條之2所謂情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得 預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而 言。本件觀之原告所提故障通知單、一般故障處理通報單、 檢維修單及維修報告書（見證物卷第276至358頁，明細如證 物卷第274至275頁），整理如附表2所示，除路燈燈管、指 示燈、指示燈燈管、主隧道燈管、燈管、啟動器、安定器等 材料，可認為屬材料耗材，不屬承攬人工作瑕疵擔保範圍外 ，其餘太平龍頭、污水泵旋扭開關、水帶噴接頭、減壓閥組 、偵溫纜線、風機馬達、控制電源電容器、風門馬達、變頻 器、滅火器、水帶架、壓扣、軸流風機馬達、變頻器模組、 DI 模組、DO模組、100N FB、AI模組、流水開關、CO2填充 應非屬耗材，如有故障，自應由原告負瑕疵擔保責任予以修 復。縱認原告確有支出前開屬於耗材之費用（應已包含人工 、材料等費用），合計106萬9530元，如附表2所示。但系爭 保養契約之6個月之維護保養費計390萬元，應足以涵蓋原告 更換耗材所支出之費用。原告既為專業之機電承商，且系爭 工程本係由原告承攬施作，對於維護保養期間之耗材損耗情 形應知之甚詳，自無情事變更之情事劇變或顯失公平之情事 。從而，原告依系爭保養契約、民法第491條第1項及民法第 227條之2之規定請求被告給付，均難認有據。 ㈥原告依物價調整處理原則規定，請求被告給付如附表1項次 陸所示：物價調整部分465萬0089元（未稅），有無理由？ 原告主張被告就物價指數調整超過2.5％部分，僅辦理至94 年12月31 日，自95年1月1日起僅依系爭工程契約書之約定 就超過5％部分辦理物價調整，就超過2.5％至5％之部分， 並未依中央機關已訂約工程因應國內物價營建物價變動之物 價調整處理原則（即中央機關已訂約物調處理原則）壹、處 理措施第1條之規定調整，是被告尚給付物價調整款465萬 0089元（未稅），茲依民法第227條之2規定請求等語。經查 ： ⒈中央機關已訂約物調處理原則壹.處理措施第1條明定「機關 辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近 期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整 工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否 訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計總公布之台灣 地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數）， 就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減 應給付之契約價金）」，雖有該處理原則可稽（見證物卷第 359頁），惟處理原則壹.處理措施第3條另規定：「就漲跌 幅超過2.5％部分，辦理工程款調整…機關依第1點辦理契 約變更，應一併載明下列事項：㈠適用期限至93年12月31日 以前施作部分之工程款。」（見證物卷第359頁），是依前 開處理原則壹.處理措施第1條而為之物價調整，應僅限於93 年12月31日以前施作之工程。原告依此規定，請求調整自95 年1月1日起之工程款，自非有據。 ⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2定有明文。次按，因情事變更 為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之 公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變 更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數 額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。則判斷是否 有情事變更原則之適用，首應以該狀況是否於當時所得預料 ，及依客觀公平標準，認定雙方是否一方因情事變更受有損 失，另一方因情事變更受有利益及其他實際情形判斷，方為 適法。查，系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第X款約定：「 本標工程之物價指數調整應依『交通部所屬機關工程估驗款 隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理（如附錄A）」（ 見卷㈠第51頁），並於附錄A第5項約定：「…增減率超過或 低於百分之五時，就超過或低於部分予以計算調整。」（見 卷㈠第105頁），原告既未加以爭執，可見締約之時即預見 系爭工程工程款係以漲跌幅5％為調整門檻，原告對於營建 物價漲跌時應承擔之風險範圍應可明確預見，自無締約後情 事劇變之情形。且兩造於94年9月20日簽訂契約變更協議書 ，約定：「本契約變更協議書適用期限可追溯適用於92年 10月1日以後施作部分至94年12月31日以前施作部分之工程 款」、「自本協議簽訂後，無論原契約內是否定有物價調 整規定，均改以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價 指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5 ％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金 ）…」，復有契約變更協議書可稽（見卷㈠第107頁），足 見94年12月31日以前所施作之工程皆適用2.5％之調整方式 ，已經兩造特別約定，自應依之辦理物價調整。況兩造特約 得以物價調整之期限延至94年12月31日，相較於前開處理原 則壹.處理措施第1條規定之93年12月31日，對原告尚無有失 公允可言。原告依民法第227條之2情事變更之規定，請求被 告增加給付，自仍屬無理。 六、綜上，原告請求被告給付之金額合計為544萬0820元（未稅 ），含稅為571萬2861元（計算如附表1），及自起訴狀繕本 送達之翌日即98年10月16日（見卷㈠第25頁）起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則 無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行 ，經核原告勝訴部分於法並無不合，茲酌定相當擔保金額准 許之，至其餘假執行之聲請，則因其餘之訴已經駁回而失附 麗，應併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附 此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第六庭 法 官 許純芳 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 潘惠梅