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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第242號 原　　　告 即反訴被告　趙玉萍 訴訟代理人　胡美慧律師 被　　　告 即反訴原告　大景工程顧問有限公司 法定代理人　王瑜棻 訴訟代理人　余淑杏律師 　　　　　　王麗萍律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年7月12日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾萬肆仟元，及自民國九十九 年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔 。 本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾萬肆仟元為 反訴原告供擔保後，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件原告起訴係依債務不履行法律關係（被告未履 行兩造所簽訂之裝修工程合約之契約義務）及侵權行為法則 ，請求被告賠償損害，被告於民國99年4月26日，以其已完 成所承攬之拆除工程，並代原告墊付電梯簽約金、鑑定費， 被告應給付拆除工程款新臺幣（下同）240,000元、監工費 12,000元、電梯簽約金204,000元及鑑定費10,000元等理由 而提起反訴（見本院卷㈠第64至68頁），其反訴標的法律關 係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與 兩造就原告所有之門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號 房屋（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程）之承攬關 係有關，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭 法律規定所為，應為法之所許。 貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件被告於99年4月26日提起反訴，主張依消費借貸之法律關 係，請求反訴被告（即原告）給付電梯簽約金，嗣於99年10 月26日民事爭點整理三暨調查證據聲請狀（見本院卷㈠第17 2頁），追加以委任契約、不當得利之法律關係為其請求權 基礎，由於其基礎事實同一，應予准許。又反訴原告起訴時 之聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告466,000元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告准予假執行（見本院卷㈠第64 頁）；嗣於100年1月12日以民事辯論意旨狀將訴之聲明第1 項變更為：反訴被告應給付反訴原告460,000元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息（見本院卷㈠第222頁），核屬減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸前開法條所示，亦無不合，應予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告主張：兩造於97年9月10日簽訂裝修工程合約書（系爭 合約），由被告承攬原告所有系爭房屋之系爭工程，約定工 期自97年9 月20日起至98年2月28日以前完工。詎被告除未 依約如期完工外，且擅自停工迄今，經催告後拒不復工。且 因被告設計錯誤，無法繼續施工，經原告委請訴外人斯里斯 圖室內裝修設計工程有限公司估價，回復施工前之原狀，須 花費1,125,785元，此因被告債務不履行之給付遲延及不完 全給付及侵權行為所致，自應由被告賠償原告。又因被告給 付遲延造成原告無法搬遷使用系爭房屋，受有無法使用收益 的損害，以系爭房屋每月租金20,000元，被告原應於98年2 月28日交屋，迄98年12月原告始找人復原，被告共應賠償原 告200,000元。再被告於施工期間，因施工不慎而造成鄰損 ，致原告賠償訴外人王永泰58,000元，應由被告賠償原告。 另訴外人林文正、周奕伸亦因鄰損事件，向原告起訴主張賠 償渠等各254,939元、258,386元，亦應由被告賠償原告，爰 先預行請求10,000元，俟另案之最後結果再行決定是否追加 實際金額。核計被告應賠償原告1,393,785元，爰依民法第2 27條、第229條、第231條、第254條、第255條債務不履行之 法律關係，及民法第184條第1項前段、第185條、第189條規 定之侵權行為法則，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應 給付原告1, 393,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯以： ㈠原告於97年9月間委託被告為其所有系爭房屋進行室內裝潢 之設計、規劃及報價，被告乃著手為其設計、規劃及繪製設 計圖，然在被告繪製設計圖後與原告確認報價前，原告為加 快裝潢進度，要求被告先進行拆除工程，至於裝潢項目及金 額則再由雙方另行協議，俾免時間之浪費。被告乃於設計規 劃之同時，依原告要求拆除之項目進行拆除工程，費用為 240,000元，此由被告提出之估價單所列之拆除工程金額均 為240,000元即明。又被告於97年12月5日提出第1次估價單 予原告，金額為3,264,520元，但原告表示金額過高，希望 減少裝潢施作項目以壓低工程費用，被告乃再重新規劃，並 於98年1月14日提出第2次估價單，金額為2,421,375元，詎 原告仍無法接受，表示希望將工程費用壓低至2,200,000元 ，但被告並無法自行吸收價差，雙方乃繼續協商施作項目及 報酬金額，詎料迄拆除工程完成時仍無法達成合意，故兩造 僅單獨就拆除工程部分達成合意，提出之裝修工程合約則因 兩造就工程項目及報酬金額尚未達成合意而未成立。 ㈡系爭合約並非兩造已就工程項目及報酬金額達成合意而簽訂 ，係被告於97年12月底向當時人在國外之被告法定代理人王 瑜棻表示其需有經被告用印之裝潢契約，以向社區管委會辦 理「施工申請」，王瑜棻乃委請在台友人協助用印，此由系 爭合約未記載總工程費、各期款金額，原告亦未依系爭合約 第6條第1項約定，於被告開工時給付總工程款30%之訂金予 被告，且系爭合約之日期在第1次報價之前即明。且所謂總 價承攬係指以固定價格（即總價）承攬合約約定之工程項目 ，在合約約定之工程項目內，不得因任何因素而追加減工程 款項，承攬人以總價承攬工程後，究竟要如何進行工程、掌 握成本，概與定作人無涉，原告實已誤解總價承攬之意義。 又縱認兩造有簽署系爭合約（被告否認已達成合意），然系 爭合約第5條後段記載：「工程範圍經雙方書面同意有所增 減時，其總價亦應隨之調整」及第8條記載：「工程範圍追 加減時，應比照單價計算增減金額」，亦可知系爭合約並非 總價承攬契約。 ㈢又倘原告未委託否被告進行拆除工程，被告實不可能拿到系 爭房屋之鑰匙並進入施作拆除工程，被告依兩造所成立之拆 除工程合約進行之拆除工程既係經原告同意而為，自無侵害 原告權利而構成侵權行為。又兩造既未成立系爭合約，原告 復未證明被告有何給付遲延或不完全給付之情，其主張依債 務不履行（給付遲延、不完全給付）及侵權行為規定，請求 被告支付回復系爭房屋原狀之費用，及其無法就系爭房屋使 用收益之損害實屬無據。再原告亦未證明被告所為履約行為 （拆除工程）與原告為訴外人王永泰修繕房屋支出之費用有 何因果關係，被告為進行系爭房屋拆除工程，已繳納50,000 元施工保證金予系爭房屋所屬社區管理委員會，原告是否因 被告施工而受有58,000元之損害，實屬可疑。另訴外人林文 正、周奕伸對原告起訴請求損害賠償之案件，業經臺灣板橋 地方法院（下稱板橋地院）以99年度訴字第119號駁回林文 正、周奕伸之請求，是原告並未因此受有任何損害等語。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免予假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：系爭合約非屬總價承攬契約，兩造已口頭合 意由反訴原告進行拆除工程，兩造已就拆除工程單獨達成承 攬契約，反訴原告已完成約定之拆除工程，依兩造就拆除工 程所為口頭契約及民法第505條後段規定，即得請求反訴被 告給付拆除工程款240,000元及工程款5%之監工費用12,000 元。又因反訴被告表示欲在系爭房屋內裝置室內電梯，要求 反訴原告協助，反訴原告基於服務客戶之理念，乃由反訴原 告法定代理人王瑜棻陪同反訴被告至立路企業股份有限公司 （下稱立路公司）詢價、議價，然於正式簽約時，反訴被告 希望由反訴原告代為簽約並代付款項，之後再連同裝修款項 一併結清並給付反訴原告，反訴原告推辭不掉，乃同意代反 訴被告與立路公司簽訂電梯買賣合約並代墊204,000元之簽 約金。再因拆除工程須拆除系爭房屋部分外牆、樓梯及樓板 局部開口，為此反訴被告委託長青結構土木技師事務所（下 稱長青事務所）進行結構安全性之評估，然於長青事務所向 反訴被告請款時，其卻要求長青事務所向反訴原告請款，因 當時兩造仍在協商拆除工程以外之施作項目，反訴原告本於 服務客戶之理念，乃代反訴被告將該筆鑑定費用計10,000元 匯入長青事務所指示之帳戶。就反訴被告委任長青事務所進 行鑑定乙事，反訴原告並未受反訴被告委任而無任何義務， 且鑑定費用本應由反訴被告自行負擔，是於長青事務所向反 訴被告請款時，反訴原告基於服務客戶之理念，代付本應由 反訴被告給付之款項，屬民法第172條之無因管理，且不違 反反訴被告之明示或可得推知之意思，反訴原告自得請求反 訴被告給付該等款項。爰依拆除工程合約、消費借貸、委任 契約、不當得利、無因管理等法律關係，提起本件反訴等語 。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告460,000元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告准予假執行。 二、反訴被告答辯以： ㈠反訴原告承攬系爭工程為「總價承攬」，其提出之報價單係 就系爭裝修工程為一整體、全部之報價，不可切割出「拆除 工程」另為報價，且反訴原告所營項目非以拆除工程為宗， 不可能單獨以拆除工程為承攬項目，其主張實違反經驗法則 ，反訴被告否認其真正。 ㈡反訴原告係於97年11月27日在未告知反訴被告之情況下即逕 行動工拆除樓板，施工數日後，因反訴原告施工方法不當造 成鄰損，旋於97年12月5日停工，嗣後反訴原告即一直在進 行鄰損之協調，導致工程遲遲無法進行，合約履行遙遙無期 。反訴被告在期間一直幫反訴原告協調復工溝通，詎反訴原 告未依約履行，竟與建築師表示因兩造合約終止，故不交付 建築師費用，此乃可歸責於反訴原告之事由，反訴原告違約 行徑事已臻明。又依復工通知暨同意書所載，反訴原告已自 承拆除工法不當，足證反訴原告未依債之本旨履行，實具債 務不履行情事。反訴原告既未依債務之本旨提出，自不生提 出之效力，反訴被告自得拒絕給付。 ㈢反訴被告從未要求反訴原告代理反訴被告簽訂訂購電梯契約 及委請反訴原告代墊204,000元。反訴原告雖主張其代理反 訴被告與立路公司簽約，其自應先取得反訴被告之授權書後 ，再以代理人身分以反訴被告本人名義與立路公司簽約，然 反訴原告卻以自己名義與立路公司簽約，亦未見有任何授權 書存在，買賣合約內亦完全未見記載任何代理之意旨，足證 反訴原告所稱其代理反訴被告簽約及代墊款項乙節，洵非事 實。反訴原告與立路公司簽約與反訴被告無關，反訴被告未 同意施作電梯及購買電梯，反訴被告與反訴原告間更無任何 借款存在，無反訴原告所指之消費借貸關係。 ㈣因反訴原告設計錯誤、施工工法不當，造成反訴被告房屋樓 板缺陷及造成鄰損，反訴原告事後承諾將依裝修工程合約第 11條保固條款進行無償修繕工程，反訴原告支出10,000元鑑 定費乃可歸責於反訴原告自己之事由所致，且係反訴原告依 民法第493條規定應負瑕疵擔保責任所致，自不應由反訴被 告負擔，亦無民法第172條無因管理關係之存在。 ㈤並聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 叁、本件不爭執事項： 一、本訴部分： ㈠被告於97年9月10日在原證1裝修工程合約書上用印，並有系 爭合約在卷可稽（見板橋地院卷第6至8頁）。 ㈡被告為進入系爭房屋所在之社區進行工程，有繳納50,000元 之施工保證金予社區管理委員會，有收據1紙在卷可稽（見 本院卷㈠第62頁）。 ㈢被告於97年12月5日提出第1次估價單，金額為3,264,520元 ，嗣被告重新設計規劃，並於98年1月14日再提出第2次估價 單，金額為2,421,375元，有估價單2份在卷可稽（見本院卷 ㈠第35至44頁、第45至52頁） ㈣被告將電梯工程款680,000元計入第1次估價單之估價金額內 ，有第1次估價單在卷可稽（見本院卷㈠第35頁）。 ㈤被告曾於2份二次復工通知暨同意書上用印，有該同意書2份 在卷可稽（見板橋地院卷第12、13頁） ㈥被告曾於98年2月8日工程修繕保固切結書用印，有該切結書 在卷可稽（見本院卷㈠第132頁）。 ㈦被告曾進入系爭房屋進行拆除工程。 二、反訴部分： ㈠反訴原告有在訂購電梯之買賣合約書上簽署用印，並支付簽 約金204,000元予立路公司，並有買賣合約書、立路公司規 格表、收款記錄等在卷可稽（見本院卷㈠第53至59頁）。 ㈡反訴原告曾就系爭房屋繪製設計圖，並有設計圖說2份在卷 可稽（見本院卷㈠第20至34頁、第82至91頁）。 ㈢反訴原告提出之97年12月5日第1次估價單有記載電梯工程（ 680,000元。 ㈣反訴原告已支付長青事務所結構安全證明之鑑定費10,000元 。 肆、經本院會同兩造整理本件爭點如下： 一、本訴部分（見本院卷㈠第160頁、第165頁反面至第166頁） ： ㈠兩造間之裝修工程合約，是否達成合意而成立？（兩造是否 就裝修工程合約之施作項目及契約金額等重要之點未達成協 議？） ㈡何謂總價承攬？兩造間系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？ 若為總價承攬，總價為何？ ㈢兩造就系爭房屋之拆除工程有無單獨達成合意而成立拆除工 程合約？原告是否有同意被告進入系爭房屋內進行拆除工程 ？ ㈣被告在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？ ㈤原告得否請求被告支付回復系爭房屋施工前原狀之費用1,12 5,785元？有無回復之必要？ ㈥原告得否請求被告支付無法就系爭房屋使用收益之損害，計 200,000元？被告可否以民法第217條第1項規定，主張原告 就該損害之擴大與有過失，而請求減輕或免除賠償金額？ ㈦原告得否請求被告給付原告為訴外人王永泰修繕房屋所支出 之鄰損費用，計58,000元？ ㈧原告得否請求被告支付原告對訴外人林文正、周奕伸之鄰損 費用預行請求之10,000元？ 二、反訴部分（見本院卷㈠第194頁反面）： ㈠系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？兩造是否合意由反訴原 告進行拆除工程？反訴原告可否單獨以拆除工程為承攬項目 ，請求反訴被告給付拆除工程款240,000元及監工費用12,00 0元？ ㈡反訴原告進行拆除工程後未繼續施作是否具有可歸責事由？ 反訴被告可否拒絕給付？ ㈢反訴被告是否有要求反訴原告施作電梯，並代理反訴被告與 立路公司簽訂買賣合約？反訴原告可否依委任關係請求反訴 被告支付代墊之簽約金204,000元？此部分兩造有無成立消 費借貸之法律關係？反訴被告是否因此受有免給付簽約金20 4,000元之利益，而應依不當得利之規定返還？ ㈣反訴原告可否依民法第176條規定，請求反訴被告給付鑑定 費10,000元？該筆費用是否應由反訴被告自行負擔？兩造間 就該筆款項是否有無因管理關係存在？ ㈤反訴被告對於反訴原告是否確實存有建築師費用30,000元之 債權？反訴被告得否以該債權，抵銷反訴原告之請求？ 伍、得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠兩造間之裝修工程合約，是否達成合意而成立？ ⒈按當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之 點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之， 為民法第153條所明定。是當事人就締結契約之事項是否 合意，須依當事人之意思而定，凡契約中必要之點業經當 事人合意，而其他非必要之點雖未表示，其契約亦推定為 成立。惟若契約中必要之點，當事人未經合意，自不能推 論契約已成立。又稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民 法第490條第1項亦定有明文，足見承攬契約係以「完成一 定工作」為契約目的之債權契約，工作內容乃屬承攬契約 中之必要之點。是倘定作人與承攬人就工作內容尚未達成 合意，即不能認已成立承攬契約。 ⒉雖原告以兩造已簽訂系爭合約，並主張兩造自97年8月間 即開始接觸及討論設計工程項目，被告於9月間作出設計 圖初稿，兩造即一再就被告所承攬之系爭工程進行溝通， 且以被告報價單為聯絡方式，亦以報價單為依據作為兩造 合約，兩造就系爭工程已成立承攬契約云云，然為被告所 否認，原告自應就兩造已就系爭工程成立承攬契約負舉證 責任。 ⒊原告主張兩造於97年9月10日簽訂系爭合約，已為被告所 否認，而證人林旻儀於97年12月底曾應被告法定代理人王 瑜棻之要求，將被告公司大小章送至原告林口住處，由原 告在文件上蓋章後，由一位小弟弟拿去影印，證人林旻儀 有拿1份留底等事實，已據證人林旻儀於本院99年11月17 日言詞辯論時證述明確（見本院卷㈠第202頁正反面）， 原告對於系爭合約上被告公司大小章印文係由證人林旻儀 送被告公司大小章至其林口住處所蓋一節，復無爭執，堪 認系爭合約並非由原告與被告法定代理人王瑜棻見面親簽 無誤。又查，系爭合約並未記載日期，被告係於97年12月 5日始提出第1次估價單予原告，於98年1月14日再提出第2 次估價單予原告，但兩造就第2次估價單所列施工項目及 報酬金額仍未達成合意之事實，為兩造所不爭，足認兩造 確未就系爭工程之施工項目及報酬金額達成合意無誤。再 參諸系爭合約並未記載總工程費、各期款金額，原告亦未 依系爭合約第6條第1項約定給付訂金予被告，亦足認兩造 就系爭工程契約必要之點（工程內容、項目）確尚未達成 合意無誤。是兩造就系爭工程尚未成立系爭合約（承攬契 約），應堪認定。 ㈡何謂總價承攬？兩造間系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？ 若為總價承攬，總價為何？ 按總價承攬契約，係指承攬人完成契約所約定之工作，定作 人支付固定價金之契約，除辦理變更設計等因素外，工程結 算金額即為最初得標時之金額。對定作人而言，總價契約得 以控制工程總價範圍，對承攬人而言，其必須負責以固定金 額完成工作範圍內所有之工作。雖原告主張系爭工程為總價 承攬契約，被告提出之報價單係就系爭工程為一整體、全部 之報價，不可能單獨再切割出拆除工程另為報價云云。然如 前所述，兩造就系爭工程承攬契約之必要之點（即工程項目 ）尚未達成合意，難認兩造已同意採總價承攬，且工程項目 及金額既均未能確定，兩造自尚未確定工程總價。 ㈢兩造就系爭房屋之拆除工程有無單獨達成合意，而成立拆除 工程合約？原告是否有同意被告進入系爭房屋內進行拆除工 程？ ⒈按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報 酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者， 按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民 法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約 ，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金 及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點。 ⒉雖原告否認與被告就拆除工程成立承攬契約，並主張估價 單係就系爭工程為一整體、全部之報價，被告所營項目非 以拆除工程為宗，不可能單獨切割出拆除工程為承攬項目 而成立承攬契約云云。然查卷附第1次、第2次估價單均係 將「拆除工程」列為單獨一項（第1項），並記載「總價2 40,000元」，顯見拆除工程非不能單獨為承攬項目而由被 告承攬；又被告公司登記之營業事業雖無獨立「拆除工程 」一項，惟其既得經營「室內裝潢設計及施工業務」，其 就室內裝潢施工中之拆除工程即非不能承攬，是原告此部 分主張，殊無足採。 ⒊又原告雖主張被告係未經其同意即擅自施作拆除工程云云 ，然衡諸原告於97年11月12日以前即已與被告法定代理人 王瑜棻至立路公司選定電梯規格（原告與王瑜棻至立路公 司選電梯規格及議價之事實，業據證人即立路公司營業課 長黃正雄於本院99年11月17日言詞辯論時證述明確，見本 院卷㈠第204頁反面至第207頁），被告所辯原告為加快裝 潢進度，要求其先行拆除工程，即非無稽。又原告既不否 認將系爭房屋之鑰匙交予被告人員，倘原告尚未同意被告 進行施工，其何須將系爭房屋鑰匙長時間交予被告人員？ 且依原告提出之大景裝修工程二次復工通知暨同意書（G6 ）、（G7）（見板橋地院卷第12、13頁），均記載：「由 於11/23至12/5G3室內裝修工程之拆除工法不甚恰當致使 過度噪音及部分牆面龜裂，…本公司擬於1/19～1/23進行 後續未完成之拆除工程，…。」，其上並蓋有被告公司法 定代理人王瑜棻及原告之印文，足見原告非不知被告已著 手進行拆除工程，且倘原告未同意被告進行拆除工程，又 為何於前揭二次復工通知暨同意書中，同意被告於98年1 月19日至同年月23日期間，繼續未完成之拆除工程？此均 足以證明原告應已同意被告在其他工程項目確定前，先行 進行拆除工程無誤。從而，兩造就拆除工程已成立承攬契 約，應堪認定。 ㈣被告在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？ 如前所述，兩造除就拆除工程成立承攬契約外，並未就系爭 合約達成合意，被告自不負施作拆除工程以外工程項目之義 務，是被告在施作完成拆除工程後未繼續施作後續工程，即 無債務不履行之情事，亦無何可歸責之事由。 ㈤原告得否請求被告支付回復系爭房屋施工前原狀之費用1,12 5,785元？有無回復之必要？ 依前所述，被告施作拆除工程係基於兩造間之契約，就拆除 工程後未繼續施作其他工程並無債務不履行（給付遲延或不 完全給付）之情事，且原告並未舉證證明被告在履行拆除工 程有何可歸責之事由致有債務不履行之情事，則被告履行契 約之拆除行為，即難認侵害原告之權利。是原告以被告未履 行系爭合約，主張依民法第495條第1項規定，請求被告回復 原狀（修補系爭房屋），即屬無據。又原告未舉證證明被告 於設計上有何錯誤，且後續工程既因兩造未達成合意而未施 作，自非屬可歸責於被告事由而致有不完全給付之情事，原 告主張被告有不完全給付之情事，亦難認有理。再被告既不 負施作拆除工程以外工程項目之契約義務，其就該些工程即 無給付遲延可言，原告依民法第229條、第231條、第254條 、第255條及第503條之規定，請求被告應將所拆除部分回復 原狀，亦屬無據。 ㈥原告得否請求被告支付無法就系爭房屋使用收益之損害，計 20萬元？被告可否以民法第217條第1項規定，主張原告就該 損害之擴大與有過失而請求減輕或免除賠償金額？ 如前所述，被告施作拆除工程係履行契約之行為，並未侵害 原告權利，被告未施作後續工程並無給付遲延或不完全給付 之情，原告無法就系爭房屋為使用收益縱受有損害，亦非屬 可歸責於被告之事由所致，其請求被告賠償其損害，即非有 據。 ㈦原告得否請求被告給付原告為訴外人王永泰修繕房屋所支出 之鄰損費用，計58,000元？ ⒈查被告於施作拆除工程期間造成系爭房屋之鄰房損害，被 告並表示願進行無償修繕工程等情，固有前揭二次復工通 知暨同意書在卷可稽（見板橋地院卷第12、13頁）。惟按 「民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人 之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以 其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害 ，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該 法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法 第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂： 民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體 內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為， 均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語， 亦非無疑。」，此有最高法院95年台上字第338號判決參 照。本件被告既為法人組織，原告依民法第184條第1項、 第185條規定，請求被告負侵權行為之損害賠償責任，自 屬無據。 ⒉次按民法第189條係有關定作人責任之規定，被告既係拆 除工程之承攬人，即非該條文所規範之對象，原告據此請 求被告賠償損害，要屬無據。 ㈧原告得否請求被告支付原告對訴外人林文正、周奕伸之鄰損 費用預行請求之10,000元？ 查訴外人林文正、周奕伸固曾以被告施作系爭房屋拆除工程 而造成其房屋損害，向板橋地院對原告提起損害賠償訴訟， 惟業經板橋地院以99年度訴字第119號駁回林文正、周奕伸 之請求，且其中林文正部分業已確定等事實，業經本院調取 臺灣高等法院100年度上易字第115號卷查明屬實。又如前所 述，原告依民法第184條第1項、第185條及第189條規定，請 求被告負鄰損之侵權行為損害賠償責任，為無理由，則原告 縱經法院判決認定應賠償鄰房之損害，其依相同法律規定， 請求被告損害賠償，仍屬無理由，故認原告此部分請求，屬 無理由。 二、反訴部分： ㈠系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？兩造是否合意由反訴原 告進行拆除工程？反訴原告可否單獨以拆除工程為承攬項目 ，請求反訴被告給付拆除工程款240,000元及監工費用 12,000元？ ⒈如前所述，兩造就系爭合約並未達成合意，自未就系爭工 程達成總價承攬合意，兩造僅就系爭房屋拆除工程成立承 攬契約。反訴原告雖主張兩造就拆除工程係以240,000元 達成合意，惟為反訴被告所否認，且兩造就反訴原告提出 之估價單所載金額一直未達成合意，反訴原告又係於提出 第1次估價單前即已開始進行拆除工程，自難認估價單所 載之拆除工程金額240,000元係經兩造合意之金額。 ⒉又按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之。為民法第505條第1項所明文，系爭房屋之 拆除工程既無須交付，其報酬自應於反訴原告完成工作時 給付之。經查，反訴被告所提出之前揭二次復工通知暨同 意書均記載：「由於11/23至12/5G3室內裝修工程之拆除 工法不甚恰當，…，本公司擬於1/19～1/23進行後續未完 成之拆除工程」，足認拆除工程至97年12月5日止尚未完 成，反訴原告預計於98年1月19日至98年1月23日續行拆除 工程。又依反訴被告所提出之98年2月8日反訴原告與雅曼 NUSA社區G3工程協調會紀錄之記載，出席人員有反訴原告 法定代理人王瑜棻、林文正、周奕伸、反訴被告、G5住戶 代表劉宗翰、G6住戶代表張素蓮等人協調議題為「別墅區 13號住戶裝潢施工相關問題召開協調會，由13號區分所有 權人大景工程顧問公司提出說明及檢具相關證明文件，交 由各住戶代表查閱、聽其說明，同意13號住戶在不影響結 構安全、不變更使用（改建電梯）與全權負責施工時造成 鄰房屋損傷之修繕善後處理，即無阻止之理由。會中討論 目前因圖件審時發現尚有部分係為原建築交屋時已建造之 違建，也需一併復原，預計三天內會有敲除之工程施作， …。」（見板橋地院卷第14頁），足見迄98年2月8日止， 系爭房屋拆除工程仍尚未施作完成。再反訴原告迄今未舉 證明其已完成全部拆除工程，其請求反訴被告給付拆除工 程費用240,000元，即屬無據。再反訴原告請求反訴被告 給付拆除工程監工費用部分，既為反訴被告所否認，且拆 除工程尚未完成，反訴原告此部分請求，亦屬無據。 ㈡反訴原告進行拆除工程後未繼續施作是否具有可歸責事由？ 反訴被告可否拒絕給付？ 依前所述，反訴原告未繼續施作拆除工程外之工程項目，雖 無可歸責之事由，惟拆除工程既尚未完成（如前述），反訴 被告拒絕給付拆除工程報酬，為有理由。 ㈢反訴被告是否有要求反訴原告施作電梯，並代理反訴被告與 立路公司簽訂買賣合約？反訴原告可否依委任關係請求反訴 被告支付代墊之簽約金204,000元？此部分兩造有無成立消 費借貸之法律關係？反訴被告是否因此受有免給付簽約金20 ,4000元之利益，而應依不當得利之規定返還？ ⒈雖反訴被告否認委請反訴原告施作電梯，惟反訴原告提出 之第1次估價單即有「電梯工程」及金額之記載，且反訴 被告於97年11月間曾與反訴原告法定代理人王瑜棻一同前 往立路公司詢問電梯價格及議價之事實，業據證人即立路 公司營業課長黃正雄於本院99年11月17日言詞辯論時證述 明確（其略稱：伊有見過被證4買賣合約書。王瑜棻於97 年11月份電話聯絡詢問電梯尺寸，問伊看可不可以施作， 11月中旬王瑜棻就帶趙小姐【即反訴被告】到立路公司參 觀電梯，談了兩三個鐘頭就達成共識，就簽了該份合約。 買賣合約書的電梯是反訴原告公司購買，反訴原告公司設 計師說業主是反訴被告。反訴原告所訂的電梯是特殊規格 ，電梯的升降道尺寸與一般不同，淨深與淨寬都比一般的 規格小，是量身訂做的，電梯規格是趙小姐當場就確定的 ，規格、樣式與價格給她看，當場就確定…當時是一併向 她們報價，報價過程在討論價格時，王瑜棻也跟伊議價， 反訴被告也有叫伊算便宜一點等語，見本院卷㈠第204頁 反面至第207頁），衡諸經驗法則，倘反訴被告未委託反 訴原告施作電梯工程，其何須與王瑜棻前去立路公司挑選 電梯規格、與證人黃正雄議價，並有決定電梯規格之權利 呢？此均足證反訴被告確有委託反訴原告施作電梯無誤。 ⒉又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，受任人因處理委任事務，支出之必要 費用，委任人應償還之，民法第528條、第546條第1項分 別定有明文。反訴原告與立路公司簽訂購買電梯合約書， 既係因反訴被告欲於系爭房屋施作電梯而委託反訴原告， 自應認反訴被告有委任反訴原告處理購買電梯，其間成立 委任關係。從而，反訴原告請求反訴被告償還所代墊電梯 簽約金204,000元，即屬有理由。 ㈣反訴原告可否依民法第176條規定請求反訴被告給付鑑定費1 0,000元？該筆費用是否應由反訴被告自行負擔？兩造間就 該筆款項是否有無因管理關係存在？ 經查，兩造對於系爭房屋因進行拆除工程而委請長青事務所 進行結構安全評估，鑑定費用10,000元之事實，並無爭執， 並有長青事務所出具之結構安全證明書及請款單在卷可稽（ 見本院卷㈠第69、70頁），堪認屬實。雖反訴原告主張係因 進行系爭房屋拆除工程，需拆除部分外牆、樓梯及樓板局部 開口，由反訴被告委託長青事務所進行結構安全性之評估云 云，然依前所述，反訴原告於97年11月間開始施作拆除工程 即發生鄰損事件，並於97年12月5日停工，而長青事務所係 於97年12月10日始至現場會勘，顯然係在發生鄰損事件後， 反訴原告為確認拆除工程是否影響結構安全而委託鑑定，此 應屬反訴原告進行拆除工程時發生鄰損事件而須辦理之事項 ，屬可歸責於反訴原告之事由而支出之費用，反訴原告自不 得請求反訴被告給付，是反訴原告此部分請求，為無理由。 ㈤反訴被告對於反訴原告是否確實存有建築師費用30,000元之 債權？反訴被告得否以該債權，抵銷反訴原告之請求？ 按「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築 物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄 市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核 合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件 後，始得施工。」為內政部發布之建築物室內裝修管理辦法 所明文規定，是建築物所有權人於進行室內裝修工程前，應 先向主管機關申領室內裝修施工許可。反訴被告為系爭房屋 所有權人，其為進行系爭房屋之室內裝修而委請反訴原告設 計、規劃，並將拆除工程交由反訴原告承攬，則反訴原告為 其委託建築師申請「簡易室內裝修施工許可」亦應屬反訴被 告委託事項之一。又兩造既未成立系爭合約，拆除工程亦未 列此一費用，反訴被告自應自行負擔此項費用，難認其對反 訴原告有此費用之債權，其主張與反訴原告之請求為抵銷， 為無理由。 陸、綜上所述，原告依債務不履行法律關係及侵權行為之法則， 請求被告給付原告1,393,785元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息為無理由，應予駁回。 反訴原告依委任關係請求反訴被告償還所代墊電梯簽約金20 4,000元及遲延利息，為有理由；其依拆除工程契約請求反 訴被告給付拆除工程款240,000元、監工費用12,000元，均 無理由，其主張以對反訴原告之建築師費用債權為抵銷，亦 無理由，均應予駁回。本訴原告之訴既無理由，應予駁回， 其假執行之聲請，亦失所依附，不應准許。反訴部分，兩造 陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原 告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假 執行，反訴被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當 之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 柒、本案本訴及反訴部分之事證均已明確，兩造其餘主張、攻擊 防禦方法及舉證，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一 予以審酌，附此敘明。 捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理 由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條 第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 2 日 民事第六庭 法 官 林春鈴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 2 日 書記官 潘惠敏