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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第258號 原　　　告　正翔營造股份有限公司 法定代理人　黃忠雄 訴訟代理人　劉雅洳律師 複代理人　　張克源律師 被　　　告　交通部臺灣區國道新建工程局 法定代理人　曾大仁 訴訟代理人　白友桂律師 　　　　　　林雅芬律師 　　　　　　吳雅貞律師 複代理人　　魏潮宗律師 　　　　　　吳典倫律師 上列當事人間請求工程款履約爭議事件，本院於中華民國101年3 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟零壹拾陸萬叁仟陸佰陸拾玖元，及自 民國九十九年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁佰肆拾萬元或等值之彰化銀行復 興分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新 臺幣壹仟零壹拾陸萬叁仟陸佰陸拾玖元，為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項原為 ：「被告應給付原告新臺幣（下同）144,354,716元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。」（見本院99年度審建字第149號卷宗，下稱本院卷㈠ ，第3頁），嗣於民國99年10月29日具狀將請求金額變更為 136,666,837元（見本院卷㈢第125頁），原告所為訴之變更 ，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合 。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告於95年10月4日與被告簽訂「大鵬灣國○○○區○○○ ○道路工程第CH01標工程契約」（下稱系爭契約），約定由 原告承攬大鵬灣國○○○區○○○○道路工程（下稱系爭工 程），契約總價款為813,000,000元。又依系爭契約特訂條 款壹「工程概述」之內容，可知系爭工程地點位處臨海低漥 ，主要工作為路堤填築，並須大量自工區外進運土方及石料 ，始能完成履約。而系爭工程已於98年11月16日竣工，並於 99年8月13日驗收合格，惟履約過程中因下列爭議未能解決 ，爰提起本件訴訟。茲就各項爭議分述如下： ⒈購買石料增加成本13,721,792元部分： 系爭工程之施工需自工區外大量借土及石材，總計約74萬立 方公尺，系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2節約定：「 建議採用屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地（下 稱大响營丘陵地）作為本標路堤填築之用」，亦即被告於調 查、評估、規劃後，認定大响營丘陵地之材料品質、數量及 運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，而於招標文 件中提供借土區之建議，並經兩造同意後訂入契約。原告於 得標後即委託訴外人耿正工程有限公司（下稱耿正公司）辦 理申請大响營丘陵地之土石開採手續，然經濟部於96年11月 16日始核定土石採取，土石採取期間自公告日起至98年3月 31日止，內政部則於97年9月8日始許可土石採取開發計畫。 惟迄至經濟部核定之土石採取期限止，該土石採取案仍未完 成相關手續而無法開工，而系爭工程原預定完工期限為98年 2月15日，是大响營丘陵地之土石顯不能及時提供系爭工程 之用；加以大陸地區自96年3月1日起禁止砂石出口，石料來 源頓時緊縮，價格飛漲，原告為免延誤工期，而不得不於履 約期間另以高價自花蓮玉里及台東購買石料計8萬5千餘立方 公尺，致購買石料成本大幅增加13,721,792元（詳如附件一 所示）。又依行政院訂頒之「政府公共工程計畫與經費審議 作業要點」及經費估算編列手冊，被告於交通道路工程之規 劃及經費編列，均須有明確完整之「土方處理計畫（含棄、 借土區規劃）」，並將之反映於招標文件，是系爭契約特訂 條款之文字雖係「建議」，實則乃係被告對投標廠商宣示大 响營丘陵地可以作為開採土石並為路堤填築之用，投標廠商 亦基此信賴而參與投標。況被告既於系爭契約特訂條款建議 大响營丘陵地為借土區，足證被告於本案規劃時，早已設定 以大响營丘陵地為土石方來源，且基此編列預算，從解釋上 來看，應係投標廠商即原告有選擇權，非謂被告可不受拘束 。因此，對於列入招標文件之棄、借土區規劃，被告應負責 提供，並有履行其承諾之附隨義務；而本件原告因被告無法 履行該附隨義務，因而受有增加成本之損害，被告自應負不 完全給付損害賠償責任。再者，被告既已於招標文件建議原 告採用大响營丘陵地之土石作為路堤填築之用，該處即屬系 爭契約特訂條款四注意事項㈡所稱「合法土石方供應來源」 ，此亦為原告參與系爭工程投標之條件，故當大响營丘陵地 無法提供開採土石作為路堤填築之用時，自與原告參與投標 時之條件有明顯差異，縱使經由政府機關各單位間之協調仍 無法解決，加以大陸地區自96年3月1日起禁止砂石出口等情 事，均屬原告於投標時無法預料，若僅依系爭契約原有計價 項目之單價計付工程款，對原告即屬顯失公平，是原告自得 依情事變更原則請求被告增加給付。爰依民法第227條及第 227條之2規定向被告請求給付購買石料增加之成本。 ⒉以瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分： 承前所述，原告嗣於97年3月得知屏東縣瓦魯斯溪來義大橋 與瓦魯斯溪橋間有大量土石淤積，屏東縣政府亟需辦理疏濬 ，原告為解決河道阻塞及系爭工程土石嚴重缺料之困難，即 請監造單位及被告協助由原告辦理疏濬事宜；屏東縣政府乃 於97年6月26日同意由原告進行該地之疏濬，原告爰進行相 關必要程序並提送計畫，經審核通過後進行疏濬，疏濬數量 20萬方，並自98年1月23日起開始疏濬及輸運工作。又依經 核准之瓦魯斯溪專案申購土石方運輸管制計畫書（下稱系爭 計畫書），本次疏濬主要係提供石料予系爭工程使用，該計 畫書肆「運輸計畫」第四點「土石專案申購流向管制流程圖 」中並載明：粒徑大於15公分之卵石直接載運至工區堆置場 ，粒徑小於15公分之卵石則先載至砂石場篩選後再運送至工 區回填，亦即原核定之計畫書係以在疏濬地點先行初步篩選 ，依粒徑大小分別載運至工區或砂石場。惟屏東縣政府禁止 原告於疏濬現場進行篩選作業，致原告須將疏濬土石全數載 至砂石場進行篩選，因而增加額外運費；又細粒料部分（即 直徑4公分以下之細粒科，總計約9.4萬方）受限於專案使用 及被告不准作為級配料使用，致該細粒料僅能作為系爭工程 之路堤填築土方使用，而土方之契約單價與原告取得細粒料 之成本相差甚鉅，原告因而受有鉅大之損失。綜上，原告增 加之成本如下：①屏東縣政府未禁止原告於疏濬現場進行篩 選作業之前：原告實際取得成本為每立方公尺662.19元，系 爭契約「購土費」為每立方公尺200元、「借土挖運」為每 立方公尺91元，而土方累計使用數量共計9,893.055立方公 尺，該部分增加成本3,672,203元（計算式：【662.19－291 】×9,893.055＝3,672,203元）；②屏東縣政府禁止原告於 疏濬現場進行篩選作業之後：原告實際取得成本為每立方公 尺856.05元，系爭契約「購土費」及「借土挖運」為每立方 公尺291元，而路堤填築累計使用數量84,990.142立方公尺 ，該部分增加成本48,023,680元（計算式：【856.05－291 】×84,990.142＝48,023,680元）；是原告共計增加成本 51,695,883元（計算式：3,672,203元＋48,023,680元＝51, 695,883元）。因被告未履行提供大响營丘陵地土石之附隨 義務，致原告增加上開成本支出，自屬可歸責於被告，被告 應負不完全給付損害賠償之責。縱認大响營丘陵地無法及時 提供系爭工程所需土石並非可歸責於被告，惟因無其他料源 可供給及瓦魯斯溪開採石料需專土專用之限制，原告僅得以 瓦魯斯溪開採之細粒料作為系爭工程土方填築使用，是上開 情事已與原告投標時之條件有重大變更，並非原告投標及締 約時所得合理預料，若仍依系爭契約原定之購土費、借土挖 運項目之單價計付報酬，對原告顯失公平，原告自得依情事 變更原則請求被告增加給付。爰依民法第227條及民法第227 條之2規定請求被告給付瓦魯斯溪開採石料所增加成本。 ⒊堤心石價款及相對應之物價調整款、承商利稅、保險及管理 費52,565,396元部分： 系爭工程位於大鵬灣灣域內，大部分屬魚塭低地，沿線並有 為數甚多之養殖地，其中位於里程1K＋800～3K＋115段，因 牡蠣殼（下稱蚵殼）堆積，且不適為道路工程路基材料，經 監造單位指示蚵殼應依施工技術規範第02231章清除與掘除 之規定辦理清除掘除工作及計價；而該區段原設計於大鵬灣 BOT案之運動休閒活動區已完成填土工程之條件下施工，惟 因大鵬灣BOT案進度延緩致無法先完成填土工程，被告考量 本區施工將受潮汐影響，故將原設計之土方填築變更為設置 拋石護岸之路堤型式。兩造即於97年1月辦理契約變更，除 就原路工工程辦理減帳，就拋石護岸之相關工項辦理增帳外 ，並新增「蚵殼挖除與運棄」工項。原告於路堤填築工作完 成後，於98年6月提送土石方總收方數量統計表予監造單位 核備，堤心石數量計282,912.2立方公尺，惟遭監造單位以 「里程1K＋825～2K＋550部分引用之原地面高程並無原告之 收方檢測申請及監造單位核定之測量檢驗報告」為由數次退 回。嗣被告自行於98年9月11日召開「預估結算金額檢討事 宜」會議，就堤心石數量差異部分請監造單位提出土石方進 料資料及現地收方差異相關資料，以供查考，監造單位遂於 98年10月6日依會中達成之結論，參考原地貌實測收方路冠 圖及材料進場數量，核算堤心石數量為213,597.12立方公尺 ；被告所屬第二區工程處嘉屏工務所並於同日通知原告訂於 98年10月8日進行現場開挖確認填築深度，惟當日未作成任 何具體結論，亦未進行現場開挖。經原告於98年10月16日提 出申辯後，被告所屬第二區工程處仍於98年10月28日會議決 議以監造單位所認定之數量即213,597.12立方公尺作為結算 依據。是原告自得依系爭契約主文第4條及契約一般條款S.2 、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點之約定，再 向被告請求短付之工程款46,025,213元（計算式：【282, 912.2－213,597.12】×664＝46,025,213元）、物價調整款 3,778,670元、承商利稅、保險及管理費2,761,513元，合計 52,565,396元。 ⒋B5類材料工程款及相對應之物價調整款、承商利稅、保險及 管理費7,080,569元部分： 系爭工程因地盤軟弱無承載力，無法○○○區○○道路，為 增加施築道路底層之承載力及提供施工便利之用，原告乃於 96年2月26日函請監造單位同意依內政部95年12月29日修正 之「營建剩餘土石方處理方案」，以乾淨廢磚塊（即B5類材 料）作為路堤底層1公尺以內之回填材料，經監造單位審核 於96年3月2日同意在案。原告即依前揭核准及系爭契約施工 技術規範02331章基地路堤填築之規定，以B5類材料填築於 漁塭底層以增加地盤承載力，並依實際施工數量辦理計價； 詎被告結算時以原告未提出運土計畫書圖及B5類材料經抽查 含有不適填築之雜物，有品質上瑕疵為由，就B5類材料相關 之「購土費」、「借土挖運」、「路堤填築」工項單價扣減 50％工程款，予以減價收受。惟監造單位於96年3月2日核准 使用B5類材料時，僅要求原告應符合施工技術規範第02331 章基地路堤填築2.1材料之規定，並未要求原告必須提出「 運土計畫書圖」，況且B5類材料料源係由原告分向不同廠商 逐批收集而來，必須有人拆除房屋始能取得，再由廠商分批 於不同地點及時間運送至工區，由於料源及料源所在地非屬 確定，實難以事先預為規劃，自無法事先製作運土計畫書圖 ；而該B5類材料早已作為填築路堤之用，於填築前亦經監造 單位檢查無誤，故被告於97年12月始要求原告提出運土計畫 書圖已無實益。又原告已於98年1月15日檢送B5類材料廠商 合法證明文件及進貨單影本，可證明材料來源合法，填築B5 類材料時亦經監造單位檢視及檢驗，均符合規定，而系爭工 程之工區原屬魚塭水域，本可能含有微量雜物，是以，被告 上開理由當不構成扣款理由。是原告自得依系爭契約主文第 4條及契約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補 充」第2點約定，再向被告請求被扣減之工程款6,199,605元 、物價調整款508,988元、承商利稅、保險及管理費371,976 元，合計7,080,569元。縱認原告所填築之B5類材料有瑕疵 ，被告得辦理減價驗收部分亦應僅限於與材料有關之「購土 費」項目，然被告卻將「借土挖運」及「路堤填築」項目亦 辦理減價驗收，自無理由；又系爭工程B5類材料數量為38, 446.4立方公尺，其中僅21,528.4立方公尺監造單位未簽認 材料檢驗申請單，其餘16,918立方公尺均經監造單位簽認B5 類材料工程檢驗申請單，自不應列入減價收受之範圍；而被 告就B5類材料共進行3次檢驗，開挖8處，僅其中2處發現雜 物，不合格率僅25％，是縱認應辦理減價收受，被告應扣減 比例亦應為20％（計算式：10％+（50％-10％）×25％）， 然被告扣減比率達50％，顯屬過高。 ⒌「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工程款及相對應之物價調整 款、承商利稅、保險及管理費5,095,252元部分： 系爭工程之主要工作為路堤填築工作，惟因工區大部分位於 漁塭低地，故在路堤填築前須就現有漁塭進行抽排水作業， 使水位下降至原地面以下，並於進行地面之清除掘除工作後 ，始得為路堤填築工作，系爭契約並編列有「砂袋圍堤及抽 排水設備使用」、「清除與掘除」兩項計價項目，以「式」 為計價單位。而原告於進行現場抽排水作業時，因部分區域 無法將水抽乾，爰於97年10月13日致函監造單位，請求辦理 會勘，嗣於97年10月27日現場會勘後作成占全部面積11.8％ 之無法辦理抽排水作業之區域，建議扣減計價數量之決議， 經被告所屬第二區工程處亦於98年1月21日同意在案。嗣監 造單位卻於98年7月7日以原告未提送抽排水施工計畫及里程 3K＋100～4K＋250未提供使用砂袋圍堤之施工佐證紀錄為由 ，要求扣減原告就其餘未使用砂袋圍堤抽排水區域之工程款 ，惟依系爭契約特訂條款第02240a章「補充規定：抽排水」 1.1.1節約定，僅規範承商所使用之方法必須達到降低開挖 界限內水位之目的，並未限制原告須以砂袋圍水之方式進行 抽排水作業，且監造單位於98年7月7日函說明四，亦可證明 原告非必採用砂袋圍水方式進行抽排水作業。又依系爭契約 一般條款P.8「乙式計價項目」約定，原告除就因工地現況 無法施作抽排水之區域未進行抽排水工作外，其餘地區均已 按契約規定進行抽排水，被告即應依原告實際完成之進度百 分比計付乙式計價項目之價款。是被告就「砂袋圍堤及抽排 水設備使用」應給付之工程款原為8,380,975元（計算式： 【1-0.118】×9,502,239＝8,380,975元），扣除被告結算 時已給付之3,919,674元後，被告尚應給付原告該部分工程 款4,461,301元（計算式：8,380,975－3,919,674＝4,461, 301元），並應加計物價調整款366,273元、承商利稅、保險 及管理費267,678元，合計5,095,252元。爰依系爭契約主文 第4條及契約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與 補充」第2點約定向被告請求上開款項。 ⒍綜上，原告請求被告給付130,158,892元，加計5％營業稅後 為136,666,837元。 ㈡聲明： ⒈被告應給付原告136,666,837元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉願以現金或等值之彰化銀行復興分行無記名可轉讓定期存單 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯以： ㈠購買石料增加成本13,721,792元部分： ⒈依系爭契約一般條款G1承包商之總責、K16供應設備及工料 及系爭契約特訂條款四注意事項㈡、㈦之約定，可知系爭工 程之施工材料包括土石方之來源均應由承包商即原告自行負 責尋找，並應於投標前即確認來源及數量以確保得標後工程 得以順利進行，是被告自無提供原告石料之義務，更無提供 原告大响營丘陵地石料之契約義務。而系爭契約特訂條款第 02322a章第1.3.2節約定係關於土方取得而非石料取得之相 關規範，原告自不得以此認定被告有提供石料之義務；況該 約定已載明「建議」系爭工程可採用大响營丘陵地作為路堤 填築之用，同章第1.3.3節復約定：「承包商亦可自覓其他 適當地點闢○○○區○○○○路堤填築用之土石方材料」， 足證系爭契約明定土石方之取得為原告之義務，被告並無為 原告備妥施工所需土石方材料之義務。又系爭契約僅要求施 工所需材料來源合法、品質符合約定，並未限制來源地點， 原告本可自行選擇土方來源，並不限於大响營丘陵地，是原 告主張被告違反契約義務應負不完全給付損害賠償之責，自 無理由。 ⒉承如前述，系爭契約一般條款G.1承包商之總責、K.16供應 設備及工料、系爭契約特訂條款四注意事項㈡、㈦已明定系 爭工程材料之取得為承包商即原告之義務；而系爭工程投標 須知第7.1節、第7.2節更明文揭示原告應充分瞭解系爭工程 材料取得風險並適當估計全部工程費用後決定是否投標，原 告既於受充分告知之情形下自願投標，事後再以施工材料取 得困難為由，要求增加費用云云，自無理由。況系爭工程投 標須知規定，投標者對於投標文件有疑義者，可提出由被告 釋疑，然系爭工程等標期間，並無廠商提出有關石料供給之 任何疑義，益證原告於投標時對於系爭工程所需石料之取得 並無疑慮。原告雖主張其於得標後，因石料取得有困難，與 投標時之條件有所差異，故有情事變更原則之適用云云；惟 原告於系爭契約簽訂時尚未取得採取大响營丘陵地之採土許 可，根本不能確認必然可使用該地之石料，則原告最後未能 使用大响營丘陵地之石料，自無「契約成立後情事變更，非 當時所得預料」之情形。再者，原告已順利取得七河局隘寮 溪疏濬及屏東縣政府瓦魯斯溪疏濬土石方使用，足認系爭工 程工地現場周遭之石料供給狀況在簽約後與投標時並無條件 差異，高屏地區仍有許多砂石碎解場，並非無法取得原石， 系爭工程所需之卵塊石並非無法就近自高屏地區取得，而原 告自何處購料實屬其自身商業行為之考量，根本無任何情事 變更之事由。又大响營丘陵地土石採取案係屬專土專用，地 點位於軍事管制區，可預見審查核定過程有諸多不確定因素 ，且開採後含石量亦不能確定，任何有經驗之廠商斷無可能 只等待該地之石料而無預為其他規劃即逕行參與工程投標。 是原告縱得主張無法自大响營丘陵地取得土石為其所未能預 料，然此未能預料乃出自於原告自己之過失，自應由原告自 行負擔，而無民法第227條之2情事變更原則之適用。 ㈡以瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分： 系爭契約明定施工材料之取得與供給為原告之責任，被告並 無提供原告大响營丘陵地石料之契約義務，被告殊無可能因 為原告不能自該處取得石料，即應對原告負有不完全給付損 害賠償責任；況原告未自大响營丘陵地取得石料，亦非原告 於投標時所無法預見，無情事變更原則之適用，已如前述。 又依系爭計畫書第參項作業計畫之圖3-1-1「土石方作業流 程圖」所示，「專案申購之疏濬土石方」必須經由「運輸作 業」至「工區堆置場」後，始進行「加工（土石方分類）」 ，亦即依系爭計畫書，疏濬採得之土石方分類本即非於疏濬 現場辦理，而係於工區堆置場辦理。另依系爭計畫書第伍、 四項之「土石專案申購流向管制流程圖」所示，亦約定採得 之疏濬土石方應載至工區、砂石加工場後才進行篩選作業， 故本件瓦魯斯溪之土石方疏濬及運輸計畫，斷無原告所謂係 核定在疏濬地點先進行初步篩選之情事。而所謂土石疏濬， 本應將所有疏濬地區之土石運離河川地，始能達到疏濬之效 果，因此系爭計畫書及瓦魯斯溪之主管機關即屏東縣政府才 會管制原告不得於現場進行篩選。復依系爭計畫書第參項作 業計畫之圖3-1-1「土石方作業流程圖」所示，自瓦魯斯溪 開採進運篩選使用之細粒料本係作為「土方」使用，此乃原 告擬定系爭計畫書時原本之規劃且為原告明知，倘原告慮及 自瓦魯斯溪疏濬取得之細粒料為土方之用成本較高，本可終 止系爭計畫書另行覓購石料及土方，況因疏濬取得非僅石料 ，被告已提醒原告應嚴格控管系爭工程各分類材料之需求量 ，惟原告仍執意續行疏濬採石作業，致原告取得過剩之細粒 科而移作路堤填築土方使用，原告自不得事後將增加之成本 加諸於被告負擔。再者，系爭契約已約定石料取得為原告固 有之契約義務，該石料取得成本實已內含於系爭工程價款中 ，且系爭契約亦已約定物價調整款，顯見兩造訂約時已將物 價變動因素列入考量，原告自不得再為請求。 ㈢堤心石價款及相對應之物價調整款、承商利稅保險管理費52 ,565,396元部分： 原告未依系爭契約特訂條款第01725章「施工測量」第3.2. 1.⑴節、第3.2.1.⑹節、系爭契約一般條款「P.10承包商測 量及計算」之約定，預先以書面通知監造單位逐一辦理1K＋ 800～2K＋525原地面下蚵殼挖除後之收方測量作業，以致現 今拋石及塊石護坡均已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行 拋石施工前之原地面高程均難以確認，亦無從重新辦理收方 測量，實為可歸責原告之事由所致，是原告空言主張其填築 之堤心石數量為282,912.2立方公尺，自無足採。又依據監 造單位96年4月4日TR0-00-0000號函同意備查之原地收方資 料，以及原告於98年5月4日、5月6日、5月11日依規定申請 並會同被告測量人員辦理蚵殼挖除後收方檢測之測量檢驗報 告，並套繪路冠圖後核算堤心石數量應為213,597.12立方公 尺；再依據原告歷次提送之堤心石材料試驗申請單資料，系 爭工程堤心石實際進場數量為215,569.5立方公尺，與上開 收方檢測資料所核算之堤心石數量甚為相符，是系爭工程核 算填築堤心時數量為213,597.12立方公尺，堪認合理有據。 況且，堤心石填築之數量應以蚵殼層挖除後檢測其地表高程 後之核算為準，而非以施工前試挖資料套繪於路冠圖計算之 數量為據，是原告以其自行認定之施工前預估數量作為實際 施工之計價數量，實有誤解。又依高雄市土木技師公會「大 鵬灣國○○○區○○○○道路1K＋800至2K＋525路段工程履 約爭議鑑定案」（下稱系爭鑑定報告）已明載無法測得施工 前之原地面高程，是系爭鑑定報告測量原告填築堤心石數量 之方法，顯與系爭契約之約定應以潟湖底施工前原地面高程 與完成面間之體積據以計算之堤心石數量之計量方法不符； 而關於淺層AC及級配層厚度檢測值部分，與系爭工程細部設 計圖不符；關於深層厚度檢測值部分，系爭鑑定報告已自承 並無測量深層堤心石厚度之技術，其探測範圍亦僅及於道路 現有AC路面範圍，惟系爭工程實際填築堤心石之範圍，尚包 括中央分隔島及道路兩側外緣範圍等非AC路面區域，加以原 地面高程位置變化不一，系爭鑑定報告卻以假設深層堤心石 之厚度與原設計厚度之精確度應與淺層相同之情形下，推測 計算堤心石之體積，該推測結果顯非基於鑑定所得，綜上， 系爭鑑定報告與實際狀況落差甚大，自不得作為原告請求被 告增加給付填築堤心石工程款之依據。縱認原告所填築之堤 心石數量超過被告計價之數量，惟就該等數量之堤心石未依 系爭契約特訂條款第02391a章第2.1.1⑴節、第3.3.1節、第 3節、第4節之約定檢驗合格，自不符系爭契約之計價規定， 而不得列入計價。 ㈣B5類材料工程款及相對應之物價調整款、承商利稅保險管理 費7,080,569元部分： 系爭工程因地盤軟弱無承載力，為增加施築道路底層之承載 力，原告乃於96年2月26日主動函請監造單位同意以分類後 乾淨廢磚塊（即B5類材料）作為路堤底層1公尺以內之回填 材料，經監造單位於96年3月2日回覆同意。然因原告使用之 B5類材料進行本標路堤填築作業，與原契約約定之路堤填築 方式不同而有執行上之困難，被告乃於97年12月11日召開會 議研商處理方式，會議結論擬定「大鵬灣國○○○區○○○ ○道路工程營建剩餘土石方B5類材料使用準則」（下稱系爭 使用準則），作為爾後執行依據。而原告於系爭使用準則制 定前即已進場之B5類材料，並非來自原告曾報請核准之借土 區，而係原告自行向民間收購之廢棄建材，依系爭工程特訂 條款第02322a章「補充規定：借土與借土來源」第1.3.3節 、第1.3.4節約定，原告自覓土石方來源時，必須檢具合法 證明文件及運土計畫書圖報請監造單位核准；然原告未依約 檢具運土計畫書圖報請監造單位核准，即屬違反系爭契約之 約定。另原告於填築路基底部之B5類材料，以車輛連續傾倒 及鋪平形成一載重均勻分佈層時，計有5,708.34立方公尺超 過路基底層1公尺之範圍，未經分層滾壓，顯與原告前向監 造單位申請使用B5類材料之範圍不符，亦與依系爭契約施工 技術規範第02331章「基地及路堤填築」第3.2.1.⑶節、第 3.2.3節、第3.2.3.⑷節之約定不符。又被告於97年10月15 日至17日開挖檢視原告已填築使用之B5類材料，發現其中雜 有碎布及鋼筋等不適用材料，原告遂再於97年10月20日及97 年11月6日開挖複驗，亦發現有1處夾雜雜物，且雜物位置係 位於高程，而非魚塭底部，可知原告於系爭使用準則制定前 所填入之B5類材料，品質確有不符系爭契約施工技術規範第 02331章「基地及路堤填築」第2.1節「材料」約定。因原告 於系爭使用準則制定前已進運至本工區之B5類材料及已填築 之B5類材料有上述瑕疵，原告亦明示無法於驗收前改善或補 正上述瑕疵，被告自得依政府採購法第72條第2項規定及系 爭契約一般條款第T.3.⑷節約定，減價收受原告申請第39期 及第47期估驗之「購土費」、「借土挖運」及「路堤填築」 工作項目單價扣減50％工程款。縱認原告該部分請求有理由 ，惟B5類材料工程款之相對應物價調整款應以該兩期之估驗 計價月份，即以97年11月及98年4月之物價調整指數計算物 價調整款，原告卻以98年11月竣工月份之物價調整指數計算 ，自無理由。 ㈤「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工程款及相對應之物價調整 款、承商利稅保險管理費5,095,252元部分： 依系爭契約約定，系爭工程項目內容須使用「砂袋圍堤」， 然原告所提供之施工照片僅有在里程4K＋250～4K＋320處之 抽排水作業有使用砂袋圍堤，被告遂要求原告陳報其他里程 亦有使用「砂袋圍堤」之佐證資料，但原告遲未提出，被告 自僅得就有使用「砂袋圍堤」之里程計價予原告，該部分里 程占全部施作長度41.25％，因系爭工作項目原告既未全部 使用「砂袋圍堤」，被告自無從以原告已完成全部工作項目 而予計價付款，而此工作項目為一式計價，被告即以系爭契 約「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工作項目一式單價9,502, 239元以0.4125式之比例給付原告此工作項目之費用，是原 告請求被告應再給付本項目之工程款、相對應之物價調整款 、承商利稅保險管理費，自無理由。縱認原告該部分請求有 理由，惟依系爭契約一般條款第S.2節約定，應以估驗計價 月份指數作為計算物價調整款之基礎，是自應以第52期即98 年6月之物價調整指數計算物價調整款，原告卻以98年11月 竣工月份之物價調整指數計算，亦無理由。 ㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於95年10月4日簽訂「大鵬灣國○○○區○○○○道路 工程第CH01標」之工程契約（即系爭契約），工程總價款為 813,000,000元，契約原定開工日期為95年10月17日、竣工 日期為98年2月15日，實際竣工日期為98年11月16日（見本 院卷㈠第43頁至第46頁、第78頁）。 ㈡兩造就系爭工程訂有特訂條款，因系爭工程大部分路段行經 魚塭低地，沿線魚池堤岸、養殖及排水路錯綜分佈，故土方 工程部分主要在於道路工程路堤填築、灣域側邊坡保護工及 路基拋石填築、箱涵及橋樑基礎構造物等開挖與回填等土方 之處理，預計需借土約47萬立方公尺，路基拋石工程預計需 卵石約2.3萬立方公尺、塊石約25.1萬立方公尺。嗣於系爭 契約第02322a章補充規定第1.3.2條建議採用大响營丘陵地 做為路堤填築之用（見本院卷㈠第52頁至第69頁）。 ㈢原告於95年8月26日發函予被告表示擬委託耿正公司代為申 請位於屏東縣○○鄉○○○段之土石採取，被告於95年9月5 日出具同意書表示同意。耿正公司隨即於95年9月6日向經濟 部礦務局提出申請許可「屏東縣○○鄉○○○段100-9等地 號土地土石採取計畫」，經濟部於96年11月16日始函覆核定 許可土石採取，土石採取時間自公告日起至98年3月31日止 ，而內政部於97年9月8日許可土石開發計畫（見本院卷㈠第 70頁至第77頁）。 ㈣原告於96年4月13日發函予監造單位表示擬委託訴外人茂琳 工程有限公司（下稱茂琳公司）代為申請屏東縣○○鄉○○ ○段之陸地採石，並經被告於96年10月2日出具同意書表示 同意。茂琳公司隨即向屏東縣政府提出申請採取該段土石， 惟經屏東縣政府明確表示不同意開放採取（見本院卷㈠第79 頁至第87頁）。 ㈤原告於97年3月17日發函予監造單位表示屏東縣立里溪南和 大橋下游，有大量淤泥、土石淤積，堵塞河道請求監造單位 協助，由原告辦理疏濬，並將土石運至系爭工程使用。屏東 縣政府遂於97年6月26日發函予被告同意辦理前開淤積疏濬 ，工程名稱為「瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間淤積疏濬 」，原告就瓦魯斯溪專案申購有一「土石方運輸管制計畫書 」，且於97年10月20日經屏東縣政府同意備查在案，並向屏 東縣政府申購土石方20萬立方公尺，核定施工期間為98年1 月23日至98年4月30日止（見本院卷㈠第97頁至第111頁）。 ㈥屏東縣政府於98年2月17日發函予被告表示違反當初計畫書 ，請被告將篩選挖土機運離現場改善缺失，避免河床鬆動不 穩，被告並於98年2月24日發函予監造單位轉知原告改善前 述缺失。惟屏東縣政府仍於98年2月27日發函予被告表示因 未改善上述缺失，即刻停工。被告則於98年3月4日發函予原 告轉知屏東縣政府函示自98年2月27日起現場即刻停工。嗣 經原告改善前述缺失後，被告於98年3月18日發函予原告表 示屏東縣政府同意自98年3月17日正式復工運輸（見本院卷 ㈠第112頁至第118頁）。 ㈦原告於96年1月3日發函監造單位詢問牡蠣殼是否予以清除及 如無法保留作為填方之用時，相關運棄費用如何計價。監造 單位於96年1月8日發函表示牡蠣殼並不適合作為路堤填築材 料，請依系爭工程技術規範予以清除。嗣兩造於97年1月間 辦理契約變更，將原設計之土方填築變更為設置拋石護岸之 路堤型式，並新增「蚵殼挖除與運棄」工項（見本院卷㈠第 131頁至第144頁）。 ㈧原告於98年6月19日提送土石方總收方數統計表予監造單位 核備，遭監造單位退回，被告嗣於98年9月11日召開「預估 結算金額檢討事宜」會議（見本院卷㈠第145頁至第160頁） 。 ㈨原告於96年2月26日發函監造單位表示欲以磚塊作為路堤底 層1公尺內之回填材料，監造單位於96年3月2日回函表示同 意（見本院卷㈠第259、260頁）。 ㈩被告於97年12月11日召開之「研商大鵬灣國○○○區○○○ ○道路工程第CH01標及CH02標於水域及魚塭底軟弱回填磚塊 及混凝土塊（B5類材料）相關工務行政處理原則」會議中， 要求原告就先前已進場之B5類材料補提相關合法證明文件及 運土計畫書圖送監造單位審查，在核准以前，其已回填及進 運之數量暫不予計價。原告於98年1月15日發函監造單位表 示因時過境遷，各相關運輸路線已不可考，故無法補提運輸 計畫書圖。嗣原告於98年7月13日發函予被告所屬第二區工 程處申請辦理估驗計價，惟被告於98年7月21日以未檢具運 土計畫書圖等相關資料，且B5類材料經被告開挖檢視，確有 雜物之情事為由，予以否准（見本院卷㈠第261頁至第270頁 、第285頁至第294頁）。 原告無法提出B5類材料運土計畫書圖之數量有38,446.4立方 公尺，其中有5,708.34立方公尺之B5類材料，其填築方式未 依系爭契約有關分層滾壓之規範施工。 監造單位於98年1月15日發函予被告，表示系爭工程因魚塭 池水無法抽乾或無法辦理抽排水作業之區域，建議扣除契約 工程數量。並經被告第二區工程處於98年1月21日發函予監 造單位表示同意（見本院卷㈠第300頁至第302頁）。 監造單位嗣於98年7月7日發函予原告，以原告未提送抽排水 施工計畫及里程3K+100至4K+250未使用砂袋圍堤之施工佐證 紀錄為由，依比例扣減「砂袋圍堤及抽排水設備使用」項目 之價款，並以0.4125式之數量作為結算數量（見本院卷㈠第 303頁至第306頁）。 四、得心證之理由： 本件原告主張兩造於95年10月4日簽訂系爭契約，約定由原 告承攬系爭工程，而系爭工程地點位處臨海低漥，主要工作 為路堤填築，需大量自工區外進運土方及石料，始能完成履 約，惟履約過程中，原告未能順利自系爭契約特訂條款約定 之借土區即大响營丘陵地取得土石，不得不另以高價購買石 料，並疏濬瓦魯斯溪開採石料，致大幅增加石料取得成本， 被告自應負不完全給付損害賠償責任或依情事變更原則增加 給付；又原告填築路堤所使用之堤心石數量應為282,912.2 立方公尺，被告卻認定堤心石數量僅為213,597.12立方公尺 ，而有短付原告工程款之情事；再者，原告填築之B5類材料 來源合法，亦經監造單位檢驗合格，被告卻予減價收受，自 無理由；此外，原告非必使用砂袋圍堤進行抽排水作業，被 告自不得因原告未使用砂袋圍提即認該部分不予計價等語， 則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠ 購買石料增加成本及以瓦魯斯溪開採石料增加成本部分：⒈ 被告是否負有提供原告取得大响營丘陵地土石之契約義務？ 若是，原告請求被告未履行此一契約義務致購買石料增加成 本13,721,792元及以瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883 元，是否有理由？⒉兩造訂立系爭契約後，原告未能順利取 得大响營丘陵地土石，是否有情事變更原則之適用？若有， 原告請求被告給付購買石料增加成本13,721,792元及以瓦魯 斯溪開採石料增加成本51,695,883元增加成本，是否有理由 ？㈡堤心石部分：原告設置拋石護岸路堤所填築之堤心石數 量為何？㈢B5類材料工程款部分：⒈被告得否以原告未能就 「營建剩餘土石方B5類材料使用準則」訂定前已進場之B5 類材料提送運土計畫圖及原告使用之B5類材料含有雜物為由 ，而辦理減價收受？⒉原告使用之B5類材料是否有品質上之 瑕疵？被告得否辦理減價收受？⒊被告應給付原告該部分之 工程款為若干？㈣砂袋圍堤及抽排水設備使用工程款部分： ⒈「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工項是否以使用砂袋圍堤 為施工方法始得計價？⒉若否，被告應給付原告該部分之工 程款為若干？茲分別論述如下： ㈠石料增加成本及以瓦魯斯溪開採石料增加成本部分： ⒈被告並未負有提供原告取得大响營丘陵地土石之契約義務， 原告請求被告應負不完全給付損害賠償責任，即無理由： ①按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務；所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益；倘債務人未盡此項義務，應負民法 第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100 年台上字第2號、98年台上字第78號裁判要旨參照）。 ②經查，系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2節雖約定：「 建議採用屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地做為 本標路提填築之用。」（見本院卷㈠第67頁），然依該條文 義解釋，該部分僅為「建議採用」性質，被告是否因此負有 提供大响營丘陵地予原告用以填築路堤之附隨義務，即非無 疑。而系爭契約特訂條款第02322a章第1.2節、第1.3.1節、 第1.3.3節分別約定：「本項工作包括承包商採用國工局建 議申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以及承包商自 覓申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以構築路堤、 回填、路基、路肩及工程司認為需要之其他部分。」、「本 標路堤填築工程施工所需材料除少部分取自本工程路幅開挖 或構造物基礎經開挖與回填平衡後所剩餘的土石方外，幾全 部須向外借土以供應路堤填築施工之用。」、「承包商亦可 自覓其他適當地點闢○○○區○○○○○路堤填築用之土石 方材料。」（見本院卷㈠第67頁），可知系爭工程之主要工 作範圍即為路堤填築工作，而填築路堤所需之土石方來源不 限於被告建議申設闢建之借土區，亦包括承包商自覓申設闢 建之借土區及其他合法土石方來源，然系爭工程所需之土石 方幾乎全部須向外借土，原告對應自覓土石方來源一事自應 有所認識且應預先規劃。參以，系爭契約一般條款G.1承包 商之總責、K.16供應設備及工料約定：「除契約另有規定外 ，承包商應遵照本契約之規定，提供所需之全部人員、材料 、施工機具設備等，並妥善管理以完成及保固本工程。」、 「承包商應自行負擔一切費用，供應及維持一切施工設備， 包括臨時工程、永久性工程及其他各種須用於本工程施工及 保固之設備、機具、材料、人工及運輸等。」（見本院卷㈡ 第18、19頁），系爭契約特訂條款四注意事項㈡、㈦亦分別 明定：「本工程主要為土石方工程，承包商應於投標前確實 了解本標外購所需之土石方數量，並確認已覓妥合法土石方 供應來源及數量後再行投標。」、「承包商應自行採購符合 規定品質之所有材料供給工地使用...。本工程所有使用之 材料費及材料管理費已包含於契約詳細價目表內各相關工作 項目內。」（見本院卷㈡第20、21頁），揆諸上開規範及契 約約款，可知系爭工程之所有施工材料包括土石方均應由承 包商即原告自行提供、採購及負擔一切費用，並應在投標前 即確認已覓妥合法土石方來源及數量，而建議借土區乃提供 原告借土地點之選擇，並未因此限制來源地點，原告本可自 行選擇土石方來源，並不限於大响營丘陵地，是土石方來源 之取得自為原告之契約義務，難謂被告有何協助原告取得之 附隨義務。則原告主張依系爭契約約定，被告負有提供原告 取得大响營丘陵地土石之義務云云，實無足採。 ③至原告雖主張系爭工程等標期僅28天，投標廠商在得標前， 無法申請招標機關出具證明，而無法在投標前確認已覓妥合 法土石方來源及數量云云，然原告應在投標前確認已覓妥合 法土石方供應來源及數量後再行投標，此為系爭契約特訂條 款四注意事項㈡所明定，原告自應在投標前預先規劃取得土 石方來源及數量，已如前述，而原告為國內具有施作大型工 程專業經驗之得標者，自應於投標前衡量自身能力後再行投 標，斷無於得標簽約後再以上開理由，主張無從在投標前確 認取得土石方來源及數量。又行政院訂頒之「政府公共工程 計畫與經費審議作業要點」及經費估算編列手冊均雖有棄、 借土區規劃（見本院卷㈠第91頁至第96頁），然此僅為主辦 機關就各項工程用以作為工程規劃及經費編列之必要項目， 非謂主辦機關因而負有提供投標廠商借土區之契約義務，原 告以此認定被告應受拘束，尚非有據。 ⒉兩造訂立系爭契約後，原告未能順利取得大响營丘陵地土石 ，並無情事變更原則之適用： ①按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第1項固有明文。惟情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發 生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可 預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情 事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評 估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量 ，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生， 再依據情事變更原則，請求增加給付，最高法院97年度台上 字第1794號裁判要旨可資參照。依上所述，情事變更原則旨 在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可 預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經 由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有之效果，始能 公平分配風險於雙方當事人，故當事人於契約成立後，須有 情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平等情事 ，始得聲請法院增減給付。是倘當事人所訂之契約內，已針 對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得 或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，即應適用該當事 人間之特別約定。查本件兩造所簽立之系爭契約，關於契約 總價金之調整，已於系爭工程投標須知第7.1節、第7.2節規 定：「投標者所提出之投標文件，將視為業已詳細研究工地 ，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清， 且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況 之必要資料。」、「投標者若草率勘查工地，或未能或拒絕 勘查工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意 事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任。 亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而 請求補償。」（見本院卷㈡第23頁），顯見原告於投標時應 已充分瞭解系爭工程材料取得風險及適當估計工程費用，並 已拋棄其因未充分評估導致履約成本增加而得請求被告增加 給付之權利，揆諸前揭規定及說明，除原告得證明其符合民 法第227條之2第1項規定情事變更要件者外，嗣後當不得再 以材料取得成本增加為由，請求被告增加給付。 ②再查，系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2節僅係約定「 建議」採用大响營丘陵地做為本標路提填築用之土石方材料 （見本院卷㈠第67頁），已如前述，至承包商即原告是否確 實得採用大响營丘陵地之土石方，尚須在得標簽約後向經濟 部申請土石採取許可，取得土石採取許可後，仍應報請內政 部核定土石採取開發計畫案，此有原告委託耿正公司辦理申 請大响營丘陵地土石開採手續之相關函文在卷可稽（見本院 卷㈠第70頁至第77頁），則原告是否得以順利取得許可及核 定、許可採取時間等，均繫於不確定之因素，是原告於投標 及簽訂系爭契約時，尚無從確認必可使用大响營丘陵地之土 石方，自無所謂契約成立後，情事變更之情形。況且，原告 為國內具有施作大型工程專業經驗之得標者，工程管理經驗 相當豐富，則其對於工程風險與利潤控管，當更具專業知識 、經驗及推估判斷之能力，尤其系爭工程主要工作即為路堤 填築，幾全部須向外借土以供應路堤填築之用（參見系爭契 約特訂條款第02322a章第1.3.1節，本院卷㈠第67頁），而 原告既無從確認必可使用大响營丘陵地之土石方，自應對未 來可能無法順利自大响營丘陵地開採土石一事有所預見，其 並得採取相應之措施以降低風險，是原告本應於投標前妥善 規劃除大响營丘陵地外之適當借土區，以利得標後土石方之 取得，卻未為之，自不得將其得預料及自行評估之風險，轉 嫁由被告負擔。是以，原告主張依情事變更原則請求被告增 加給付，尚非有據。 ㈡堤心石部分：原告未能證明所實際填築之堤心石數量為282, 912.2立方公尺，則其請求該部分工程款、物價調整款、承 商利稅、保險及管理費，即屬無據： ⒈經查，系爭契約特訂條款第01725章第3.2.1節約定：「⑴承 包商進行放樣、定測、收樣等測量作業前，應將工作時間及 地點預先以書面通知監造單位，以利配合。......⑹承包商 應依據契約一般條款（P.10承包商測量及計算）及施工技術 規範與隧道施工技術規範相關章節規定辦理本工程土石方開 挖、填方或其他與地表高程有關工作之計量。」（見本院卷 ㈡第89頁），而系爭契約一般條款第P.10節則約定：「為決 定每次辦理估驗單內所應計付之工程數量，承包商應以工程 司代表認可之計量與計算方法，辦理所需之全部測量或計量 工作。承包商應在辦理各項測量或計量前，通知工程司代表 ；工程司代表得斟酌安排其代表人至現場查對承包商所作之 測量及計量。承包商之測量紀錄、計算書及其他紀錄，凡用 以決定數量者，其副本均應提報工程司代表。」（本院卷㈡ 第91頁），是原告在蚵殼移除後，即應依上開契約規範，通 知工程司辦理收方測量，以便確定原地面高程及據以計算原 告所填築堤心石之數量，先予敘明。 ⒉而系爭工程因里程1K＋800～3K＋115區段，有大量蚵殼堆積 ，原告遂於96年1月3日發函予監造單位，請求就該蚵殼是否 適合保留作為路基材料為釋疑，監造單位即於96年1月8日函 覆略以：「牡蠣殼並不適合作為路堤填築材料，請依據本工 程施工技術規範第02231章清除及掘除1.2工作範圍相關規定 清除...。清除掘除完成後之原地面收方測量，屆時再請貴 所依規定申請檢（會）測，俾憑修正原始收方資料。」，有 上開函文附卷可參（見本院卷㈠第131、132頁），可知監造 單位在指示原告清除及掘除蚵殼後，亦再次要求原告在清除 掘除完成後應依規定申請檢測以進行原地面收方測量，縱有 居民抗爭，亦非原告得不會同監造單位辦理收方檢測之正當 理由。然原告就1K＋800～2K＋525路段卻未依上開約定通知 監造單位辦理蚵殼挖除後之收方測量作業，而現今拋石及塊 石護坡均已施作完成，無從再辦理收方檢測，是原告主張已 填築之堤心石數量為282,912.2立方公尺，則為被告所否認 ，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。再查，系爭 契約特訂條款第02391a章補充規定「拋石護岸」各節約定： 卵石應具備下列條件「A.石質：需密實、堅硬，其健度與耐 久性良好，形狀為圓形或橢圓形；不得含有風化石質以及細 長或扁平之石塊。B.單軸抗壓強度需大於1,000kgf/c㎡。C. 在磨損試驗（500轉）中其耗損量不得超過40％。D.比重不 得小於2.6，吸水率應小於2％。E.以硫酸鈉做抗硫健度試驗 ，其耗損量不得超過10％。」，而材料應按第3.3.1節檢驗 合格，再依第3節規定方式施工，施工完成後始得依第4節規 定辦理計量計價（見本院卷㈣第207頁至第213頁），是原告 在填築堤心石前，自應依上開規範，提送材料試驗申請單， 經檢驗後合格後，始得予以填築。又依原告歷次提送經監造 單位核章之堤心石材料試驗申請單所示（見本院卷㈡第102 頁至第119頁），系爭工程堤心石進場數量為215,569.5 立 方公尺，而監造單位於96年4月4日以TR0-00-0000號函同意 備查之原地面收方資料及原告於98年5月4日、同年月6日依 規定申請會同監造單位辦理蚵殼挖除後原地面收方檢測之4 份測量檢驗報告（見本院卷㈡第92頁至第101頁），套繪路 冠圖後核算之堤心石數量為213,597.12立方公尺（見本院卷 ㈠第161、162、248、248頁），則原告所實際填築之堤心石 數量是否確有其所稱之282,912.2立方公尺，即非無疑。 ⒊復查，原告雖主張曾檢送土石方總收方數量統計表（含收方 圖）、主線材料數量計算表、1K＋800～2K＋525原地面（含 蚵殼挖除後）數據統計表、測量檢驗報告，以及原告於96年 7 月30日、96年8月2日會同監造單位試挖蚵殼層高程，計算 之堤心石數量為282,912.2立方公尺（見本院卷㈠第167頁至 第246頁），然該測量收方圖僅為「試挖」高程測量，並非 原告完成蚵殼層後之收方測量，自無從以此為有利於原告之 認定。又原告雖提出原證75至原證78材料試驗申請單、堤心 石試驗報告證明堤心石實際進場數量及原告實際使用於系爭 工程之堤心石數量非僅215,569.5立方公尺云云，然查，原 告所提出該部分之材料試驗申請單及堤心石試驗報告（見本 院卷㈡第281頁至第326頁）均未經監造單位核章用印，而監 造單位之品管工作業務人員即證人許海榮亦於100年10月13 日到庭具結證稱略以：「品管工作業務內容為有關所有材料 取樣及送驗工作，材料取樣送驗之流程是由承包商提出試驗 申請單，經核可後，由監造單位會同承包商承辦人員至工地 現場查看，經監造單位現場核可後，再進行取樣作業，取樣 之後送至工地試驗室，填具一張委外試驗申請單，再請工地 試驗室人員轉送高雄營建試驗室，高雄營建試驗室檢驗後， 委外試驗報告逕寄監造單位，由監造單位判讀該試驗報告是 否合格，再請承包商依委外試驗報告內容，撰打成國工局格 式之試驗報告。原證75、77之材料試驗申請單有經過監造單 位書面核可，在該申請單上所載之預定取樣時間也有和原告 公司人員到工地現場去查看，但沒有會同取樣，也沒有之後 送驗之問題，因為申請單所載之里程位置是之前有取樣過的 地方，已經是試驗合格，如果再取樣就是重複取樣，之後原 告公司也沒有再提出申請取樣。沒有看過原證76、78之試驗 報告，不知道為何原證78第4頁之堤心石試驗報告，會記載 我為取樣人員，該試驗報告上所載之取樣日期當天也沒有跟 原告公司人員去取樣。高雄營建試驗室跟台灣世曦公司是同 一家公司，但不是監造單位，是一家對外營業之試驗單位， 委外之試驗報告不能代表監造單位出具的意見，是要依據委 外試驗報告，撰打成國工局之試驗報告，並不會另外進行試 驗，僅是核對確認數據有無錯誤，如果監造單位審查合格就 會在國工局格式之試驗報告上核章。」等語（見本院卷㈣第 267頁至第270頁），在原告公司擔任CH01標工程品管工程師 即證人林建男亦於同日具結證稱略以：「曾經有要求監造單 位於原證75、77之材料試驗申請單所載之預定取樣時間98年 6月18日、98年6月19日取樣，但監造單位不同意，不太清楚 監造單位為何不同意，好像是數量上爭議。因為監造不願意 會同，所以將取樣試品暫時擱置在工地實驗室，直到原告公 司主管告知還是要將試驗完成，我才自己去取樣，並將取樣 試品由工地試驗室送到委外試驗。」等語（見本院卷㈣第 270頁至第271頁），台灣世曦公司材料試驗部試驗室主任兼 副理即證人張振珉則於同日到庭具結證稱略以：「工作內容 為簽署試驗報告及一般工程材料試驗，原證76、78第4頁以 下試驗報告上所載之『張振珉』為我所親簽，代表確實是依 規定作檢驗，其上所載之試驗項目均依委託者的要求來做檢 驗，規範值及試驗方法、取樣日期也是委託者提供的，我們 檢驗的只有試驗值。報告取樣人及送樣者是我們報告繕打錯 誤，未正確校對所致，實際上取樣及送樣者只有林建男，有 當時委託申請之委託單所載。高雄營建試驗室並未負責本工 程的監造工作，是與原告公司簽約作試驗工作。」等語（見 本院卷㈣第271頁反面至第272頁反面、第301頁），足見原 證75至原證78材料試驗申請單、堤心石試驗報告係原告自行 取樣送驗，亦未經監造單位會同取樣，已與上開系爭契約特 訂條款第02391a章補充規定「拋石護岸」第2節規範不符， 自難認得作為計量計價之依據。再者，證人林建男雖證稱： 「原證75、77第1頁之材料試驗申請單上所載之里程2K+400 ～3K+100之範圍很大，不至於重複取樣。而且我從來沒有重 複取樣。」等語（見本院卷㈣第271頁），然依原告提出之 原證75、77材料試驗申請單上備註欄所載里程為「2K＋400 ～＋3K＋100」（見本院卷㈡第281、304頁），與本件存有 堤心石數量差異之里程為「1K＋800～2K＋525」，顯係位於 不同地點，再參諸里程2K＋400～＋3K＋100部分已於98年2 月份進行堤心石之施作填築，亦有98年2月26日之施工日誌 、98年2月4日之監造報表、98年2月4日、18日及19日之堤心 石材料試驗申請單附卷足憑（見本院卷㈤第20頁至第25頁） ，原告自無在上開路段填築完成後，又再次申請試驗該路段 之堤心石，益證證人許海榮證稱該里程位置係重複取樣，尚 非虛枉。至原告雖有在堤心石材料進場前，事先提出進料數 量及材料供應商、料源地點等說明資料，報請監造單位同意 備查後，再將材料進場，然此僅能證明進場之堤心石材料， 業經監造單位同意備查，無從證明原告有會同監造單位取樣 、送驗，並進而實際填築堤心石之事實，自難以此認定原告 所實際填築之堤心石數量多於監造單位及被告核認之數量。 ⒋又本件就堤心石數量爭議曾委請高雄市土木技師公會鑑定， 而該鑑定報告書之鑑定結果記載：「一、本工程原地面高程 自施工後，因受道路施工過程中各基層自重及現地地表載重 影響，導致原地面線發生沈陷變化，故施工前之原地面高程 位置現已無法測得；本案由透地雷達電磁波所探得之堤心石 （“a”塊石）下層邊界線位置，係為現況地面線高程位置 。二、本案檢測範圍1K＋800～2K＋525路段，因兩側路緣石 外側之範圍下，現況皆埋有電信、電力等相關管線，透地雷 達電磁波無法穿透探測，另中央分隔島範圍因路樹阻隔，故 本案之探測區域僅能施作於道路之現有AC路面範圍。三、本 案鑑定範圍之AC道路下方各回填層，經由透地雷達現地探測 結果，其各樁號處各回填層之深度位置，詳如附件七所示： 1K＋800～2K＋525路段AC路面範圍下之現況地面高程位置詳 如附錄所示，並整理繪製斷面詳如附件八。四、鑑定地點目 前已開放通車，為避免破壞道路地底下阻止細粒料之不織布 層，故採用現今較為可行之透地雷達探測方式，其檢測結果 詳如附件七。經比對最上方淺層部分之AC及級配層之厚度， 尚可符合原設計之厚度，惟對深層之堤心石（“a”塊石） 厚度之精確度是否與淺層相同，以目前之技術資料上尚難確 定，故本鑑定案乃假定深層檢測值與淺層檢測值其精確度相 同之情形下，採用平均斷面積法計算結果，1K＋800～2K＋ 525路段AC路面範圍下之堤心石（“a”塊石）體積為32,113 立方公尺。」（見卷內外放之鑑定報告書），可知系爭工程 原地面線已發生沈陷變化，無法測得施工前之原地面高程， 是原告清除掘除蚵殼後之原地面高程，現今已無從以任何方 式檢測。而系爭工程實際填築堤心石之範圍，尚包含中央分 隔島及道路兩側外緣等非AC路面之區域，加以原地面高程位 置不一，自無從單以AC路面區域所測得之現況地面高程推測 其他區域之現況地面高程；況且本件爭議所在之深層堤心石 （“a”塊石）部分，以目前技術亦無從確定其精確度，僅 得以假定方式推算AC路面範圍下之堤心石數量，是該鑑定報 告實無從確定1K＋800～2K＋525路段實際填築堤心石之數量 ，則原告以該鑑定報告之收方斷面圖推算實際填築堤心石之 數量，即非可採。 ⒌綜上，原告未能舉證證明其於里程1K＋800～2K＋525路段所 實際填築之堤心石數量為282,912.2立方公尺，亦無從使本 院認定其所實際填築之堤心石數量多於監造單位及被告核認 之213,597.12立方公尺，則原告主張依依系爭契約主文第4 條及契約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補 充」第2點約定，請求被告給付堤心石工程款及相對應之物 價調整款、承商利稅、保險及管理費共計52,565,396元，洵 屬無據，應予駁回。 ㈢B5類材料工程款部分： ⒈被告不得以原告未能提出B5類材料之運土計畫書圖，即扣減 該部分工程款： 經查，原告於96年2月26日發函予監造單位表示：「系爭工 程路堤填築範圍皆為既有養殖魚塭，因魚塭移交延宕，致無 原地面土翻晒時程，由於魚塭土壤長年浸泡於養殖水中，地 質軟弱無承載效果，為工程順利進行及應加承載力，故採購 建築物拆除工程施工所產生並分類後乾淨之廢磚塊，作為路 堤底層1公尺內之回填材料。」，監造單位即於96年3月2日 函覆：「貴所擬採用乾淨廢磚塊符合內政部95年12月29日頒 布修正之"營建剩餘土石方處理方案"所指"營建工程剩餘土 石方之種類，包括建築工程、公共工程及相關拆除施工所產 生之剩餘泥、土、沙、石、磚、瓦、混凝土塊等，屬有用之 土壤砂石資源"，故可使用於路堤填築。惟為維護施工品質 並達到契約規定之壓實度，請確依來文所述僅使用於魚塭底 層為增加地盤承載力區域之填築，施工過程亦應遵守本工程 施工技術規範第02331章2.1節規定不得含有淤泥、樹根、草 皮及其他有害物質及不適用材料，且依規定篩選符合規定之 粒徑大小及注意潔淨度。」，有上開函文在卷可稽（見本院 卷㈠第259、260頁），足見被告函覆同意原告使用B5類材料 填築路堤底層1公尺時，並未要求原告應提出運土計畫書圖 ，嗣後兩造同意依系爭使用準則作為日後執行施工之規範， 而系爭使用準則僅要求B5類材料來源應為經工程司指定或認 可來源之合格材料，亦未要求原告應提出運土計畫書圖（見 本院卷㈠第280頁至第284頁）。又系爭契約特訂條款第0232 2a章第1.3.4節雖約定：「承包商（即原告）採用經合法申 請許可之營業許可之營業借土區借土或採用其他合法取得之 土石方來源借土，均須檢具相關合法證明文件及運土計畫書 圖，經送工程司核准後方可使用之。非經核可者不得使用， 若有違規使用，承包商須依工程司指示無條件運離工地。」 （見本院卷㈠第67頁），然B5類材料係原告向民間不同廠商 收購之廢棄建材，必須有相關拆除施工始能取得，再由各廠 商分批於不同地點及時間運送至工區，材料來源及所在地即 無確定可能，性質上與系爭契約所約定之一般借土區係屬固 定土資場有別，實質上無從事先提出運土計畫書圖，自應無 該條規範之適用。況且，原告亦於98年1月15日提送供料廠 商合法證明文件予監造單位核辦（見本院卷㈠第285頁）， 堪認原告所使用之B5類材料已符合系爭使用準則之規範，被 告以原告未能提出B5類材料之運土計畫書圖為由，而扣減該 部分工程款，自無理由。 ⒉原告填築之B5類材料具有未經分層滾壓及品質上之瑕疵，被 告得辦理減價收受： ①經查，系爭契約一般條款第T.3節驗收約定：「⑵驗收不合 格：（A）辦理驗收時，若主辦機關發現工程有任何瑕疵而 不能接受時，得按下列方式辦理：a.全部或部分工程之尺寸 、數量或使用材料與契約規定不符或工程品質有缺陷時，即 為驗收不合格，承包商（即原告）應自費於期限內改善、拆 除、重做、退貨或換貨至主辦機關認定合格之狀況......。 ⑷減價收受：驗收結果與契約規定不完全相符，有政府採購 法第72條第2項規定情形者，主辦機關得依規定辦理減價收 受，除契約另有規定外，減價計算方式如下：詳細價目表任 一工作項目之品質、規格、製程或任何事項，與契約規定不 符者，不論該工作項目係以乙式計價或按實作數量計價，按 該工作項目單價扣減10％至50％作為該不符規定工作項目之 計價單價，如系爭工作項目之付款已加計『加值營業稅』及 『承商利稅、保險及管理費』，應併予扣除。」（本院卷㈢ 第33、34頁），系爭契約特訂條款第02322a章第4.1節約定 ：「本工程借土不論採用國工局建議之借土區之土石方材料 ，或承包商自覓其他適當地點申設闢建借土區之土石方材料 ，或承包商自覓其他合法土石方來源所取得之土石方材料， 均於契約詳細價目表內『借土挖運』及『購土費』工作項目 以『立方公尺』為單位按實作數量計量，並以挖運至本工程 填方區經滾壓完成後之壓實方計算之。路堤填築滾壓費用另 計，依第02331章『基地及路堤填築』規定辦理。」（見本 院卷㈠第69頁）；另按系爭契約施工技術規範第02331章第 2.1節約定：「路堤填築及回填材料，應為經工程司認可之 適當材料並不得含有淤泥、樹根、草皮、其他有害物質及不 適用材料。」（見本院卷㈢第13頁），揆上開契約約款，若 系爭工程於驗收時發現部分工項，如有品質、規格、製程或 任何事項，與契約規定不符者，即為驗收不合格，然若不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用者（ 參照政府採購法第72條第2項規定），定作人得依上揭契約 有關減價收受之約定扣減該不合格工項10％至50％之價款。 又所謂「購土費」係指購買材料之費用，「借土挖運」係指 將材料運送至工區之運送費用，「路堤填築」則係指實際施 工填築之費用，是其中路堤填築滾壓若與契約約定不符時， 所影響之契約工項應為「路堤填築」，而借土之材料品質若 與契約約定不符時（如材料含有雜質等情形），所影響之契 約工項應為「借土挖運」及「購土費」，先予敘明。 ②再查，被告辯稱原告於系爭使用準則制定前，已進運至○○ ○區○於○○路基底部之B5類材料，以車輛連續傾倒及鋪平 形成一載重均勻分佈層時，計有5,708.34立方公尺超過路基 底層1公尺之範圍未經分層滾壓，有系爭工程第47期工程計 算書在卷可稽（見本院卷㈠第277頁至第279頁），復為原告 所不否認，原告亦未請求該部分工程款（見本院卷㈤第129 頁），則被告自得予以扣減該部分「路堤填築」工項之工程 款。又被告於97年10月15日至17日進行系爭工程專案稽核， 經現場查勘，擇5點開挖檢視，並取樣填築材料7件，發現路 基頂面以下2M以內，路堤填築材料大致符合契約設計圖說， 惟0K＋140樁號位置開挖至路基頂面以下4.5M，開挖過程中 偶夾雜些許碎布、鋼筋及粒俓約45cm混凝土塊等，該部分附 近位置再擇點開挖檢視依約改善，有系爭工程第二階段專案 稽核第CH01標稽核結果檢討會議紀錄附卷足憑（見本院卷㈢ 第18頁）。嗣監造單位於97年10月20日會同兩造進行現場開 挖檢視，隨機於0K＋140附近擇定開挖位置（經測量結果為 0K＋140左側支距2M處），經開挖至路基頂面下4.65M後檢視 所挖出之填築材料，並無碎布、鋼筋及粒徑過大之混凝土塊 等雜物；監造單位再於97年11月6日會同兩造進行現場開挖2 處複驗，0K＋135LT：3M處經開挖至路基頂面下5.1M後，檢 視所挖出之填築材料，並無夾雜不符規定雜物，惟0K＋135 RT：3M處經開挖至路基頂面下4.9M後，檢視所挖出之填築材 料，發現開挖深度4.9M處所挖出之填築材料（磚塊），夾雜 些許雜物，亦有系爭工程第CH01標路堤填築材料開挖檢視會 勘紀錄附卷可稽（見本院卷㈢第21、22、26、27頁），堪認 原告所使用之B5類材料確含有不適用材料，而有品質上之瑕 疵，自與系爭契約施工技術規範第02331章第2.1節規範有違 。至原告雖主張上開填築材料含有雜物係因與原存在魚塭底 部之既存雜物相混合所致，然魚塭底部即使未進行清除與掘 除工作，所遺雜物應僅會存在於魚塭底層，而發現雜物之0K ＋135RT：3M處，開挖高程為-0.74公尺，原魚塭底部高程為 -2.95公尺，兩者高度相距達2公尺以上（見本院卷㈣第281 頁至第284頁、第286頁），難認上開填築材料之雜物係原存 在魚塭底部。是原告填築之B5類材料確存在含有雜物之瑕疵 ，而與系爭契約規範不符，然因不妨礙安全及使用需求，亦 無減少通常效用或契約預定效用，被告自得依系爭契約一般 條款第T.3節約定辦理減價驗收。至原告雖主張被告辦理減 價收受之B5類材料數量為38,446.4立方公尺，其中有16,918 立方公尺經監造單位檢驗合格，該部分自不應列入減價收受 之範圍云云，然依原告提出之工程檢驗申請單觀之（見本院 卷㈢第132頁至第319頁），僅是監造單位就B5類材料為部分 篩選檢視合格之結果，並不當然代表原告所填築之B5類材料 完全不含任何雜物，原告以此主張該部分數量不應列入減價 收受之範圍，尚非有據。 ⒊被告僅得扣減工程款2,388,185元： ①經查，被告就B5類材料計有5,708.34立方公尺超過路基底層 1公尺之範圍未經分層滾壓部分，得扣減該部分工程款，已 如前述，是被告於結算時扣減該部分工項「路堤填築」之工 程款105,604.29元（計算式：37元×50％×5,708.34＝105, 604.29元），自屬有據。又原告所填築之B5類材料經3次檢 測，隨機開挖8處，僅其中有2處發現含有雜物，不合格率為 25％，有上開會議紀錄及會勘紀錄在卷可稽（見本院卷㈢第 16頁至第27頁），故依系爭契約減價收受之約定，依比例應 可扣減20％（計算式：10％＋【50％－10％】×25％＝20％ ），然被告均以50％減價收受，尚非有據；而該部分瑕疵所 影響之工項為「借土挖運」及「購土費」之計價，已如前述 ，則被告就工項「路堤填築」部分，一併辦理減價收受，亦 非有據。是被告依系爭契約減價收受之約定應可扣減該部分 工程款2,237,580.48元（計算式：【200＋91】×38,446.4 ×20％＝2,237,580.48元）。然被告於結算時就B5類材料部 分卻予減價收受6,305,209.6元（計算式：【200＋91＋37】 ×38,446.4×50％＝6,305,209.6元，見本院卷㈢第58頁） ，故原告得再向被告請求給付該部分工程款計3,962,025元 （計算式：6,305,209.6－105,604.29－2,237,580.48＝3, 962,025元，小數點以下四捨五入），而其中第39期、第47 期估驗短付之工程款分別為2,277,705元、1,684,320元。 ②又依系爭契約一般條款第S.2節及一般條款之修正與補充約 定：「工程費按契約規定可辦理物價指數調整者，則按本條 款規定辦理。工程費按物價指數調整，其規定及計算辦法如 下：⑴基準月：以本工程開標月為基準月。⑵不予調整部分 ：除契約另行列明不予調整之項目外，凡物價指數之增減率 在2.5％（含）以下者不予調整外，應將下列不予調整項目 即預付款、利稅及管理費、設計費、保險費、外幣計價部 分先行扣除。⑶調整率之計算：調整率係指物價指數之增減 率超過2.5％以上之部分減去2.5％後所得差額。前述之增減 率，係指開標月之物價指數為分母，估驗計價月份指數為分 子，所得之商（百分率）減去100後之餘額。」（見本院卷 ㈠第255、257頁），是原告請求物價調整款，自應以估驗計 價月份作為計算物價調整款之基礎，原告以98年11月竣工月 份之指數作為計算物價調整款之基礎，尚非有據；而被告係 減價收受原告申請估驗之第39期及第47期估驗，則本件物價 調整款自應以97年11月及98年4月之物價調整指數作為計算 物價調整款之基礎；又97年11月及98年4月之物價調整指數 分別為117.23、112.50（見本院卷㈤第175頁），而開標月 份物價指數為102.05，則依上開約定，本件物價指數增減率 分別為12.38％（計算式：【117.23/102.05－1】×100％－ 2.5％＝12.38％）、7.74％（計算式：【112.50/102.05－1 】×100％－2.5％＝7.74％），是原告得向被告請求給付該 部分物價調整款412,346元（計算式：【2,277,705×12.38 ％】＋【1,684,320×7.74％】＝412,346元，小數點以下四 捨五入）。再者，依系爭契約詳細價目表規定，原告得向被 告請求以工程款6％計算承商利稅、保險及管理費，是原告 自得請求被告給付承商利稅、保險費及管理費237,722元（ 計算式：3,962,025×6％＝237,722元，小數點以下四捨五 入）。 ③綜上，原告就B5類材料部分得向被告請求給付工程款3,962, 025元、物價調整款412,346元、承商利稅、保險費及管理費 237,722元，共計4,612,093元（計算式：3,962,025＋412, 346＋237,722＝4,612,093元）。至原告逾此部分之請求， 即無理由，應予駁回。 ㈣砂袋圍堤及抽排水設備使用工程款部分： ⒈「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工項非必以使用砂袋圍堤為 必要： ①按就工程項目包含不同種類之單獨工作內容，為方便計量與 計價、成本控制及施工管理，工程實務上存在有所謂一式計 價之方式，即不論該工作項目實作數量為何，原則上固均以 約定之數額為給付；惟倘當事人之契約就計價方式另有約定 ，或依工程項目性質該一式計價僅係雙方事前因方便而為約 定，雙方即非不得因實作數量之增減或工期之遲早而請求調 整（最高法院100年度台上字第1015號判決可資參照）。而 系爭契約一般條款第P.8節約定：「乙式計價之項目，如招 標。文件內書明由廠商補送其細項之工作內容，廠商應詳載 ，經主辦機關核可後，作為該乙式計價項目之估驗依據。如 契約未另有規定或未附有單價分析之乙式計價項目，承包商 按契約規定完成之工程及工作，經工程司核定後按該項目完 成進度百分比計付。」（見本院卷㈠第311頁）。是所謂「 一式計價」，乃因工程施作細項及數量計算繁雜，為方便計 價，定作人與承攬人約定若已施作完成該工作項目，定作人 即給付該一式之金額，以目的功能為導向，而非依實作數量 計價。換言之，承攬人只須達成該工作項目設計之目的功能 ，無論係以何方式施作，定作人均須給付一式之金額；惟此 前提必須承攬人完成該項目之工作並達成設計之目的功能， 若未完成全部工作或未達成設計之目的功能者，定作人自得 依已完成之工作或已達成之目的功能比例調整應付金額，合 先敘明。 ②經查，系爭契約特訂條款第02240a章第1.1.1節、第4.2節分 別約定：「本工程路堤填築及邊坡保護工程施工之抽排水採 用砂袋圍水等，應由承包商（即原告）自行設計，其工程須 足以有效降低開挖界線內水位，使其低於開挖面以下，以利 工程順利進行，並確保開挖底層之穩定，承包商於投標前應 切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選 用妥善擋水及排水施工方法，投標時應將所需全部費用詳細 考慮計列。」、「本工程配合路堤填築及邊坡保護工程作業 ，依核准之施工圖砂袋圍水、裝置抽排水系統之抽排水工作 及於路權外臨時租用私有土地等所需費用以『一式』計付， 契約工作項目『砂袋圍水及抽排水設備使用』給付單價已包 含所需全部人工、材料、機具、運輸等費用。」（本院卷㈠ 第307、309頁），揆諸上開契約規範，「砂袋圍水及抽排水 設備使用」工項係為達有效降低水位，以利工程進行，並確 保開挖底層之穩定而設，屬功能導向，抽排水方事由承包商 自行設計，並無一定限制。而監造單位於98年7月7日98KS大 鵬灣字第00621號函亦說明：「貴所於0K＋010～0K＋048、 0K＋088～0K＋500及0K＋740～1K＋800等路堤填築區域，係 將魚塭全區以抽排水機抽乾至域內水位低於原地面高程，以 取代砂袋圍水後抽排水之施工方式，依據上揭特訂條款之規 定說明，貴所之施工方式已達有效降低施工區域內水位之功 能。」（本院卷㈠第303、304頁），益證原告非必以砂袋圍 堤方式辦理抽排水。又該工項之計價方式為「一式」計付且 於系爭工程完工後並無該工項施作之實體成品可供查驗或驗 收，而屬假設工程之一部分，故該工項非以實作數量計價。 是以，原告僅須達成上開抽排水之目的及功能，即得向被告 請求給付該項工程款。 ③再查，原告於進行現場抽排水作業時，因部分區域無法將水 抽乾，爰於97年10月13日發函監造單位，請求辦理會勘，嗣 兩造於97年10月27日辦理會勘，確認有部分區域無法抽乾池 水，會勘後作成占全部面積11.8％之無法辦理抽排水作業之 區域，建議扣減計價數量之決議，並經被告同意在案，此為 兩造所不爭執（本院卷㈠第295頁至第302頁）。又依監造單 位上開98年7月7日98KS大鵬灣字第00621號函文所示，除砂 袋圍水外，抽水機亦可達到降低施工區域水位之功能，而系 爭「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工作項目編列目的主要係 降低水位以利施工，原告自非必以砂袋圍水方式辦理抽排水 ，已如前述；再者，原告就3K＋100～4K＋250區域，雖未使 用砂袋圍堤辦理抽排水，然兩造於97年10月27日至現場會勘 ，已確認該區段因魚塭底部地質透水性高、與灣域水位有連 通關係及部分魚塭磚牆或堤岸已破損等現象，經承包商進行 抽排水作業仍無法抽乾池水，此有系爭工程第CH01標里程3K ＋100～4K＋500魚塭區路堤填築處理模式現場會勘紀錄在卷 可稽（本院卷㈠第297、298頁），堪認原告就該3K＋100～ 4K＋250區域確已辦理抽排水作業，已達降低水位便利施工 之目的，僅因上開因素無法抽乾排水，兩造亦已就該部分扣 減計價數量之決議，被告自不得再以原告未使用砂袋圍水方 式辦理抽排水，即扣減原告該項目之工程款。 ⒉承上所述，依一式計價，被告尚應給付原告「砂袋圍水及抽 排水設備使用」項目工程款4,461,301元（計算式：9,502, 239元×【1－0.118－0.4125】＝4,461,301元）。又依上述 系爭契約一般條款第S.2節及一般條款之修正與補充約定約 定，原告請求物價調整款，應以估驗計價月份作為計算物價 調整款之基礎，已如前述，原告以98年11月竣工月份之指數 作為計算物價調整款之基礎，尚非有據；而原告係主張其申 請估驗之第52期，被告有短付情形，則本件物價調整款自應 以98年6月之物價調整指數作為計算物價調整款之基礎；又 98年6月之物價指數為112.35（本院卷㈤第175頁），而系爭 工程開標月份物價指數為102.05，則依上開約定，本件物價 指數增減率應為7.59％（計算式：【112.35/102.05－1】× 100％－2.5％＝7.59％），是原告得向被告請求給付該部分 物價調整款338,613元（計算式：4,461,301×7.59％＝338, 613元，小數點以下四捨五入）。再者，依系爭契約詳細價 目表規定，原告得向被告請求以工程款6％計算承商利稅、 保險及管理費，是原告自得請求被告給付承商利稅、保險費 及管理費267,678元（計算式：4,461,301×6％＝267,678元 ，小數點以下四捨五入）。綜上，原告就「砂袋圍堤及抽排 水設備使用」部分得向被告請求給付工程款4,461,301元、 物價調整款338,613元、承商利稅、保險費及管理費267,678 元，共計5,067,592元（計算式：4,461,301＋338,613＋ 267,678＝5,067,592元）。至原告逾此範圍之請求，即屬無 據，應予駁回。 五、綜上所述，被告並未負有提供原告取得大响營丘陵地土石之 契約義務，原告請求被告應負不完全給付損害賠償責任，即 無理由，兩造訂立系爭契約後，原告未能順利取得大响營丘 陵地土石，亦無情事變更原則之適用，是原告請求被告給付 購買石料增加成本及以瓦魯斯溪開採石料增加成本，即屬無 據。而原告未能舉證證明其所實際填築之堤心石數量為282, 912.2立方公尺，則其請求該部分工程款、物價調整款、承 商利稅、保險及管理費，亦屬無據。又被告不得以原告未能 提出B5類材料之運土計畫書圖，即扣減B5類材料工程款，然 原告填築之B5類材料具有未經分層滾壓及品質上之瑕疵，被 告得辦理減價收受，然被告僅得扣減工程款2,343,185元（ 計算式：105,604.29＋2,237,580.48＝2,343,185元，小數 點以下四捨五入），則原告就B5類材料部分得再被告請求給 付工程款、物價調整款、承商利稅、保險費及管理費，共計 4,612,093元。再者，「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工項 非必以使用砂袋圍堤為必要，被告自不得再以原告未使用砂 袋圍水方式辦理抽排水，即扣減原告該項目之工程款，則原 告就「砂袋圍堤及抽排水設備使用」部分得再向被告請求給 付工程款、物價調整款、承商利稅、保險費及管理費，共計 5,067,592元。是以，本件原告得再向被告請求之款項加計5 ％營業稅後，合計為10,163,669元（計算式：4,612,093＋ 5,067,592＋483,984 ＝10,163,669元）。 六、從而，原告依系爭契約主文第4條及契約一般條款S.2、特訂 條款貳「一般條款之修正與補充」第2點約定，請求被告應 給付原告10,163,669元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年5 月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由， 應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳 法 官 匡 偉 法 官 林怡伸 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 書記官 吳純敏