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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第387號 原　　　告　廣鎂工程顧問有限公司 法定代理人　王健志 訴訟代理人　盧仲昱律師 受告知人　　翰昇環境科技股份有限公司 法定代理人　許光裕 訴訟代理人　樊欣佩律師 　　　　　　張瑞娟律師 被　　　告　交通部中央氣象局 法定代理人　辛在勤 訴訟代理人　郭鎧紋 　　　　　　蔡俊雄 　　　　　　林昭儀 　　　　　　林斯健 　　　　　　張天欽律師 　　　　　　黃于玶律師 上列當事人請求給付報酬等事件，本院於中華民國102年6月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬肆仟肆佰參拾伍元，及自民國九 十九年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣伍拾伍萬肆仟肆佰參拾伍元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 原告與訴外人翰昇環境環境科技股份有限公司（下稱翰昇公司 ）於民國96年10月29日簽訂『中央氣象局「井下地震儀觀測系 統」共同投標協議書』（下稱系爭共同投標協議書），約定由 翰昇公司為代表廠商，共同投標被告之「井下地震儀觀測系統 建置案」（下稱系爭工程），翰昇公司於96年11月12日得標， 並於同日與被告簽訂財物採購契約『中央氣象局「井下地震儀 觀測系統」財物採購契約』（下稱系爭契約），約定工程款總 價新臺幣（下同）5365萬元，嗣於97年8 月18日、97年9 月18 日先後變更契約，最後約定總價為5222萬8984元等情，有系爭 共同投標協議書、系爭契約、購置定製財務合約等在卷可稽（ 見本院卷㈠第8 至35頁）。依系爭契約標價明細及契約變更後 之標價清單對照表所示，系爭工程範圍區別為項次1 「深井地 震站系統」及項次2 「整合及相關軟硬體」，其中項次1 包括 ：1.1 地震儀、1.2 深井地震站安裝、1.3 觀測井、站房及平 台、1.4 除濕、防潮及溫控設備、1.5 電源系統及突波保護設 備等工程（同卷第34-35 頁、第22頁），系爭共同投標協議書 第2 條亦約定：「各成員之主辦項目：第1 成員（即翰昇公司 ）：野外測站儀器、中心站即時資料蒐集軟硬體、其他週邊設 備。第2 成員（即原告）：地震儀觀測井鑽探造井、站房配置 與建置。」，第3 條約定：「各成員所占契約金額比率：第1 成員：50% 。第2 成員：50% 。」，可知系爭契約之工作項目 可區分為原告主辦之「地震儀觀測井鑽探及造井、站房配置與 建置」（下稱原告主辦工程），及翰昇公司主辦「野外測站儀 器、中心站即時資料蒐集軟硬體，及其他週邊設備」（下稱翰 昇主辦工程）二大項，由原告及翰昇公司各取得50% 工程款。 而原告於本件所請求者為其主辦之工程，與翰昇公司無涉，且 額外施作之工程款亦由原告獨力完成及計價，原告請求者屬原 告應受領之工程款等情，亦有翰昇公司100 年3 月14日陳明狀 在卷可稽（同卷第141 頁），足認原告與翰昇公司對被告所得 主張之工程款債權，性質屬可分之債權，並經翰昇公司同意原 告就「地震儀觀測井鑽探造井、站房配置與建置」部分之工程 款請求權具有管理處分權，原告自有訴訟實施權，得單獨提起 本件訴訟，其當事人適格並無欠缺，被告抗辯原告單獨提起本 件訴訟請求給付工程款欠缺當事人適格云云，自不可採。 被告雖另抗辯系爭共同投標協議書第4 條約定：「共同投標廠 商同意契約價金依下列方式請（受）領：代表廠商應檢具各成 員分別出具之發票及相關文件向機關（即被告）統一請領。」 ，則共同投標廠商既應向被告統一請領，系爭契約之工程款債 權自為不可分之債，是原告僅得請求被告向全體共同投標廠商 為給付云云。惟依上開約定觀之，原告與翰昇公司固應統一向 被告請領工程款，但應就各自主辦部分之工程分別出具發票及 相關文件，參以翰昇公司上開陳報狀已敘明原告所請求之工程 款屬原告應受領之部分，顯見原告與翰昇公司間之工程款債權 並非不可分之債，自無請求被告向全體共同投標廠商為給付之 必要。又系爭契約總價5222萬8984元，被告辦理結算時以系爭 工程逾期為由，按契約總價3%計算，自應付工程款中扣除1044 萬5797元逾期違約金，原告主張部分逾期日數不可歸責於原告 ，且逾期違約金應按1%計算，訴請被告給付工程款，則兩造就 被告應給付之工程款數額既有爭執，原告即有以本件訴訟實現 其權利之必要性。被告以系爭契約之工程款債權為不可分之債 ，原告不得單獨訴請被告為給付，抗辯原告起訴欠缺實體上權 利保護要件云云，亦無足取。 被告抗辯原告於100 年3 月15日本院協助兩造整理爭點時並未 主張逾期違約金過高，請求酌減，依民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定，應受拘束，不得再行主張云云。惟按民事訴訟法 第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當 事人就其所主張之爭點，經依同條第1 項第3 款或第2 項為協 議者而言，當事人固不得任意變更或擴張爭點範圍，惟於協議 前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，即不受協議之拘 束。查本院於100 年3 月15日協助兩造整理爭點時，被告就本 院整理之爭點並未表示同意（見本院卷㈠第140 頁反面），被 告復於100 年5 月20日具狀表示爭執，兩造自未達成協議；況 原告於該次期日尚未主張請求酌減違約金，亦不在協議範圍， 自不受協議之拘束，被告上開抗辯，洵無可採。 貳、實體部分： 原告起訴主張： ㈠原告與翰昇公司於96年10月29日簽訂系爭共同投標協議書，約 定由翰昇公司為代表廠商，共同投標被告之「井下地震儀觀測 系統建置案」，翰昇公司於96年11月12日得標，並於同日依系 爭共同投標協議書第1 條第1 款約定與被告簽系爭契約，約定 翰昇公司主辦「野外測站儀器、中心站即時資料蒐集軟硬體、 其他週邊設備」，原告主辦「地震儀觀測井鑽探造井、站房配 置與建置」等工作項目，工程款總價5365萬元，嗣於97年8 月 18日、97年9 月18日先後變更契約，最後合意契約總價為5222 萬8984元，預定完工日為97年9 月6 日。惟系爭工程施作期間 ，因颱風、主要儀器設備遭美國政府國土安全部海關及邊境保 護局無預警留置抽驗、及施工標的之一南澳觀測井因地溫差產 生井內凝結水等不可歸責於原告之事由，致履約期限應予展延 88日曆天，原告並依被告指示持續改善南澳觀測井凝結水，進 而新增原契約所無之「氣密性補強塗裝工程」，增加額外工程 款174 萬6062元之支出。惟被告僅同意展延因颱風影響工期6 日，而認定系爭工程逾期82日，扣罰逾期違約金1044萬5797元 ，並自系爭契約之工程款中扣抵，且拒絕給付額外工程款174 萬6062元。茲分述如下： ⑴系爭契約第18條第5 項第12款約定：「本局（即被告）及廠商 （即原告與翰昇公司）因下列天災或事變等不可抗力或不可歸 責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限 ；不能履約者，得免除契約責任…⒓我國或外國政府行為。」 。故如因外國政府之行為致原告與翰昇公司（以下僅稱原告， 以資簡化）未能依時履約時，得展延履約期限。系爭工程主要 儀器設備即7 套地表加速度地震儀（型號PA-23 ）、6 套24位 元資料擷取裝置（型號：SMART-24R ，以上合稱主要儀器設備 ）於97年9 月12日辦理出口作業時，遭美國政府相關部門無預 警留置抽驗，至97年10月21日始放行，自屬上開約定所稱不可 抗力或不可歸責原告之事由，系爭工程應展延40日（97年9 月 12日至10月21日）。 ⑵系爭契約作業規範第5 條第3 項約定，由於地震井功能之特殊 需求，不銹鋼井管內部必須維持乾燥（因地溫差所引起之凝結 水，不在此限）必須能完全防止地下水滲入不鏽鋼管。原告於 97年8 月5 日經被告現場監工通過不銹鋼井管之「不透水性實 驗」後進行灌漿施工，系爭工程六處觀測井於97年9 月3 日全 部報請被告查驗。兩造於97年9 月6 日查驗南澳觀測井時，發 現不銹鋼井管底部有殘餘水現象，原告即依被告指定之方法及 程序，分別於97年10月6 日及10月12日進行二次各為期7 日之 封井測試，並於封井前、開井後（97年10月6 日、10月12日、 10 月18 日）會同被告進行三次井底孔內攝影，發現井內殘餘 水雖以每日750 毫升趨勢增加，但未發現井內鋼管接縫處有漏 水現象。為釐清殘餘水來源，兩造於97年10月18日共同就南澳 站觀測井之殘餘水進行取樣，各自保管750 毫升水樣，原告並 將所持水樣委託國立臺灣大學地質科學系劉聰桂教授進行水樣 分析鑑定，並作成水樣分析報告（下稱劉聰桂教授之水樣分析 報告），證實南澳觀測井底部殘餘水不是直接滲出的地下水， 係水汽凝結而成，屬系爭契約作業規範第5 條第3 項所稱「因 地溫差所引起之凝結水」。翰昇公司雖於97年10月24日發函向 被告說明殘餘水產生之原因，並請求被告召開協商會議，被告 仍於97年11月5 日發函主張南澳觀測井底部殘餘水現象與作業 規範不符要求持續改善。原告遂依被告指示之工法進行改善， 額外施作氣密性補強塗裝工程，於97年11月22日完成補強工程 ，同年11月28日通過查驗，97年12月3 日完成儀器裝設，自97 年9 月7 日即兩造會同查驗南澳觀測井翌日起至97年12月3 日 儀器裝設完成日止，合計88日屬施作新增工項之期間，應予展 延，被告並應給付原告新增施作氣密性補強塗裝工程之工程款 174 萬6062元。 ⑶綜上，系爭工程因主要儀器設備於97年9 月12日至10月21日合 計40日期間遭美國政府留置，及因97年9 月7 日至97年12月3 日合計88日期間施作新增氣密性補強塗裝工程等因素影響工期 ，應展延88日（上開期間重疊），故系爭工程並未逾期，被告 不得計罰逾期違約金。爰依系爭契約請求被告給付扣罰逾期違 約金1044萬5797元之50% 即522 萬2898元，及新增氣密性補強 塗裝工程之174 萬6062元，合計696 萬8960元（5,222,898 ＋ 1,746,062 ＝6,968,960 ），及自系爭契約完工日97年11月6 日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡翰昇公司於97年11月6 日報請驗收，依系爭契約第16條第2 項 約定，被告應於收到完工通知之日起7 日內進行驗收，亦即至 遲應於同年11月13日進行驗收，惟被告遲至97年11月26日始驗 收頭城站及宜蘭站、12月4 日驗收中心站及南門站、12月5 日 驗收花蓮站，則自97年11月6 日起至被告認定完工之97年12月 3 日期間合計27日自屬非可歸責原告之事由，自不得計算逾期 日數。又系爭契約第18條第1 項前段約定按契約總價3/1000計 算逾期違約金，遠高於行政院公共工程委員會公布之工程採購 契約範本所定1/1000，亦屬過高，有失公允，被告實際上並未 受有任何損害，爰依民法第252 條約定請求就逾期違約金酌減 至零。至被告所辯無法區別各站，一站未完成，影響地震訊息 判斷價值云云，均屬原告保固責任之問題，與違約金無關。另 縱認上開3/1000違約金並未過高，系爭工程6 處觀測井中已有 5 處於97年11月6 日完工並驗收合格，亦應適用系爭契約第18 條第1 項後段約定，就未完成履約部分之契約價金按1/1000計 算逾期違約金，爰依上開約款後段約定及民法第252 條規定請 求按1/1000計算違約金。 ㈢聲明：⑴被告應給付原告696 萬8960元及自97年11月6 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執 行。 被告抗辯略以： ㈠原告雖主張系爭工程主要儀器設備於97年9 月12日辦理出口作 業時，無預警遭美國海關抽驗留置長達40日，但未提出相關官 方證明，不足憑採。又縱然原告上開主張屬實，系爭工程應完 工日為97年9 月6 日，原告遲至97年9 月12日始自美國辦理出 口作業，已屬遲延，依民法第231 條規定及系爭契約第18條第 7 項之約定，原告在遲延中對於因不可抗力而生之損害，亦應 負責，不得以此請求展延工期。況倘無美國海關留置機器之情 事發生，翰昇公司遲至99年11月6 日始完工報驗，亦遲延55日 （99年9 月12日至11月6 日）。 ㈡依臺北市應用地質技師公會（下稱應用地質技師公會）鑑定結 果，可知南澳觀測井除凝結水以外之其他積水來源應為透過井 管的滲水，此滲水可歸因於施工因素，包括防水膠之品質，足 認南澳觀測井之施作不符「中央氣象局井下地震儀觀測井建置 作業規範」（下稱建置作業規範）第5 條及系爭契約相關要求 ，確有瑕疵。而原告所提劉聰桂教授之水樣分析報告亦經應用 地質技師公會認在乾燥井管內產生凝結水的量應極有限，予以 否定，亦不足採，是新增氣密性補強塗裝工程應屬原告修補瑕 疵之工作，被告並未要求原告進行任何新增工程，原告請求展 延工期88日及請求工程款174 萬6062元，均無理由。 ㈢本件採購案係採公開招標，投標須知所附契約載明逾期違約金 為每日按契約總價3/1000計算，原告衡酌各情始參與投標並推 由翰昇公司簽訂系爭契約，自不得事後再就罰款比例爭執。又 系爭工程建置6 處井下地震儀觀測站，包含中心端連線整合及 相關軟硬體設備，無法區別各站金額，且地震訊息之判讀具有 相互參考價值，其中1 站未完成，自然影響判讀精度，並無原 告所稱「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之 情形，故逾期違約金應以契約價金總額為計算依據，不應以單 獨南澳觀測井之造價為基數，且原告就系爭工程氣密性補強塗 裝處理有時效性，無法一勞永逸的解決滲水問題，被告嗣後勢 必再採取其他補救措施，所需費用之損害不可不謂不大，自不 應酌減逾期違約金。 ㈣答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行均駁回。⑵如受不利判決， 願供擔保聲請宣告免為假執行。 兩造不爭執事項： ㈠原告與翰昇公司於96年10月29日簽訂系爭共同投標協議書，約 定由翰昇公司為代表廠商，共同投標被告之「井下地震儀觀測 系統建置案」，翰昇公司主辦「野外測站儀器、中心站即時資 料蒐集軟硬體、其他週邊設備」，原告主辦「地震儀觀測井鑽 探造井、站房配置與建置」等工作項目。翰昇公司於96年11月 12日得標，並於同日與被告簽訂系爭契約，約定工程款總價為 5365萬元，嗣於97年8 月18日、97年9 月18日先後變更契約， 最後約定總價為5222萬8984元等情，有系爭共同投標協議書、 系爭契約、購置定製財務合約等在卷可稽（見本院卷㈠第8 至 35頁）。 ㈡系爭契約第7 條第1 項約定原告與翰昇公司應自決標日起300 日曆天內完成所有工程及完工報告書，預定完工日為97年9 月 6 日，因颱風因素，經被告同意展延6 日，應完工日期為97年 9 月12日。翰昇公司於97年11月6 日報驗，南澳觀測井於97年 11月28日通過查驗，12月3 日井下觀測設備安裝、測試完成， 12月5 日驗收合格，被告認定實際完工日期為97年12月3 日， 逾期82天，依系爭契約第18條第1 項、第4 項約定，以契約總 價3/1000按日計罰，並以契約總價20% 為上限之約定計算違約 金，計算方式為：52,228,984元×20% ＝10,445,797元，並自 工程款扣抵等情，有系爭契約、驗收紀錄、財務結算驗收證明 書等存卷可查（見本院卷㈠第11頁、第17頁反面、第98頁、第 264 頁）。 ㈢被告以97年11月5 日中象地字第0000000000號函通知原告改善 南澳觀測井內存在殘餘水之現象（本院卷㈠第74頁）。 ㈣南澳觀測井使用與其餘5站不同之防水漆。 兩造爭執要旨及得心證之理由： 原告主張系爭工程因主要儀器設備於97年9 月12日至10月21日 合計40日期間遭美國政府留置，及因97年9 月7 日至97年12月 3 日合計88日期間施作新增氣密性補強塗裝工程等不可歸責於 原告之因素影響工期，應展延88日（上開期間重疊），故系爭 工程並未逾期，被告不得計罰逾期違約金，依系爭契約請求被 告給付扣罰逾期違約金1044萬5797元之50% 即522 萬2898元， 及新增氣密性補強塗裝工程174 萬6062元（合計696 萬8960元 及遲延利息等語，為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件應 審究者為：㈠南澳觀測井內存在之餘水，究係因地溫差異產生 之凝結水？抑或係滲入之地下水？如係滲水，則是否因施工不 當所致？南澳觀測井使用與其餘5 站不同之防水漆，是否影響 防水效果，亦為導致滲水瑕疵之因素？㈡原告施作之氣密性補 強塗裝工程究係兩造合意新增之工程？抑或係原告修補瑕疵之 工作？應否展延工期？㈢系爭工程主要儀器設備遭美國留置是 否屬不可抗力事件而應展延工期？如是，得請求展延之工期若 干？㈣如井下地震儀觀測系統建置工程確逾期完工，應依契約 總價3/1000或1/1000按日計罰？逾期違約金若干？㈤原告請求 酌減逾期違約金有無理由？茲分別析述於後： ㈠南澳觀測井內存在之餘水，除地溫差異產生之凝結水外，尚有 因施工不當而滲入之地下水： ⑴原告主張97年10月6 日及10月12日二次封井測試雖發現井內殘 餘水以每日750 毫升趨勢增加，但未發現井內鋼管接縫處有漏 水現象，上開殘餘水係因地溫差異產生之凝結水等語，為被告 否認，抗辯殘餘水係因施工不當而滲入之地下水。上開事項經 應用地質技師公會鑑定後出具101 年12月(101) 台北市地質審 鑑字第101001號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認：「南澳井 管徑5 英吋，深300 公尺，井管之內容約為3.8 立方公尺。管 內隨深度之壓力變化相對微小，可忽略，假設皆為一大氣壓。 又假設在封井試驗當時，當地大氣及井內空氣溼度皆呈飽和狀 態，初始空氣汪度為當地當月平均氣溫，井外地下溫度為恆定 如現場量測者（21.8℃，以21℃計算）兩者溫差3 ℃。由以上 假設條件，以表2 計算而得之封井試驗最大凝結水量為0.013 公升，約相當於0.1 公分高之井內積水。」（見本院卷㈡第41 頁至第42頁）。「由於南澳井內上下溫差不大，因溫差產生的 熱對流不大，且井口加蓋，僅留一小口供儀器線路通過，井內 外之空氣交換更是不易。夏天地表的高溫空氣比井內溫度高， 因密度關係，熱空氣不會進入井內；冬天時，冷空氣較重，會 沉降進入井內，但因觀測井只有一端開口，無法對流，冷空氣 沉降入井內也只能影響地表下數公尺的範圍，由於冷空氣的水 氣飽和度較小，在井內被升溫後，水氣飽和度更低，無法凝結 。理論上，在乾燥管內產生凝結水的量應極有限。」（同卷第 40頁）。「97年10月兩次封井試驗，井內積水平均每日增長8 公分，或平均每日增加750 毫升，亦即每次試驗期間（6 天） 之總機水量約為48公分或4500毫升（4.5 公升）。根據鑑定項 目7 說明凝結水量計算，若假設狀況與當時之現場狀況相去不 遠，每次封井試驗之理論最大凝結水量約13毫升或0.1 公分的 井內積水，試驗值為理論值之480 倍，顯然不合理。因此，合 理推論該封井試驗期間有少量外來水進入。」（同卷43頁）。 由此可知，南澳觀測井內存在之餘水增加趨勢過快過高，與正 常情形下產生凝結水之速度及水量有顯著差異，井內應有外來 水進入，並非純粹凝結水。 ⑵系爭鑑定報告另認：「封井試驗當時（97年10月）井內產生積 水來源，現今已不可考。若欲推論當時井內積水之可能來源， 可由水質和水量兩方面探討。」（見本院卷㈡第39頁）。就水 質方面而言：「天然水，包括大氣水、地面水及地下水皆含有 溶解物，溶解物的含量及其相對比例可用於說明個別之水質特 性，進而用以鑑別其水質之屬性。…一般情況下，水中的主要 溶解質包括鈣、鎂、鈉、鉀等陽離子和氯、硫酸根及碳酸根等 陰離子，構成總溶解固體量（TDS ）的90% 以上，其他部分則 由次要及微量溶質所構成。大氣水（含雨水、凝結水）之水質 特性與地下水有顯著差異，如分析其所有溶解之主、次要陰陽 離子，應可清楚說明積水來源。」（同卷第38頁反面），「本 鑑定案執行期間，在標的物內取得積水樣品，水質檢驗結果如 表1. .. 。表1 之水質特性顯示井內積水顯然較接近地下水質 ，理由如下：a.凝結水直接來自大氣，水中不應或僅含有極微 量之二氧化矽，積水中之二氧化矽濃度遠高於正常雨水或凝結 水應有之濃度。二氧化矽的來源主要是水與岩石礦物接觸溶解 的結果。b.天然水中的總溶解固體量（TDS ）為所有水中溶質 的總量，可概括明水質的特性。一般天然水或凝結水之TDS 通 常只有幾個mg/L。本案井內積水中的TDS 接近60mg/L，較接近 淺層之地下水質。溶解固體的來源主要是水與土壤及岩石接觸 後，溶解礦物質而來，接觸時間愈久，溶解固體量愈高。空氣 中僅有塵埃，海岸地區則還有海上飄來的細粒海水滴，苦提供 無量之溶解礦物質，因此雨水或凝結水之TDS 極低，地面水次 之（十幾到數十mg/L），地下水則有較高之TDS （數十到數十 萬mg/L），視其在地層中的停留時間及所流經之地質而異。」 （同卷第39頁反面）。就水量方面而言：「空氣中因含有灰塵 雜質及工業污染，其凝結水如雨水般含有微量溶解質，鈣、鎂 成分應不致全無，但含量極微。」（同卷第38頁反面），「現 場會勘當日量得之井內積水水位約在地面下6.7 公尺處（井內 儀器餘11/18 取出，即會勘前6 日，井內原積水水位可能更高 ），…加上目前井內水位深度與當地地下水位或水頭壓接近， 因此合理懷疑是地下水，但地下水何時開始進入井內，由此無 從推斷。」（同卷第39頁反面），由此可見，依應用地質技師 公會取得積水樣品之水質檢驗結果，井內積水之水質特性較接 近地下水質，參酌水量增加趨勢過快過高，及水位與地下水位 相近等客觀因素，應可認定井內積水來源屬地下水。 ⑶原告雖另提出劉聰桂教授之水樣分析報告，欲證明南澳站觀測 井底部餘水係水汽凝結而成（見本院卷㈠第70頁）。查上開水 樣分析報告內容略以︰「分析目的︰鑑別是否為滲漏之地下水 或孔內水氣凝結水。取樣地點︰南澳鉆孔井內水。分析項目： Ca+ 與Mg+ 離子濃度。分析結果：Ca+ ︰164 ±3mg/L ；Mg： 0.006 ±0.001mg/L 。一般地下水的鎂離子濃度為0.1mg/L 至 數十mg/L，因此水樣鎂離子極低，故據此研判送測之水樣不是 直接滲出的地下水，而係水氣凝結而成。」，惟該次試驗分析 僅以比較採集樣體中鈣（Ca+ ）與鎂（Mg+ ）離子濃度之方式 判定，且僅憑採集樣體中鎂離子極低即作成取樣水為凝結水之 判斷，並未說明鈣離子濃度因素；反觀系爭鑑定報告分析方法 則係綜合水質檢驗、水量增加情形、水位分析等各項數據，及 參酌井內攝影所得資料，始作成判斷，採取之鑑定方式較為精 確，推論過程亦較嚴謹，且就劉聰桂教授之水樣分析報告是否 合理一節記載：「鈣、鎂為天然水二個主要陽離子，在淡水環 境中，通常鈣離子濃度會大於鎂離子濃度。附件一（應為表1 水質檢驗結果）之鈣、鎂離子濃度事實上提供了一個非常矛盾 的訊息。由於鎂離子濃度極低（0.006 ±0.001mg/L ），遠低 於一般地下水中的鎂濃度，與大氣水特徵相近。鈣離子濃度則 偏高（164 ±3mg/L ），遠高於正常大氣水所應有之濃度，而 在地下水鈣離子濃度之合理範圍內。因此無法單由此水樣分析 報告判斷積水來源。」（同卷第39頁），故認上開水樣分析報 告以採集樣體含鈣成分Ca︰164 ±3mg/L 過高，無法僅以鈣鎂 含量判斷係凝結水，明確說明上開水樣分析報告不可採之理由 ，並進而就系爭鑑定報告與報告發生差異之原因說明如下：「 鈣鎂離子濃度（指系爭鑑定報告表1 水質檢驗結果）與台大劉 聰桂教授之檢驗結果有很大差異，研判應是原告後來進場進行 補強工程時清潔井內之後，井內雜質減少，積水受到汙染影響 較小之緣故；當然，兩者取水當時之積水量（97年10月水樣取 水當時積水量約1 公尺深，本次調查取水時之積水量有293 公 尺深）差異極大，汙染也可能有不同的稀釋程度。」（同卷第 39頁反面）。綜上，本院認系爭鑑定報告應較為可採。 ⑷系爭契約第16條第1 項約定：「廠商履約所供應或完成之標的 ，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使 用之瑕疵，且為新品。」（見本院卷㈠第17頁），系爭契約文 件「中央氣象局井下地震儀觀測井建置作業規範」（下稱建置 作業規範）第5 條乾觀測井設置第3 項約定：「擴孔作業：為 配合井下儀器安裝，當現場連續取樣及井測工作完成後，隨即 進行擴鑽作業，擴孔後之孔徑至少為8 吋以上，以能順利5 吋 不鏽鋼管之埋設為原則，由於地震井供能之特殊需求，其要求 不鏽鋼井管內部維持乾燥（因地溫差所引起之凝結水，不在此 限），且必須完全能防止地下水滲入不鏽鋼管內為基本需求， 此鋼管結合方式，防漏功能及灌漿方式須謹慎處理。」（同卷 第69頁），依此，南澳站不銹鋼觀測井內部應維持乾燥，除因 地溫差所引起之凝結水外，不得有外來水源進入，必須完全能 防止地下水滲入不鏽鋼管內，始符合契約之要求。本件經應用 地質技師公會地質技師偕同兩造實地會勘、採樣、分析及勘驗 工作物現況後，認南澳觀測井內存在之餘水有外來水進入，並 非純粹凝結水，且該外來水之水質特性較接近地下水質，井內 積水來源應屬地下水，前已詳述。再依系爭鑑定報告所載：「 現場調查當日採水樣同時亦進行井內攝影，發現自深度150 公 尺以下，斷續有塗漆鼓起變形及破損之狀況。攝影機約於深度 165.3 公尺處卡住，經攝影確認為井內塗漆變形所致，經數次 來回衝撞，終得通過。下至約250 公尺深處又因同樣情形無法 通過，而終止攝影。經比對完工報告第33頁之南澳井套管接箍 定位器井測紀錄，由於井測圖比例過小，無法確認該二處塗漆 變形破損處與井管接箍處是否一致，有無法研判造成破壞之原 因。」等語（見本院卷㈡第39頁反面），雖無法直接判定井內 積水是否因鋼管接縫未能閉合致地下水滲入，惟依井內攝影結 果顯示井內塗漆變形突起之情，應可推認鋼管防水功能失效， 導致地下水滲入井內，與系爭契約要求必須能完全防止地下水 滲入不鏽鋼管內之目的即不相符。至兩造就南澳觀測井使用與 其餘5 站不同之防水漆是否為滲水瑕疵之因素一節，雖有爭執 ，但就系爭契約要求觀測井必須完全能防止地下水滲入不鏽鋼 管內之目的而言，防水漆之目的係在防止滲水，不論原告選擇 何種廠牌之防水漆，只要達到井管內部乾燥之要求即可，則依 上開說明，觀測井鋼管防水功能既已失效，導致地下水滲入井 內，不論上開滲水原因究係因防水漆品質不佳所致，或有其他 因素，均不影響南澳觀測井滲水瑕疵之存在。 ㈡氣密性補強塗裝工程係為修補滲水瑕疵，非新增工程，原告不 得請求報酬，亦不應展延工期： 原告主張被告以97年11月5 日中象地字第0000000000號函要求 改善南澳觀測井滲水問題，新增氣密性補強塗裝工程，請求被 告給付此部分工程款174 萬6062元等語，被告則以上開工程係 為修補滲水瑕疵，並非新增工程等語抗辯。經查，被告上開函 文略以︰「管內積水雖經臺灣大學地質系劉聰桂教授化驗結果 似水氣凝結，但水氣補充甚為明顯，仍與『觀測井建置作業規 範』第5 條不符，爰請貴公司持續加以改善。」（見本院卷㈠ 第74頁），顯見被告係認南澳觀測井滲水嚴重，與建置作業規 範第5 條約定不符，要求原告改善南澳觀測井滲水問題，顯非 要求原告施作系爭契約約定之範圍以外之新增工作項目。又建 置作業規範第5 條乾觀測井設置第3 項明確約定不鏽鋼井管內 部必須維持乾燥，除因地溫差所引起之凝結水外，必須完全防 止地下水滲入不鏽鋼管內，前已詳述，且系爭鑑定報告載明︰ 「氣密性係指在指定的檢測壓力狀態下，受測物的氣體密封性 能。水密性係指在指定的檢測壓力狀態下，受測物的抗水滲透 性能。.....系爭工程南澳觀測井之工程合約僅要求施工結果 （管內維持乾燥），並未特別針對『氣密性』或『水密性』進 行任何規範。因此，嚴格說來，本工程設置之觀測井並無所謂 符不符合水密性或氣密性要求的問題。且當地地下水位約在地 表下1 公尺位置，觀測井整個浸泡在飽和含水層中，應無氣密 性問題。」（見本院卷㈡第41頁），足認系爭契約並未就觀測 井是否必須具有氣密性或水密性要求為約定，原告重新施作「 鏽盾」防水漆之工程，僅在使南澳觀測井維持管內乾燥，防止 地下水滲入井內，以符合系爭契約之要求，屬瑕疵改善工作， 並非新增工項，從而，原告請求被告給付此部分工程款174 萬 6062元，及展延工期88日，均無理由，不應准許， ㈢原告就主要儀器設備遭留置所生遲延應負責，不得請求展延工 期： ⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前 項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責 ，民法第231 條第1 項及第2 項本文定有明文。系爭契約第18 條第7 項約定亦重申：「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於 因不可抗力而生之損害，亦應負責。」（見本院卷㈠第18頁） 。原告主張系爭工程主要儀器設備於97年9 月12日辦理出口遭 美國海關無預警留置抽驗，遲至97年10月21日始獲放行，該段 合計40日期間屬不可抗力或不可歸責原告之因素，應予展延工 期云云。查依原告所提我國駐休士頓臺北經濟文化辦事處信函 、外交部信函及報關人員與美國國土安全部海關及邊境保護局 人員之電子郵件等文件（見本院卷㈠第38頁至67頁），雖可知 系爭工程主要儀器設備確於97年9 月12日遭美國國土安全部海 關及邊境保護局留置抽驗，至97年10月21日始放行，但上開文 件並未敘及上開儀器設備遭留置之原因，則此事件是否不可歸 責原告，即屬不明。而系爭工程預定完工日為97年9 月6 日， 因颱風因素，經被告同意展延6 日，完工日期展延至97年9 月 12 日 ，而主要儀器設備於97年9 月12日當日仍在美國等待辦 理出口事宜，尚未完工，縱使系爭工程主要儀器設備遭美國留 置係屬不可抗力，亦為在遲延中所發生，依民法第231 條第2 項前段規定及系爭契約第18條第7 項約定，原告就此不可抗力 而生之損害仍應負責，原告自不得再請求展延工期，免除此部 分遲延責任。 ⑵原告雖主張民法第231 條第2 項規定及系爭契約第18條第7 項 約定乃係對於債務人於遲延中對於因不可抗力所生損害之賠償 責任為規範，與債務人得否依系爭契約第18條第5 項約定請求 展延工期無涉，且被告並未舉證其因此受有何實際損害，應無 民法第231 條第2 項及系爭契約第18條第7 項之適用云云。經 查： ①系爭契約第18條第5 項約定：「本局（即被告）及廠商（即原 告與翰昇公司）因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契 約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能 履約者，得免除契約責任：…⒓我國或外國政府行為。」（見 本院卷㈠第18頁），固未區別不可抗力或不可歸責之事由發生 之時間在完工前或完工後，惟同條第7 項重申原告在遲延中對 於因不可抗力而生之損害亦應負責之旨，顯無排除民法第231 條第2 項適用之意，原告主張本件無民法第231 條第2 項及系 爭契約第18條第7 項之適用云云，自屬無據。 ②按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；違約 金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總 額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時 ，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視 為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總 額，民法第250 條第2 項定有明文。準此，除當事人另有訂定 外，本條文所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務 不履行所生損害賠償額之預定，包括所受損害、所失利益之賠 償總額，且一旦發生債務不履行情事，債權人不待舉證證明是 否受有損害或損害額多寡，均得請求債務人支付約定違約金。 系爭契約第18條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠 商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價 金總額3/1000計算逾期違約金。」（見本院卷㈠第17頁反面） ，並未載明為懲罰性違約金，且參酌其他約定亦無從認該約定 係屬懲罰性質，該逾期違約金約定之性質自屬損害賠償總額之 預定。則被告因系爭工程遲延而受有不能享有契約預定利益之 損害，依上開約定，被告毋庸舉證證明是否受有損害或損害額 多寡，均得請求原告賠償逾期違約金，原告主張被告未舉證其 因此受有何實際損害，無民法第231 條第2 項及系爭契約第18 條第7 項之適用云云，自屬無據。 ㈣逾期違約金應依南澳站之總價3/1000按日計罰： ⑴系爭工程預定完工日為97年9 月6 日，因颱風因素，經被告同 意展延6 日，應完工日期為97年9 月12日。依97年12月5 日驗 收紀錄「驗收經過」欄所載，翰昇公司於97年11月6 日報請驗 收，被告先後於97年11月25日驗收淡水觀測井，11月26日驗收 頭城及宜蘭觀測井，12月4 日驗收中心站及南門觀測井，12月 5 日驗收花蓮觀測井，驗收結果均合格，南澳觀測井於97年11 月28日通過查驗，12月3 日完成安裝、測試，資料開始傳輸回 中心站，12月5 日驗收合格，故認定完工日期為12月3 日（見 本院卷㈠第98頁），依此，中心站及淡水、頭城、宜蘭、南門 、花蓮觀測井均於97年11月6 日完工，逾期55日（97年9 月12 日至97年11月6 日），南澳觀測井於97年12月3 日完工，逾期 82日（97年9 月12日至97年12月3 日）。原告雖主張翰昇公司 於97年11月6 日報請驗收，依系爭契約第16條第2 項約定，被 告應於收到完工通知之日起7 日內即同年11月13日前進行驗收 ，被告遲至97年11月26日始驗收頭城站及宜蘭站，則自97年11 月6 日起至97年12月3 日期間合計27日屬非可歸責原告之事由 ，不得計算逾期日數云云。惟系爭工程中心站及淡水、頭城、 宜蘭、南門、花蓮等觀測井逾期日數之計算，係自97年9 月12 日應完工日計算至實際完工日97年11月6 日，並未列計97年1 1 月6 日完工後之日數，原告此部分主張，應有誤解。 ⑵被告依系爭契約第18條第1 項前段之約定，依契約總價5222萬 8984元之3/1000按日計算逾期違約金，並依98年9 月18日購置 定製財物合約第5 條逾期罰款之約定，以契約總價20% 為上限 ，自系爭工程之工程款扣抵1044萬5797元，為兩造所不爭。原 告雖主張系爭工程已有5 處觀測井於97年11月6 日完工並驗收 合格，應適用系爭契約第18條第1 項後段約定，就未完成履約 之南澳觀測井工程款依1/1000按日計算逾期違約金云云。惟查 系爭契約第18條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠 商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價 金總額3/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其 他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每 日依其1/1000計算逾期違約金。」，依此，得就未完成履約部 分之工程款依1/1000按日計算逾期違約金，乃以未完成履約部 分不影響其他已完成部分之使用為要件。系爭工程規劃建置6 個測站之目的，係為形成地震觀測網，匯集各測站傳回中心站 之數據加以運算，判讀地震參數，所設定之測量精度係建立在 6 個測站提供之數據，其中1 站未完成，自影響地震觀測網之 地震定位精準度，亦影響地震資訊判讀之價值。則系爭工程中 心站、淡水站、頭城站、宜蘭站、南門站、花蓮站等觀測井雖 於97年11月6 日完工，但南澳觀測井遲至97年12月3 日始完工 ，則97年11月6 日至97年12月3 日該段期間，中心站取得之數 據僅淡水站等5 處觀測井，未達成系爭契約要求之測量精度， 自與上開約款後段所稱「未完成履約之部分不影響其他已完成 部分之使用」之要件不符，原告主張應依上開約款後段約定依 契約總價1/1000按日計算逾期違約金，自無可採。 ⑶又系爭工程固應依系爭契約第18條第1 項前段約定，依契約總 價3/1000按日計算逾期違約金，而非原告所主張依同條項後段 依契約總價1/1000按日計算。惟系爭契約第16條第6 項另約定 ：「履約標的部分完成履約後，如有部分先行使用之必要，應 先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支 付價金及起算保固期。」，第18條第3 項約定：「採部分驗收 者，得就該部分驗收之金額計算逾期違約金。」系爭工程共有 中心站及6 處觀測井，被告先後於97年11月25日驗收淡水觀測 井，11月26日驗收頭城及宜蘭觀測井，12月4 日驗收中心站及 南門觀測井，12月5 日驗收花蓮、南澳觀測井，先後就已完成 之部分辦理驗收，依系爭契約第18條第3 項約定，自得就部分 驗收之金額分別計算逾期違約金，原告主張南澳觀測井之逾期 違約金應就南澳觀測井部分獨立計算，自非無據。又依系爭契 約標價明細、系爭採購案招標規範、第一次變更標價明細及規 格變更對照表、第二次變更標價明細及規格變更對照表等所示 （見本院卷㈠第33-35 、285-287 、29-32 、22-27 頁），屬 南澳站之工作項目及金額詳如附表「南澳站部分」欄所列，金 額合計887 萬8325元，南澳站以外之工作項目及金額詳如附表 「南澳站以外部分」欄所列，金額合計4335萬0659元，並無被 告抗辯系爭工程各站不能區別之情形，是被告抗辯逾期違約金 應以契約價金總額為計算依據，不應以單獨南澳觀測井之造價 為基數云云，委無可採。綜上，被告得請求之逾期違約金按各 站工程款3/1000按日計算為933 萬6927元〈計算式：（南澳站 8,878, 325元×3/1000×82日）＋（其餘各站43,350,659元× 3/1000×55日）＝9,336,927 元，未逾上限20% 〉，而被告已 自系爭工程之工程款扣抵1044萬5797元，尚應給付原告及翰昇 公司工程款110 萬8870元（10,445,797－9,336,927 ），從而 ，原告請求被告給付工程款55萬4435元（1,108,870 元×50% ＝554,435 元）部分，為有理由，逾此範圍即屬無據，不應准 許。 ㈤原告不得請求酌減逾期違約金： ⑴按當事人約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252 條定有明文。又違約金屬於損害賠償總額預定之性質 者，債權人僅得請求給付違約金，不得再行使因不履行所生損 害賠償請求權，故違約金是否過高，除應依一般客觀事實、社 會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標準外，尚應以當事 人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字 第2563號判決意旨參照）。又當事人約定損害賠償總額預定性 質之違約金，一旦發生債務不履行情事，債權人不待舉證證明 是否受有損害或損害額多寡，均得請求債務人支付約定違約金 ，但約定違約金數額與債權人實際損害顯相懸殊者，債務人固 得請求法院酌減至相當數額，但應由債務人就債權人實際所受 損害額若干負舉證責任。且違約金之約定，為當事人契約自由 、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之 意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀 因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定 ，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束 ，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度 台上字第2747號判決意旨參照）。 ⑵原告雖主張系爭契約第18條第1 項約定違約金以3/1000按日計 算之比例過高，應予酌減云云，並舉行政院公共工程委員會（ 下稱工程會）工程採購契約範本第17條就遲延履約之逾期違約 金亦按依契約價金總額1/1000按日計罰為佐。惟工程會頒定之 工程採購契約範本僅在提供機關訂約之參考，並無限制機關與 人民締約自由之效力，當事人非不得予以變更，是原告就約定 違約金數額與被告實際損害顯相懸殊應予酌減之主張，仍應就 被告實際所受損害額若干負舉證責任。則原告迄未舉證證明系 爭契約約定之違約金數額與被告實際損害顯相懸殊之情，僅泛 稱被告未受實際損害，其請求酌減，即難認有理由。又兩造97 年9 月18日簽訂之購置定製財物合約第5 條約定：「每逾期1 日（含星期例假日、國定假日或其他休息日）罰合約總價款之 3/1000，逾期違約金為契約價金總額之20% 為上限。」（見本 院卷㈠第21頁），重申逾期違約金計算比例為3/1000，原告於 簽約前即應就自身履約及承擔逾期違約金之能力等事先詳為評 估，其既未舉證約定之違約金額有顯失公平之處，本院自應予 以尊重，是原告請求酌減逾期違約金為無理由，不應准許。 綜上所述，被告得請求之逾期違約金（按3/1000計算）為933 萬6927元，被告已自系爭工程之工程款扣抵1044萬5797元，尚 應給付原告及翰昇公司工程款110 萬8870元，從而，原告請求 被告給付工程款55萬4435元（原告應負擔50% ）及自起訴狀繕 本送達翌日（即99年12月7 日）起至清償日止，按年息5 % 計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請 准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其 附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第六庭法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 書記官 曾寶生