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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第60號 原　　　告　鑫聯建設股份有限公司 法定代理人　唐紹武 訴訟代理人　郭令立律師 被　　　告　黃鳳琴即昌鴻水電工程行 訴訟代理人　張國昌 上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年12月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰肆拾陸萬陸仟柒佰柒拾壹元，及自民 國九十八年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 本判決於原告以新台幣肆拾玖萬元供擔保後，得假執行。 原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由 一、程序部分： （一）按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第 25條定有明文。是公司解散後，應進行清算程序，在清算 完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清 算完結後，公司之人格始得歸於消滅，亦即公司之法人人 格於公司解散登記清算完結前，均有效存續。原告現在清 算中，並未清算完結，其法人格並未消滅，合先敘明。 （二）兩造合意本院為因承攬契約關係涉訟之第一審管轄法院， 有原告提出之承攬約定事項第17項第9點可稽，依民事訴 訟法第24條規定，本院有管轄權。 二、原告主張： （一）原告與被告於民國95年5月25日簽訂工程承攬合約書（下 稱系爭承攬契約），約定被告以總價新台幣（下同）385 萬元承攬坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地「特易 GO建案」水電工程之施作及保固（下稱系爭工程），並於 承攬合約附件保固書第5項約明：「施工期間若發現品質 無法達到施工說明要求，應遵照工地人員指示即可改正， 倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施 工....」以及承攬合約附件「承攬約定事項」第15項約定 ：「乙方（指被告）如有偷工減料違背合約的要求，或產 生變故無法履行合約的責任時，或乙方對工程無法按所述 的『工程預定進度表』進行施工，或施工品質草率與設計 圖不符，並不聽指揮時，甲方（即原告）有權逕行終止本 合約。」詎被告因施工不良、未按圖施工等原因，致諸多 瑕疵無力改善，且又因財務困難無法繼續工作，原告不得 已另覓訴外人捷登水電行進行後續收尾工程。前開工程因 被告施工瑕疵，排水、污水處理池、管道間、浴室、馬桶 排水開孔每間位置皆不準確，致滲漏水，流理台排水管路 、冷氣排水管雨天會灌水、陽台排水不通，均未按圖施工 ，且無力修補，導致須由捷登水電行收尾及由聖興企業社 等其他承包商修繕漏水，被告既有上述不能勝任致原告另 覓包商施工之情事，被告自應依前開保結書第5項約定給 付原告懲罰性之罰款38萬5千元，又捷登水電行、聖興企 業社施工所需款項加總後，水電工程總價款竟達512萬 6,778元（含收尾工程款493萬1,771元、修繕漏水19萬 5,007元），使原告產生127萬6,778元之損失（512萬 6,778-385萬＝127萬6,778）。爰依承攬合約附件保結書 第5項、承攬約定事項第15項、民法第495條第1項、第497 條之規定向被告請求給付38萬5千元之懲罰性賠償金及127 萬6,778元之損害賠償。 （二）對被告答辯之陳述： 1.被告施工有瑕疵，原告均有通知被告。係因被告之施工瑕 疵無法改善，原告經催告被告改善而無結果後，迫於無奈 始另覓捷登水電行承接，如被告施工無瑕疵，原告何必大 費周章再找第三人承接，被告也不可能無端同意第三人承 接其工程，原告因被告施工品質不佳，並未再委託被告繼 續施作其他工項。水電工程係由第三人後續收尾，被告至 多僅於完工後協助出具文件表明施工已畢而已。 2.被告提出估價單影本多與本件工程無關，部分雖記載「特 易GO」字眼，惟僅是被告自行出具之估價單，未經原告認 可。 3.被告99年2月24日準備理由狀附件一之鑫聯建設股份有限 公司工程材料估驗請款單（98年度審建字第257號卷第 83-87頁，下稱審建卷）僅為請款單表格，無人簽名蓋章 ，無從確認製作之人，亦不足以證明工程無瑕疵。至96年 3月估價單1紙（審建卷第52頁）雖有原告法定代理人之簽 名，但亦標明需「待全部細項工務部確認后方予該請款期 放款」，顯無被告得逕行請款之表示，亦不足認被告之施 工並無瑕疵。 4.原告否認有積欠被告工程款302萬1,331元。 5.系爭承攬契約係95年5月25日簽訂，不可能取消原告、被 告及捷登水電行於96年5月7日簽訂之工程委任切結書（下 稱系爭委任切結書），該切結書仍然有效。原告於系爭承 攬契約所使用之公司印章係方框、四面相連，法定代理人 印章為圓章，而系爭委任切結書上公司印章為方框、四面 稍有距離，法定代理人之印章則為方章，顯係兩套不同之 印章，足認系爭承攬契約之附註條款並非系爭委任切結書 簽訂時所加註，被告所辯不可採。 三、被告則以： （一）依兩造承攬權利拋棄切結書約定因無法配合施工，需經原 告催告2次，依合約願拋棄承攬權利，未支付工程款（含 已做未完成）及尾款沒收，但原告從未催告被告施工有任 何問題，且被告依工地負責人指示施工及配合修改，並無 推諉，另雙方所訂立之合約並無水電施工圖，故被告係依 現場負責人之指示施工。 （二）被告原不同意由第三人承接工程，但因原告答應支付積欠 之工程款，誘使被告同意由第三人承接。被告確實繼續施 作工程至使用執照請領（工程已完成至90%）。使用執照 載明竣工日期為96年3月25日，被告於96年5月份還由其工 地主任劉琪昌向原告請領工程款，有估驗請款單可以證明 （審建卷第85-86頁），但原告均一直未付工程款。 （三）被告否認因施工瑕疵而導致滲水，係因原告施工品質不良 ，包商施作均無協調，才會產生問題。 （四）依系爭承攬契約增訂之附註條款：「如有任何昌鴻水電工 程行與本公司簽訂之合約，以本合約為主，其他昌鴻水電 工程行合約失效」，為96年5月7日才附加上去，足證系爭 委任切結書應屬無效。 （五）「特易GO」建案於95年3月17日取得建造執照，95年4月28 日開工，96年3月25日竣工，並於96年4月11日取得使用執 照。被告承接該建案水電工程，自95年8月10日起至96年3 月18日止，除原契約項目外，亦有依訂購戶變更水電項目 之施作，此有客戶變更工程加減帳2紙可參（建字卷第 45-46頁），足認被告施工並無瑕疵。 （六）原告所舉捷登水電行估價單係國弘水電行之估價單，而國 弘水電行與本件並無關連，且國弘水電行96年4月28日估 價單中35表位大表箱、36表位大表箱非兩造間工程合約項 目；又原告提出之10張出貨單（原證8）均為96年4月份出 貨，且於同年4月簽收，金泰電料行應收帳款明細（原證9 ）為96年4月份出貨，建國有限公司應收帳款明細表雖為 96年5月，但仍有96年5月7日前之出貨明細，然被告係與 原告、捷登水電行於96年5月7日簽訂系爭委任切結書，簽 約日前之品項竟列入請款，顯非合理；再國弘水電行估價 單（原證9第89頁）非被告簽約之工程，原告將二期施作 之項目如大理石、機器貓等亦納入向被告請款之範圍，另 國弘水電行96年7月30日開立之估價單包括打洞工資、緊 急照明施工、電表、水表、TV格板與蓋板、臨時用電設備 之遷移等項目，惟上開項目並未包含於原施作項目中等語 ，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。 四、兩造不爭執事項： （一）兩造於95年5月25日訂立系爭承攬契約，約定合約總價 385萬元，合約附件包括：價目表、廠商請款須知、承攬 權利拋棄切結書、保結書、承攬約定事項、工地安全衛生 公約、備忘錄等文件，工項包括：電線2.0m/m，電表 14m/m以上；開關、插座、小型夜光；PVC管（水3m/m，電 2m/m）；熱水管ST=2m/m；電箱、電信箱（厚板烤漆）設 電話網路；廚房冷氣插座專用迴路；浴室排風機、簡易陽 台燈備料安裝；開關雙切房間單切；水塔及衛浴設備配件 等負責安裝；化糞池甲方自購乙方負責接管；結構體外工 程施工另價、電信電力自來水規費、對講機管路配置一樓 入口（含拉水線）單戶以4,000元計。請款方式為每月5日 前送請款單，逾期延至下期請款，付款方式為當月21日下 午為總公司放款期。 （二）兩造及捷登水電行於96年5月7日訂立系爭委任切結書，約 定被告全權委任捷登水電行代為處理原告位於苗栗縣○○ 鎮○○段○○○○號上，案名達暘特易GO工地，後續全部水 電相關收尾工程。工資暨材料部分之費用均由捷登水電行 開立發票向原告請款，該款項均由被告承包原告之工程款 中扣除，並不得異議。 （三）「特易GO建案」工程竣工日期為96年3月25日，苗栗縣政 府發給使用執照之日期為96年4月11日（審建卷第69頁） 。 （四）原告法定代理人唐紹武於96年3月30日在被告請款估價單 上記載「本項待全部細項工務部確認后方予該請款期放款 」，施工項目包括「廚房移位至陽台，改配，冷熱給水管 ，排水管，110V、220V插座電源，給水管，查漏，修漏」 （審建卷第52頁）。 五、得心證之理由： （一）被告否認施工有何瑕疵，惟被告於95年5月25日簽署之保 結書記載：「施工期間若發現品質無法達到施工說明要求 ，應遵照工地人員指示即刻改正，倘無法改善達到水準， 本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留之款項無 條件放棄充作補修之用，並罰總工程款10%為材質不符違 約罰款」，有保結書在卷可參（審建卷第9頁）。而原告 、被告與捷登水電行於96年5月7日簽訂系爭委任切結書， 約定被告全權委任捷登水電行代為處理原告位於苗栗縣○ ○鎮○○段○○○○號上，案名達暘特易GO工地，後續全部 水電相關收尾工程。工資暨材料部分之費用均由捷登水電 行開立發票向原告請款，該款項均由被告承包原告之工程 款中扣除，並不得異議，有系爭委任切結書在卷可參（審 建卷第13頁），足認被告施工確有瑕疵無法改善之情形， 兩造始與捷登水電行簽訂系爭委任切結書。被告抗辯稱原 告並未就瑕疵為催告，即單方面隨意更換由第三人捷登水 電行接手，又被告均依原告工地負責人指示施工，並無推 諉等語，惟原告並非單方面隨意更換由捷登水電行接手， 此由被告亦簽署系爭委任切結書即明，並據證人即原告工 地主任劉琪昌證述：系爭工程確實有排水、污水處理池、 管道間、浴室、馬桶排水孔每間位置皆不準確，導致滲水 ，流理台排水管路、冷氣排水管雨天灌水、陽台排水不通 等施工之瑕疵，被告有簽該份切結書，我們怕昌鴻水電行 無法收尾，捷登水電行是我找來的等情明確（99年10月7 日言詞辯論筆錄，建字卷第29頁），是被告前開抗辯均無 依據，並非可採。 （二）就被告為何會簽署系爭委任切結書，被告首抗辯稱被告原 不同意由第三人承接工程，但因原告答應支付積欠被告之 工程款為由，誘使被告同意由第三人承接等語（審建卷第 82頁），復又抗辯稱原告要求被告就二次施工部分全數讓 出，被告原想以和為貴，故不做爭執，乃依照原告之請求 而簽立讓捷登水電行承接等語（99年11月19日答辯狀，建 字卷第42-43頁），其前後陳述已有不符，且查系爭委任 切結書載明由捷登水電行承接處理之工程為被告於達暘特 易GO工地後續全部水電收尾工程，並無被告抗辯之二次施 工情形，再被告復未舉證證明係遭原告誘騙而簽署系爭委 任切結書，其抗辯理由即非可採。 （三）再被告主張系爭切結書不生效力，因兩造於96年5月7日另 於兩造95年5月25日簽訂之「承攬約定事項」上加註附註 條款，載明：「如有任何昌鴻水電工程行與本公司簽訂之 合約，以本合約為主，其他昌鴻水電行之合約失效」。被 告主張該附註條款係96年5月7日簽訂云云，此為原告所否 認，而上述「承攬約定事項」簽訂之日期為95年5月25日 ，系爭委任切結書簽訂之日期為96年5月7日，如簽訂系爭 委任切結書之同日兩造再於系爭承攬契約上加註附註條款 ，則系爭委任切結書上之公司大小章應與該附註條款上所 蓋用之公司大小章相同，然兩者並不相同，足認系爭承攬 契約之附註條款並非於96年5月7日所加註。況依一般社會 經驗，被告與原告、捷登水電行既於96年5月7日簽訂系爭 委任切結書，豈可能於同日再簽訂其他契約使該切結書失 效。被告主張上開附註條款係96年5月7日簽訂，並未舉證 證明，其主張並非可採。此外，被告辯稱系爭工程使用執 照載明竣工日期為96年3月25日，被告一直施工至請領使 用執照，於96年4月11日核發執照前即已完成並交付，且 水電工程未完工何能發給使用執照等語，惟系爭委任切結 書係於96年5月7日簽訂，如系爭工程於96年4月11日已完 工，被告何有簽署系爭委任切結書之必要？證人劉琪昌亦 證稱：怕昌鴻水電行無法收尾才會叫捷登水電行承接一情 明確（99年10月7日言詞辯論筆錄，建字卷第29頁），復 按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接 到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內 隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執 照，建築法第70條第1項定有明文，是使用執照之核發與 系爭水電工程是否完工、無瑕疵並無關連。被告上開辯解 ，均不足採信。再被告主張自95年8月10日起至96年3月18 日止，除原契約項目外，亦有依訂購戶變更水電項目之施 作，足認被告施工並無瑕疵等情，惟查被告所提出之客戶 變更工程加減帳（建字卷第45-46頁）所載訂約之時間係 在95年8月至11月間，與被告施作系爭工程最後時間約為 96年3月間，兩者時間差距甚遠，被告之主張顯難憑採。 （四）被告承攬系爭工程既有瑕疵，原告依兩造簽訂之保結書另 覓捷登水電行施工，且被告亦簽署96年5月7日系爭委任切 結書，委由捷登水電行代為施作系爭水電收尾工程，則原 告依保結書第5項之約定，請求被告給付總工程款10%即38 萬5千元之違約罰款，即有理由。 （五）查原告提出捷登水電行之發票11紙，金額扣除銷貨退回部 分共計186萬8,113元，有捷登水電行發票11紙在卷可憑（ 審建卷第16-19頁），依兩造及捷登水電行於96年5月7日 簽訂之系爭委任切結書約定，達暘特易GO工地後續全部水 電相關收尾工程由被告委任捷登水電行處理，並由捷登水 電行開立發票向原告請款，該款項均由被告之工程款扣除 ，且不得異議，是捷登水電行所向原告請求之款項即得由 被告承包工程款中扣除。原告復提出估驗請款單、估價單 、出貨單加以佐證（建字卷第76-114頁），捷登水電行請 領款項186萬8,113元堪以認定屬實。被告雖抗辯原告所提 出之估價單係國弘水電行之估價單，並非捷登水電行之估 價單，惟原告所提出之估價單上均有記載「達陽（應係達 暘之誤）」，且其中96年5月29日估價單2紙亦有捷登水電 行之蓋印，有估價單7紙在卷可參（建字卷第77頁反面、 第89頁、第100頁、第104頁），堪認原告所稱捷登水電行 慣用國弘水電行抬頭之估價單為真。再者，原告所提出之 原證8出貨單上註記「達暘文化大街」，而其餘原證9、10 、11之出貨單均有記載「達暘-特易GO」，堪認原告原證8 係誤提出其他工地建案之出貨單，另原證9之金泰電料行 應收帳款明細表、出貨單（建字卷第80-81頁）上記載客 戶係「昌鴻水電工程行」，是原告亦誤提出被告之出貨單 以為係捷登水電行之出貨單，上開部分之出貨單自應予剔 除，非屬本案之證據。至原證9中建國有限公司96年5月應 收帳款對帳單雖有5月7日前之出貨，惟原告、被告與捷登 水電行於96年5月7日簽訂系爭委任切結書，於數日前就材 料預作準備，尚非與常情不符。再依被告與原告簽訂系爭 承攬契約工項之記載，包括水、電之各項細目工程，詳如 不爭執事項（一）所載，而捷登水電行之估價單所載項目 亦均為水電相關工項，被告抗辯稱捷登水電行施作之範圍 如「打洞工資、緊急照明、公共區、電表、水表、TV格板 與蓋板、臨時用電設備之遷移」等項，超過水電相關收尾 工程，屬於二期施作工程等語，並無依據，非屬可採。 （六）依原告提出已給付被告工程款之統一發票，金額共計306 萬3,658元，有被告開立之統一發票9紙在卷可稽（見審建 卷第14-15頁、第19頁），嗣原告主張已給付予被告之工 程款為347萬6,968元，惟就超出306萬3,658元之部分並未 提出證據證明，難以採信。又被告抗辯稱原告就系爭工程 尚積欠被告302萬1,331元之工程款，然系爭工程總價款為 385萬元，扣除306萬3,658元，原告尚未給付之金額應為 78萬6,342元，被告上開抗辯與事證不符，不足採信。再 依原告提出捷登水電行所開立之統一發票，捷登水電行向 原告請求之金額扣除銷貨退回共計186萬8,113元，則以被 告承攬工程總價385萬元扣除被告已受領之306萬3,658元 及捷登水電行施作之工程款186萬8,113元，為負108萬 1,771元，此超出385萬元工程款部分，依兩造及捷登水電 行於96年5月7日簽訂之工程委任切結書，應由被告給付， 則原告向被告請求108萬1,771元部分之損害賠償，為有理 由，逾此範圍之請求，則無理由。另原告請求被告賠償就 聖興企業社修繕漏水工程款部分之損害，並提出聖興企業 社、德興工程社、冠偉企業社、威泰裝潢建材有限公司開 立之統一發票為證，惟原告並未舉證聖興企業社等公司行 號所修繕施作之工程與被告工程瑕疵有關，況依原告所提 出之聖興企業社等公司統一發票，開立日期在96年10月、 11月、97年1月、97年7月間，與系爭工程被告施作之期間 95年至96年3、4月間，差距甚遠，而發票品名甚至有「裝 修工程」、「木地板、保護材」、「木作裝修工程」，顯 然與被告施作之水電工程無關，則原告此部分之請求，並 無證據足以證明，為無理由。 六、綜上，原告依兩造承攬契約及民法第495條第1項規定之法律 關係，請求被告給付違約罰款38萬5千元，及賠償收尾部分 工程款108萬1,771元，合計146萬6,771元，為有理由，應予 准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就原告勝訴部分，核 無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予 駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本 案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 19 日 民事第二庭 法 官 林欣苑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 書記官 詹雪娥