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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　 99年度建簡上更一字第1號 上　訴　人　臺北市公共運輸處 法定代理人　王聲威 訴訟代理人　鄭文玲律師 被上訴人　　弘宗營造有限公司 法定代理人　黃淑芬 訴訟代理人　王永春律師 　　　　　　黃銘弘 　　　　　　林明正律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年 12月13日本院臺北簡易庭91年度北簡字第11741號第一審判決提 起上訴，經本院以96年度建簡上字第2號為第二審判決後，上訴 人不服，復提起飛躍上訴，經最高法院99年度台簡上字第11號發 回本院更為審理，本院於民國100年6月10日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行宣告部分均駁回。 第一、二及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按不合於民事訴訟法第427條第1、2項所規定之訴訟，得以 當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之，民事 訴訟法第427條第3項定有明文。查，兩造所簽訂之工程合約 約定條款第34條約定「因本合約之履行所引起之爭端，甲乙 雙方之任一方，如欲提起訴訟，應向中華民國臺灣臺北地方 法院提出，並以該法院臺北簡易庭為管轄法院」。是本件雖 非民事訴訟法第427條第1、2項所規定之訴訟類型，惟依前 揭規定，本院得依簡易程序審理。 二、被上訴人起訴時原以臺北市政府交通局為被告，並以蘇崇昆 為法定代理人，後其法定代理人變更為惠肇洪、梁恆德，然 嗣因臺北市政府於民國97年7月1日成立臺北市公共運輸處， 將臺北市政府交通局前臺北市公車處相關未結業務，撥交予 臺北市公共運輸處辦理，自應認由上訴人繼受與被上訴人間 之權利義務關係。被上訴人亦於97年7月9日以民事聲請狀， 聲明承受訴訟在案，自應准許。又上訴人法定代理人分別由 林麗玉、羅孝賢、鄭佳良、王聲威先後擔任，並據上訴人聲 明承受訴訟，此有上訴人所提出民事聲明上訴及承受訴訟狀 、上訴理由狀、民事聲請承受訴訟狀在卷可參（見96年度建 簡上字第2號第14頁、30頁、本院卷第96頁），自應認現以 王聲威為上訴人之法定代理人。 乙、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： ㈠伊於89年8月3日標得上訴人舉辦之臺北市○○區○○段18地 號土地之河濱站站場新建工程，兩造並於89年8月17日簽訂 承攬契約（下稱系爭契約），伊於同年月21日自設計暨監造 單位廖益謙建築師事務所（下稱監造人）取得施工圖後，於 同年10月13日開工，並在90年1月30日前已陸續完成基地施 工圍籬構築、報准市府工務局建管處正式開工、進行放樣等 工程。惟伊於90年1月30日起進行基地整理時，發現基地整 理後停車場鋪面高程與施工圖高程相距過大，隨即於90年2 月6日發函通知上訴人及監造人，初步估計多餘土方量超出 原設計高程土方量約3,448立方公尺，監造人遂於90年3月12 日發函同意調高停車場鋪面高程，惟伊認為調整後之鋪面高 程圖仍無法施工，遂要求監造人再行研議。經召開二次工程 協調會達成結論，並於90年5月29日再度調整高程，惟尚有 多餘土方量約771立方公尺待解決，此期間伊即先施作其他 部分工程。嗣上訴人拒絕再行協調，並否認前開調整高程之 決議，要求伊負擔挖除3,448立方公尺土方之全部費用，伊 實無法接受，而其他不牽涉停車場部分之工程均已施作完畢 ，遂於90年7月20日報請停工，並向臺北市採購申訴審議委 員會申請調解，經調解委員建議由雙方各負部分責任，惟上 訴人拒絕接受調解建議，仍堅持由伊負擔全部責任。而本件 係上訴人提供設計圖說錯誤，致被上訴人無法繼續施作，經 被上訴人依約通知該事由後，上訴人即應辦理契約變更修改 圖說或追加工程項目變更設計。詎料，上訴人均拒絕配合辦 理，致被上訴人無法按圖繼續施工，自屬可歸責於上訴人之 事由致無法繼續施工，被上訴人遂依系爭契約第25條第3項 及民法第507條終止系爭契約，並以91年4月25日起訴狀作為 終止系爭契約之意思表示。 ㈡系爭契約終止後，依民法第505條及第507條、系爭契約第8 條第3項及第25條第3項第2款約定，上訴人應給付被上訴人 新臺幣（下同）2,536,170元，包含臨時水電費4,453元、保 全費用34,738元、已計價請款而保留5％之保留款318,258元 、追加工程款666,360元、履約保證金70萬元、231,591元之 預期利潤損失，及伊業已施作而上訴人尚未給付之工程款58 0,770（其中258,822元工程款上訴人業已自認），其餘321, 948元部分細目如下： ⒈第1項假設工程第6款「臨時水電、電話費用及材料試驗」及 第2項結構體工程第3款「抽水、排水費用」，及第17項營建 工程空氣污染防制費，合約數量均為「一式」，故於結算時 應依照合約規定工期（240天）與實際執行工期(198天)之比 例83％（198÷240）計算。關於臨時水電、電話費該項上訴 人累計核給數量僅80％，尚短少核給數量3％(83％－80％) ，差額497.6元；抽水、排水費用該項上訴人累計核70％， 上訴人短少核給數量13％（即83％－70％），差額862.6元 ；而空氣污染防制費該項，上訴人至第17期止核給比例僅10 .3％，第18期部分短少核給數量為72.7％(即83％－10.3％) 差額41,487.1元，共計42,847.3元。 ⒉第2項結構體工程第5款「廢方處理」，合約數量為71立方公 尺，伊已悉數清運，惟上訴人僅核給數量45平方公尺，短給 26平方公尺（單價75元），差額為1,950元。 ⒊第7項雜項工程第9款「RC花臺（含結構體，外牆貼磚，內緣 及埋設排水溝）」，花臺數量原合約為191公尺，惟依照圖 說計算花臺數量其總長為195.82公尺，伊至第17期止估驗數 量為20公尺，至第18期累計已完成數量為62公尺，況原審於 92年8月4日現場履勘測量實際完成共計70.89公尺，第18期 被上訴人共完成數量應為50.89公尺，上訴人均未估驗核給 ，短少數量為50.89公尺，差額183,043.7元（單價3596.85 元×50.89）。 ⒋第8項輕隔間暨衛浴配件工程第9款「運什費」、第10款「零 星材料」、第11款「工資」，合約數量均為「一式」，故其 計算方式係依完成金額與全部應施作金額之比例。即扣除第 9至第11款之合約總價，與實際完成之合約價格之比例計算 之。蓋第1至第8款之合約總價為77837.1元，第1至第8款被 上訴人實際執行之合約價格為51172.6元，則實際執行之比 例為0.657（51172.6∕77837.1＝0.657），故第9款至第11 款累計應核給之數量應為0.657，然上訴人至第17期止累計 核給數量僅為0.3，短少核給數量0.357，即第9款「運什費 」、第10款「零星材料」及第11款「工資」差額分別為592. 2元、740.2元、2,960.9，共計4,293.3元。 ⒌第11項弱電設備系統㈡「電視系統設備工程」，伊已依約完 成，惟上訴人全部不予核給，總計差額10,070.3元。 ⒍第14項空調設備系統第1款氣冷直膨式一對多冷氣之b項，伊 已依約安裝完成，惟上訴人僅核給數量0.9，短少核給數量 0.1，差額3,732.2元。 ⒎第14項空調設備系統第4款「工程施工費用」中之「d試車調 整及檢驗費用」，冷氣機均已驗證符合合約要求，惟上訴人 核給數量為零，差額12,772.2元。 ⒏第18項自來水、電力圖說送審費用，訴外人利得工程顧問有 限公司（下稱利得公司）為系爭工程水電圖及送自來水事業 處審查，其費用33,174.9元由被上訴人先行墊付，故上訴人 應給付33,174.9元。 ⒐第19項「勞工安全衛生費」、第21項「利潤及管理費」及第 22 項「加值營業稅」等三項，合約數量記載均為「一式」 ，關於結算計價時應按完成比例計算，而第18期估驗金額上 訴人有短少如前述項目及金額，此三項費用並需隨之調整， 故三項差價分別為875.6元、14,594.2元及14,594.2元，共 計30,064元。 ㈢爰依據兩造之契約關係提起本件訴訟，請求上訴人給付2,53 6,170元，並願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人辯稱： ㈠臺北市大地工程技師公會是依89年5月19日天中天公司繪製 工程現況地形實測圖之鑑定基礎，而上述實測圖是在6,000 平方公尺基地實際測量出約40點，基地內僅測量24點，每一 點高程均相當於代表250平方公尺內某一處之高程，由於測 量點太少，根本無法顯示現場地形高低起伏之實況。換言之 ，公會鑑定時根本無法實際測量究是「挖」或「填」土方量 之實際狀況，故以地形實測圖面加以計算，根本無法證實本 件工程真正應究為「挖」或「填」土方量，僅就圖面加以斟 酌，並非至現場勘查原貌來加以計算，故鑑定報告所論述者 皆為推論值，並非實際現場狀況，再加上其並非建築專業， 實難認該鑑定報告之結論可採。又系爭工程並不需要定作人 即上訴人之行為始能完成，而且被上訴人從未舉證上訴人之 協力義務為何，且挖或填土方量，僅牽涉合約之數量金額， 根本無須上訴人之協力，工程始得完成，故被上訴人主張依 民法第507條規定解除系爭契約，並無理由。 ㈡被上訴人於投標前後、簽約前後，甚至開工前後皆至現場工 地，依其專業自可推算出應「挖」或「填」土方量，實與建 築師之設計是否有錯誤根本不同，故被上訴人主張此為可歸 責上訴人之事由，實有所違誤。再者，被上訴人應舉證證明 開工後無法繼續施工，而挖、填土方量涉及工程數量，並無 「無法繼續施工」之情形，所以被上訴人主張合約第25條第 3項之約定，並無理由。退步言之，依大地工程技師鑑定書 推測之土方量，應增加工程款397,579元，所佔全部工程比 例僅約為3％而已，比例甚微，被上訴人竟以此主張可依民 法第507條及系爭合約第25條第3項之事由終止合約，實不符 比例原則，亦不符民法之規定及系爭契約之約定。 ㈢被上訴人主張終止系爭契約並無理由，且工程項目為「利潤 及管理費5％」，並非僅有利潤，尚有管理費用，而被上訴 人終止系爭契約又未管理，故其請求並無依據。茲就被上訴 人各項請求分述如下： ⒈臨時水電費、保全費用：被上訴人之主張並不符合系爭合約 第25條第3項約定終止權發生之情事，因被上訴人並無「無 法繼續施工而停工」之情形發生，上訴人亦未曾接獲被上訴 人復工通知，甚至上訴人仍催告繼續施工，但被上訴人仍未 繼續施工，故被上訴人依系爭契約第25條第3項第2款第1目 之約定請求並不符兩造之約定，實無理由。 ⒉履約保證金、已請款部分5％保留款：被上訴人開工後進行 遲緩，延誤工期，進度較約定預定進度落後，至91年4月4日 止，上訴人僅完成工程54％，落後預定進度46％，此為可歸 責被上訴人之事由，是上訴人依系爭契約第25條第1項第2款 之約定終止系爭契約，並得沒收履約保證金及估驗計價保留 款，充作違約金。 ⒊已施工之工程未請領部分：系爭契約於91年4月9日被上訴人 終止前，被上訴人仍依合約約定估驗計價，但兩造針對未給 付之第18期工程款之項目有所爭議，上訴人主張第18期金額 為258,822元，而被上訴人主張為579,078元，惟被上訴人自 行停工早已遲誤工程期間，上訴人自得依系爭契約第25條第 1項第2款終止系爭契約，並依系爭契約第22條計算逾期違約 罰金，其逾期163日，應處636,513元之逾期罰金，上訴人得 主張抵銷之。 ⒋追加工程部分：本件為總價承包，並無追加工程之問題，且 所謂「實務見解」為何，被上訴人從未提出任何判例或解釋 等依據來請求，而被上訴人所請求追加「本件數量增加10％ 金額為666,360元」，則從未提出任何證據文件，加以說明 增加何種工程項目？數量為何？故被上訴人之請求並無任何 證據及依據，不足採信。 ⒌利潤損失：主張本件工程是因可歸責於被上訴人之事由而終 止合約（即遲誤工程期限），故並無預期之利潤損失。 ⒍空氣污染防治費：被上訴人僅提出臺北市環保局新繳納之「 空氣污染防治費用」收據5,904元，其餘並無收據核銷。 ⒎廢土處理：依91年7月15日監工報表得知，被上訴人僅清運 45立方公尺廢土。 ⒏RC花台：由於工程明細表RC花台部分，包括混凝土、鋼筋、 模板、斬石子、貼面磚等10個項目，每公尺單價為3,596.83 元，而花台數量計算方式其施作長度，係依據監造單位廖益 謙建築師事務所之結算，被上訴人施作RC花台尚有、貼面專 、透水管、排卵石、填沃土等工程尚未完成，故結算標準已 完成度85％計算，又雙方至現場履勘3個花台，長度為23.49 公尺，故以23.49公尺×85％＝19.96公尺，以20公尺估驗計 算，被上訴人僅完成20公尺。另施作RC花台牆之進行採中心 線計算花台長度，而系爭契約花台數量為191公尺，後重新 發包即以171公尺計算新合約數量，是花台長度係以中心線 計算，而非花台周長計算。 ⒐不鏽鋼流理槽：會同本院至現場履勘後發覺被上訴人未設水 龍頭，差額978元。 ⒑運什費、零星材料、工資、裝配工資：因18期工程被上訴人 並無施作，故請求無理由。 ⒒配電盤、分電設備系統等介面工程：因上有第10項第4款e. 「CS FOR CONTROL」尚未完成，故遭扣款。 ⒓電視系統設備：本項工程被上訴人施工前，未依契約規定將 工作計畫書送請監造單位審認、確認安裝位置，而於90年7 月14日逕自安裝，事後監造單位於90年7月18日通知改善， 被上訴人又拒不改善，故被上訴人請求無理由。 ⒔空調設備系統：本項工程被上訴人施工前，未依契約規定將 工作計畫書送請監造單位審認、確認安裝位置，且1樓空調 設備現安裝於窗戶前，影響視線，有礙安全，監造單位於90 年7月18日通知改善，被上訴人又拒不改善，故被上訴人請 求無理由。 ⒕有關試車調整及檢驗費用：由於驗收時未就各項功能如風扇 轉速、風量大小、溫差等各項功能測試，是否符合設計要求 及作調整，故不予核計。 ⒖自來水、電力圖說送審費用：被上訴人未提出自來水公司及 台灣電力公司之收據。 ⒗勞工安全費用、利潤管理費、加值營業稅等：此部分並無任 何契約依據，被上訴人請求皆無理由。 ㈣被上訴人雖向上訴人報請停工，但上訴人從未表示同意。被 上訴人自行停工早已遲誤工程期間，上訴人依系爭契約第25 條第1項第2款終止系爭契約。另依系爭契約第22條計算逾期 違約罰金，系爭工程於89年11月9日正式開工，工期為240日 曆天，預定90年8月31日完工，截至上訴人於91年4月9日通 知被上訴依系爭契約第25條第1項第1款約定，自91年4月4日 終止系爭迄約為止，其逾期163日（將停工日期計算在內） ，應處636,513元之逾期罰金（依本件工程累計估驗計價款 6,365,131×1／10），上訴人主張抵銷之。 三、原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行。上訴人提 起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。經本院以96年度建簡上 字第2號判決駁回上訴人上訴，上訴人仍不服，依民事訴訟 法第436條之2規定向最高法院提起上訴，經最高法院以99年 度台簡上字第11號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。 四、兩造不爭執事項： （一）系爭工程停車場舖面之設計高程係由上訴人之監造人廖益 謙建築師依87年設計當時至現場踏勘結果辦理，89年5月 間上訴人發覺工地現場遭人傾倒廢土，於89年5月11日委 請工中天工程有限公司進行現場高程實測之補測作業，發 覺僅西北角部分遭傾倒廢土，以此計算約有150立方公尺 土方須挖除，因工程採「挖填平衡」方式設計，認為不需 要挖或填土，故於合約之工程明細表⒈項目之基地整理 中，將現場廢土運棄方式一併列入乙式計價。 （二）被上訴人於89年8月3日標得上訴人舉辦之臺北市○○區○ ○段○○○號土地之河濱站站場新建工程，兩造並於89年8 月17日簽訂承攬契約。 （三）被上訴人於90年2月6日發函通知上訴人及監造人基地整理 後停車場鋪面高程與施工圖高程相距過大，初步估計多餘 土方量超出原設計高程土方量約3,448立方公尺，經召開 二次工程協調會達成結論，並於90年5月29日再度調整高 程。 （四）被上訴人因認尚有多餘土方量約771立方公尺待解決，遂 於90年7月20日報請停工，並向臺北市採購申訴審議委員 會申請調解，上訴人認為所謂「土方問題」並無可歸責之 處，調解不成立。 （五）上訴人嗣於91年4月9日發函終止系爭契約，被上訴人則於 91年4月25日以起訴狀作為終止系爭契約之意思表示。 （六）系爭合約第25條第3項約定：「合約訂定後，如因可歸責 於甲方（即上訴人）之事由而未能開工、或延期開工、或 開工後無法繼續施工而停工，其時間逾6 個月者，乙方得 通知甲方辦理開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾14天 仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約」、工程 施工說明書總則第6條第1款第3目關於合約總價結算方式 約定：「若甲、乙一方對合約詳細表之各項數量認有差異 時，而其增減超過10％者，其逾10％部分，會同相關單位 核算後結算之」。 五、得心證之理由： 被上訴人主張系爭工程原設計高程土方量約3,448立方公尺 ，經上訴人調整高程，惟調整後尚有多餘土方量約771立方 公尺，被上訴人要求應以變更設計方式辦理；上訴人則要求 被上訴人負擔挖除3,448立方公尺土方之全部費用，兩造協 議不成，被上訴人遂於90年7月20日報請停工，並向臺北市 採購申訴審議委員會申請調解，經調解委員建議由雙方各負 部分責任，惟上訴人拒絕接受調解建議，仍堅持由被上訴負 擔全部責任，被上訴人因上訴人拒絕辦理契約變更修改圖說 或追加工程項目變更設計，致無法按圖繼續施工，自屬可歸 責於上訴人之事由致無法繼續施工，其得系爭契約第25條第 3項及民法第507條終止系爭契約，並以91年4月25日起訴狀 作為終止系爭契約之意思表示，並應給付各款項共計2,536, 170元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件 首應探究之爭點在於：㈠被上訴人主張系爭工程有契約第 25條第3項之情形，其得依該約定及民法第507條規定終止契 約，有無理由？㈡系爭契約經終止後，被上訴人主張尚應給 付各款項共計2,536,170元，有無理由？㈢如上訴人仍有應 給付被上訴人之款項時，上訴人主張就被上訴人之遲延罰款 予以抵銷，是否合理有據？現就本件之爭點，析述如后： （一）被上訴人主張系爭工程有契約第25條第3項之情形，其得 依該約定及民法第507條規定終止契約，有無理由？ 按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。復按 ，系爭合約第25條第3項約定：「合約訂定後，如因可歸 責於甲方（即上訴人）之事由而未能開工、或延期開工、 或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，乙方 得通知甲方辦理開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十 四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約」。 故本件自應認審究上訴人提供之工程設計圖說與現場實際 情形是否不符，如確有前開情事時，是否屬可歸責於上訴 人之事由而有開工後無法繼續施工而停工逾6個月之情事 ，致使被上訴人得依據系爭合約第25條第3項、民法第507 條規定終止系爭契約。經查： ⒈關於監造人設計之地形高程與現場實際情形是否有不符乙 節，原審法院依兩造聲請，將系爭89年5月19日天中天公 司繪製工程現況地形實測圖與監造人廖益謙建築師繪製工 程建築設計圖，一併送請臺北市大地工程技師公會鑑定， 請其就「鑑定比對89.5.19原現況高程實測圖及原合約設 計圖，計算為達原合約設計圖之高程，應挖除之土方量為 何？」事項鑑定，經該會指派林四川、周坤賢二位技師依 下列分析流程：⒈資料收集與比對。⒉現況地形圖及設計 圖說之套疊。⒊地形網格之套疊(5m*5m網格)。⒋經由套 疊圖說求取各網格點之現況高程及設計完成面高程。⒌經 由矩形柱體法求取現況高程至舖面頂應挖除之土方量，對 於零星局部小區域則區分㈠㈡㈢區分別計算挖填方數量。 ⒍計算舖面下方應挖除之土方量。⒎計算95%夯實度沈陷 量之土方量。⒏總挖土方量為第5項與第6項之合成減第7 項。以3cm作為夯實沈陷量計算，計算出第5項土方量為17 32立方公尺；第6項土方量為2,185立方公尺；第7項土方 量為180立方公尺，計算得總挖土方量為3,737立方公尺， 故鑑定報告書鑑定結論認「現況實測地形圖（89.5.19） 欲達成原設計圖說之設計高程應挖除之土方量為3,737立 方公尺」。但因原鑑定範圍未包含建築空間、景觀設計、 洩水坡度、沉陷量以及原地形廢土堆等部分，經鑑定單位 再予補充鑑定，充分考量相關工程誤差之可能因素，並採 用水土保持手冊中有關土方量之計算方法計算，考量相關 之誤差值後，其結論為「考量建築空間、景觀設計、洩水 坡度及臺北市交通局民事聲請調查證據狀第㈢-1所列a- j 等十項進行分析，總挖土量由原鑑定之3,737立方公尺修 正為2,879立方公尺，其間差異數為858立方公尺。」等情 ，業據鑑定人林四川、周坤賢於原審到庭陳述綦詳，並有 鑑定報告書、補充鑑定報告書可佐。上訴人雖抗辯系爭實 測圖是於測量點太少，無法顯示現場地形高低起伏之實況 ，故鑑定報告不可採云云。然其就此主張並未舉證以實其 說，且經原審詢問兩造對系爭實測圖與上訴人交付被上訴 人土地時之實際高程狀況相同有無爭執時，上訴人並未表 示系爭實測圖無法顯示現場高程實況（見原審91年8月30 日言詞辯論筆錄），則其於鑑定機關做出對其不利之認定 後，始為上開主張，顯係事後卸責之詞，尚非可採。再酌 斟監造人廖益謙建築師除先後自行調高高程外，另於90年 9月14日行文上訴人表示「依據弘宗營造於90.03.02提出 之現地檢測高程，對照本所之鋪面高程設計，其土方量超 出約1,965立方公尺。」、復於90年10月25日函覆臺北市 政府採購申訴審議委員會時自承「89.5.19現況測量圖對 照原設計高程，其應棄之土方量約有1,446立方公尺。」 等語，復對照證人廖益謙於本院到庭證稱：「挖填平衡觀 念是希望挖出來與填進去的接近平衡」等語，足證原設計 圖設計之挖填平衡，於工程施作過程應無需要運棄任何廢 土。然無論依據監造人廖益謙建築師上開估計廢棄土方量 1,446立方公尺，或臺北市大地工程技師公會二次鑑定所 認定之3,737、2,879立方公尺土方量等數據，均較監造人 原設計預期之土方量數（約150立方公尺）高出約十餘倍 之多。因此被上訴人若確實依據設計圖施作時，須先行將 現場挖除之大量廢土方運棄他處，始得順利施工，且須運 棄土方數量已大幅度超過監造人原先提供設計圖時所預估 量，應可確定。上訴人主張系爭工程採「挖填平衡」方式 設計，不需挖或填土，縱將現場廢土運棄，其數量僅約有 150立方公尺云云，核與事實不符，不足採信。 ⒉又工程明細表已記載「⒈基地整理」乙式42,317.3元； 被上訴人雖主張該項次乃係因本件系爭工程之基地，於被 上訴人施工前，在施工基地外圍西北角部份遭人傾倒廢土 ，上訴人要求被上訴人就上開基地外圍廢土應予挖運，爰 此，方有上開「基地整理」之項目記載。上開「基地整理 」僅係針對本件工程基地外圍之廢土清運，並未包含本件 工程基地內之任何土方挖運云云。然依據常理，所謂「基 地」實應包括施工所在地之處，而非基地外圍之處。故被 上訴人主張「基地整理」並未包含本件工程基地內之任何 土方挖運顯不足採。又關於「基地整理」項目，系爭契約 約定計價方式既非採「實做數量計算」方式，而係採「乙 式計價」方式，即有「工程項目包含不同種類的單獨工作 內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，而將其 合併為單一工作項目」之特性。故關於基地整理部分既採 用乙式計價方式，即表明不論實際施作項目為何，縱令被 上訴人施作數量與其就原合約所預估之數量不符，亦不互 相找補，由當事人自行承擔數量差異之風險。惟查，數量 之差異倘若係因業主所提供之圖說與價目表不一致或有缺 漏，以致承商於投標報價時未能發現；或係因等標期過短 未及發現且其數量誤差之程度又已達一定程度或比例時， 實非承商於投標報價時所得預見或預期之風險，故工程實 務上為解決前開爭議，多參考政府採購契約要項第32條第 2項之規定，即採契約價金總額結算給付者，工程之實做 數量如較契約所訂數量增減達10％以上時，其逾10％之部 分，得以契約變更增減價金。未達10％者，契約價金不予 增減。此觀系爭工程施工說明書總則第6條第1款第3目關 於合約總價結算方式約定：「若甲、乙一方對合約詳細表 之各項數量認有差異時，而其增減超過10％者，其逾10％ 部分，會同相關單位核算後結算之」，亦採相同之精神。 查，本件被上訴人於90年2月6日發函通知上訴人指估計多 餘土方量超出原設計高程土方量約3,448立方公尺，經上 訴人調整高程，惟調整後尚有多餘土方量約771立方公尺 ，被上訴人要求應以變更設計方式辦理；然遭上訴人所拒 絕，認部分業經計價，故被上訴人應負擔挖除3,448立方 公尺土方之全部費用等情。然此僅涉及關於挖除多餘 3,448立方公尺土方，是否包含於「基地整理」乙式計價 之範圍內，倘被上訴人認上訴人仍應給付該部分費用，是 否能證明系爭合約已乙式計價之要件已發生重大變更，致 影響原約定價格計算之基礎之合理性，故依約或依民法第 227條之2第1項規定，得請求上訴人增加此部分之給付， 自難認兩造間關於應由何方負擔費用之爭執，屬被上訴人 無法依約繼續施工之障礙事由。 ⒊被上訴人雖主張其若確實依據設計圖施作時，須先行將現 場挖除之大量廢土方運棄他處，始得順利施工，且須運棄 土方數量已大幅度超過監造人原先提供設計圖時所預估量 ，上訴人主張系爭工程採「挖填平衡」方式設計，不需挖 或填土，故本件屬設計錯誤之情事云云。然查，本件挖、 填土方量所涉及者係工程數量，並無「無法繼續施工」之 情形。再者，所謂停工，必須遇到技術或人為之阻礙，致 使被上訴人無法繼續施工，始符合系爭合約第25條之要件 ，而 本件僅牽涉被上訴人必須多挖土方量，並無任何施工障礙 事由發生，也無須上訴人協助排除之協力義務，況移除多 餘土方量之費用占整個工程比例僅約為3％，被上訴人依 上開約定終止契約，顯無理由。 ⒋況系爭合約第9條約定「基於工程之完整或臺北市議會決 議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工作數量之權。 對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有 新增工作項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增 項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄 已完成工程之一部份或已到場之合格材料時，由甲方核實 驗收後，參照本合約所訂單價或合約單價分析表之料價或 新議單價計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並經 檢驗合格者為限，若因保管不當，影響品質之部分，不予 計給。」。故系爭工程即便有新增之工程項目，縱兩造未 就單價部分達成合致時，被上訴人亦不得以此為由而停工 ，舉重以明輕，本件系爭工程已就「基地整理」項目載明 工程款項，即便被上訴人主張因實際施作數量高於預估部 分，此乃是否得向上訴人主張追加工程款或依情事變更原 則另行請求部分，自不得因上訴人不同意負擔此部分工程 價格，認定得構成停工之事由。況依行政院公共工程委員 會所頒行公共工程施工綱要規範完整排第2篇有關「土方 工作」，其中「3、2、1 」開挖土石方第8項「開挖路基 、邊坡、隧道兩側及頂面部分，如發生起挖時……均仍按 設計數量計算…」，所以一般工程慣例及實務，「多挖土 方量」僅是工程數量問題，非關建築師設計，也非關施工 障礙，故「多挖土方量」自得依工程施工說明書總則第6 條等相關規定處理，而非依系爭契約第25條約定終止合約 。 ⒌又關於被上訴人就基地整理部分，即便實際所需挖填之土 方量，較原先預估為高者，此僅涉及是否得依約向上訴人 請求增加工程款項部分，上訴人就此部分工程施作並無協 力義務可言，即便上訴人前拒絕被上訴人以變更設計方式 辦理之要求，亦難認本件有民法第507條之適用之餘地。 ⒍綜上，被上訴人自不得依系爭契約第25條約定及民法第50 7條規定終止合約。又被上訴人雖向上訴人報請停工，但 上訴人並未同意，上訴人自行停工早已遲誤工程期間。系 爭工程於89年11月9日正式開工，工期為240日曆天，預定 90年8月31日完工，截至於91年4月9日被上訴人均未完工 ，故上訴人主張依系爭契約第25條第1項第2款終止系爭契 約，合法有據，而上訴人於91年4月9日發函向被上訴人主 張終止系爭契約，故系爭契約業因上訴人行使約定終止權 而使契約終止。 （二）系爭契約終止後，上訴人是否有2,536,170元之款項應給 付或返還予被上訴人： 系爭契約既因上訴人以被上訴人遲延完工為由而終止契約 關於被上訴人主張請求上訴人給付已施作未領取之報酬、 保留款、履約保證金、預期報酬及停工後支出之水電、保 全等費用是否合理有據，茲分述如下： ⒈90年7月20日停工後支出之臨時水電費4,453元、保全費用 34,738元部分： 被上訴人主張依據系爭合約第25條第3項第2款第1目為請 請求上訴人給付於90年7月20日停工起⑴至91年10月止， 先後支出臨時水電費共計4,453元、⑵至91年8月止之保全 及工地看守費用34,738元，業據其提出臨時水電費收據17 紙、臺灣新光保全股份有限公司發票5紙為證（見原審卷 第4宗第72至93頁），然被上訴人並無「無法繼續施工而 停工」之情事發生，以如前述，故被上訴人此部分請求即 屬無據。 ⒉履約保證金70萬元部分： 被上訴人雖主張依據系爭契約第8條第2項第1款規定，得 請求上訴人自應返還履約保證金70萬元云云。然查，本件 係因被上訴人開工後進度緩慢，落後預定進度54％，致使 上訴人依系爭契約第25條第1項第2款約定沒收履約保證金 已如前述，故依據系爭契約第8條第1項第4款規定：因可 歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者，不予發還或擔 保者應履行其擔保責任。故上訴人執此主張被上訴人遲延 工期，並以此為由沒收履約保證金，為有理由。 ⒊已計價請款5％之保留款318,258元部分： 被上訴人主張系爭工程第1至第17期已請款項部分，上訴 人尚有5％保留款318,258元未退還等情，業據其提出發包 工程部分估驗表1紙為證。上訴人自應依前述契約第25條 第3項第2款第2目約定，給付318,258元。然本件係因被上 訴人開工後進度緩慢，落後預定進度54％，上訴人得依系 爭契約第25條第1項約定沒收估驗計價保留款，故被上訴 人請求上訴人給付已計價之保留款為無理由。 ⒋追加工程（即增加合約數量超過10％以上部份）： 依系爭契約之工程施工說明書總則第6條規定「工程結算 方式分為下列二種，按合約約定辦理：㈠合約總價結算： 本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵 蓋之全部為準，按合約總價結算。合約總價除有下列情形 之一者外，雙方均不得變更。⒈於工程項目註明，按實做 數量結算者，以實做數量計算之。⒉工程項目有遺漏或減 項時，得依工程變更方式辦理。⒊若甲、乙一方對合約詳 詳細表之各項數量認有差異時，而其增減超過10％者，其 逾10％部分，會同相關單位核算後結算之。⒋合約設計圖 及說明書涵蓋範圍以外部分之變更設計者，其變更部分之 工程費，得依合約約定辦理」。經查： ⑴系爭合約第3條以載明全部工程總價為1,230萬元，而工程 明細表中雖有記載各項單價，但因系爭契約並非約定為以 實做數量結算，故除非有該當工程施工說明書總則第6條 第3款之情事時，否則自不得主張追加工程款項，先予敘 明。 ⑵被上訴人主張系爭工程有15工項施作數量增加，超過合約 數量10％之金額合計666,360元等情，雖據其提出數量增 減超過10％明細表、訴外人力泰建設企業股份有限公司及 三義鋼鐵股份有限公司請款明細表、計算式、被上訴人90 年4月24日通知上訴人之書函（見原審卷第4宗第172頁至 第206頁），然數量增減超過10％明細表係為被上訴人單 方所製作之文書，上訴人既否認其真正，無法證明關於實 際數量是否果如該明細表所載明之內容；另力泰建設企業 股份有限公司及三義鋼鐵股份有限公司請款明細表，僅能 證明渠等有向被上訴人請款之事實，然該明細表所載之物 品是否確實為被上訴人為施作系爭工程所採購，並確實屬 超過原合約範圍10％以外得另行計價請款之部分，均無法 僅憑被上訴人所提出前開書證得證明之，且本件兩造並未 核算、結算被上訴人是否就系爭工程有追加施作超過10％ 部分，故被上訴人主張上訴人應給付此部分追加款項666, 360元，亦屬無據。 ⒌利潤損失： 被上訴人主張系爭工程若未提前終止契約，其本可獲得利 潤555,807元，扣除其已歷次請款已給付324,216元，被上 訴人原有231,591元之預期利潤等情，業據其提出工程估 驗表乙份在卷可稽。然本件係因可歸責於被上訴人之事由 ，而由上訴人終止系爭契約，被上訴人請求上訴人賠償23 1,591元之預期利潤損失，顯於法無據。 ⒍被上訴人請求已施作尚未請款580,770元部分： 被上訴人已施作而上訴人尚未給付之工程款，上訴人對其 中258,822元工程款並未爭執，被上訴人主張其尚有321,9 48元部分。故現就被上訴人主張於停工前已施作尚未請款 部分，是否得請求分述如下： ⑴第1項假設工程第6款「臨時水電、電話費用及材料試驗」 及第2項結構體工程第3款「抽水、排水費用」，及第17項 營建工程空氣污染防制費，合約數量均為「一式」，其一 式計價工作項目，因系爭工程未完工前業經終止而消滅， 故應以被上訴人施作比例核算應給付之款項。查，上訴人 主張應以完成工程估價款佔工程總價之比例作為計算基準 ，認為此項目完成比例僅為54％云云。然依據工程慣例， 工程估價款僅係為定作人為免承攬人資金壓力，故於工程 尚未完工前先行一部付款之機制，故該估價款並無法完整 呈現承攬人完成工程之比例，且工程實務上尚有保留款、 保固金等款項均無法於估價款中顯現，故本院認被上訴人 主張因每期估驗金額係按當期工程進度比例給付，故於結 算時應依照合約規定工期與實際執行工期之比例計算之， 應為合理。本件合約規定工期為240天而實際執行工期則 為198天，計算得出之比例為83％（即240÷198）。扣除 上訴人已核給數額，上訴人尚應給付42,847元（元以下四 捨五入，下同）。 ⑵第2項結構體工程第5款「廢方處理」費用部分： 被上訴人主張完成合約數量71立方公尺，並以上訴人出具 備查同意書，但上訴人卻認定被上訴人實際上只清運45立 方公尺，短給26平方公尺（單價75元），差額1,950元。 然查，被上訴人所稱由上訴人出具之備查同意書，係因被 上訴人前於90年3月14日以第900314號函通知上訴人，關 於系爭工程餘土問題之廢方約71立方公尺未超過500立方 公尺以上，並出具切結將棄土方傾倒於合法棄土地點（即 平溪棄土場）後，上訴人方於同年月19日以北市車秘字第 9060333600號函覆關於被上訴人就餘土處理問題同意備查 ，此有兩造函文及切結書在卷可稽（見原審卷第2宗第238 至240頁）。故上訴人前開函文僅就知悉並同意被上訴人 陳明之棄土處理方式，然被上訴人前既僅約略計算棄土數 量，並未認定上訴人確實同意被上訴人所處理之棄土確為 71立方公尺，況依90年7月15日之監工日報表所載之數量 僅為45立方公尺，且被上訴人未能提出平溪棄土場之證明 文件，故被上訴人請求上訴人尚應給付差額1,950元，即 屬無據。 ⑶第7項雜項工程第9款「RC花臺（含結構體，外牆貼磚，內 緣及埋設排水溝）」，被上訴人至第17期止估驗數量為20 米，至第18期累計已完成數量為62米，於92年8月4日原審 法院現場履勘測量實際完成共計70.89米（計算式：22.08 ＋15.85＋32.96=70.89，見原審卷第2宗第253至256頁） ，第18期被上訴人完成數量應為50.89米，上訴人均未估 驗核給，此部分短少數量為50.89米，差額為183,044元（ 計算式：3,596.85×50.89＝183,044）。 ⑷第8項輕隔間暨衛浴配件工程第9款「運什費」、第10款「 零星材料」、第11款「工資」，合約數量均為「一式」， 其結算方式應以扣除第9至第11款之合約總價，與實際完 成之合約價格之比例計算之。蓋第1至第8款之合約總價為 77,837元，第1至第8款被上訴人實際執行之合約價格為5 1,173元，則實際執行之比例為0.657（51,173∕77,837＝ 0.657），故第9款至第11款累計應核給之數量應為0.657 ，然上訴人至第17期止累計核給數量僅為0.3，故短少核 給數量0.357，即第9款「運什費」、第10款「零星材料」 及第11款「工資」差額分別為592元、740元、2,962，共 計4,294元。 ⑸第11項弱電設備系統二「電視系統設備工程」，業經被上 訴人已依約完成等情，有原審法院92年8月4日至現場勘驗 之照片2紙在卷可稽（見原審卷2宗第258頁），惟上訴人 未予核給，總計差額10,070元。 ⑹第14項空調設備系統第1款氣冷直膨式一對多冷氣之b項， 原告依約安裝完成，有原審法院92年8月4日至現場勘驗之 照片2紙在卷可稽（見原審卷第2宗第259頁）上訴人僅核 給數量0.9，故上訴人短少核給數量0.1，差額3,732元。 ⑺第14項空調設備系統第4款「工程施工費用」中之「d試車 調整及檢驗費用」，冷氣機均已驗證符合合約要求，惟上 訴人核給數量為零，差額12,772元。 ⑻第18項自來水、電力圖說送審費用： 被上訴人主張訴外人利得工程顧問有限公司（下稱利得公 司）為系爭工程水電圖及送自來水事業處審查，其費用33 174元由被上訴人先行墊付乙節，業據其提出利得公司發 票、自來水事業處繳費收據、89年7月29日北市水供字第8 920889100號函及自備屋內線設計圖審查結果參酌（見原 審卷第2宗第241頁、第4宗第105、165頁），上訴人依合 約應給付被上訴人此項費用33,174元。 ⑼第19項「勞工安全衛生費」、第21項「利潤及管理費」及 第22項「加值營業稅」等三項，合約數量記載均為「一式 」，關於結算計價時應按完成比例計算，而第18期估驗金 額上訴人有短少如前述項目及金額，故此三項費用隨之調 整，故以上三項差價分別為876元、14,594元及14,594元 ，共計30,064元。 ⑽綜上，上訴人應給付被上訴人之第18期款中，除其自認金 額258,822外，尚有短少金額319,997元並未給付（計算式 ：42,847＋183,044＋4,294＋10,070＋3,732＋12,772＋ 33,174＋30,064=319,997），故上訴人尚應給付被上訴人 金額為578,819元（計算式：258,822＋319,997=578,819 ）。 （三）關於上訴人得否就被上訴人之遲延罰款主張抵銷部分： 末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。 民法第334條第1項定有明文。又按，系爭合約第22條規定 「乙方如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每 日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙 方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除 ，如尚有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不超 過結算總價十分之一為限。」。上訴人復辯稱因被上訴人 工程進度遲延，故其自得就逾期罰款與尚應給付被上訴人 之款項予以抵銷。經查： ⒈被上訴人雖向上訴人報請停工，但上訴人從未表示同意， 而被上訴人自行停工早已遲誤工程期間，經上訴人依系爭 契約第25條第1項第2款終止系爭契約，故上訴人主張依系 爭契約第22條計算逾期違約罰金，自屬合法有據。 ⒉系爭工程於89年11月9日正式開工，工期為240日曆天，預 定90年8月31日完工，截至上訴人於91年4月9日通知被上 訴依系爭契約第25條第1項第1款約定，上訴人計算自其內 部簽准向被上訴人終止系爭契約之91年4月4日為止，其逾 期163日，已逾100天，依據系爭合約第22條規定之精神， 僅能科罰結算總價1/10，又本件工程累計估驗計價款6,36 5,131，故上訴人依約自得就636,513元部分主張予以扣除 ，而上訴人既於本件訴訟中主張就此部分與尚應給付被上 訴人之工程款578,819元予以抵銷，經抵銷後，上訴人自 無應給付被上訴人之款項。 六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人無權終止契約為可採。又上 訴人應給付被上訴人之款項578,819元，業經上訴人主張就 被上訴人應負擔遲延罰款部分抵銷後而消滅。從而，被上訴 人本於系爭工程合約關係，請求上訴人給付2,536,170元為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審判命上訴人給付2,536,170元及自91年5月7日起至 清償日止，按年息5％計算之利息；並依職權為假執行之宣 告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 民事第七庭 審判長法 官 陶亞琴 法 官 陳婷玉 法 官 黃柄縉 以上正本係照原本作成。 本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於 本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後 送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按 他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院 。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 書記官 洪仕萱 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於 第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴 人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資 格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。