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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度消字第36號 原　　　告　何政 訴訟代理人　柯士斌律師 複代理人　　蘇子良律師 被　　　告　何春玲 　　　　　　永慶房屋仲介股份有限公司 上　一　人 法定代理人　孫慶餘 　　　　　　　　　　　　號 上　一　人 訴訟代理人　王曉婷 　　　　　　陳奕旭 　　　　　　徐坤堂 被　　　告　黃理隆 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國100 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告何春玲應給付原告新台幣貳拾陸萬壹仟叁佰元及自民國九十 九年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告何春玲負擔十分之三，餘由原 告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告何春玲如以新台幣貳拾陸 萬壹仟叁佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係於訴之 聲明第一項請求被告何春玲給付新台幣（下同）354,900 元 本息；於訴之聲明第二項請求被告永慶房屋仲介股份有限公 司（下稱永慶房屋）、黃理隆連帶給付354,900 元本息；於 訴之聲明第三項請求被告永慶房屋給付354,900 元本息。嗣 於民國100 年6 月22日以民事言詞辯論意旨狀減縮應受判決 事項聲明第一項為被告何春玲應給付原告304,900 元本息； 第二項為被告永慶房屋、黃理隆應連帶給付原告304,900 元 本息；第三項為被告永慶房屋應給付原告304,900 元本息（ 見本院卷㈢第17頁），經核合於前開法條規定，應予准許。 乙、得心證之理由： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告與被告永慶房屋簽訂房屋仲介契約，並經由其萬芳直營 店業務主任即被告黃理隆之仲介，向被告何春玲購買位於臺 北市○○路○段○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓房屋（下稱系爭房屋） 及坐落基地，買賣總價金10,300,000元。於簽約前，被告黃 理隆帶同原告看屋時表示系爭房屋絕非海砂屋或輻射屋，亦 無漏水之情形，屋況良好，原告乃同意購買系爭房屋，遂於 98 年4月15日與被告何春玲簽訂買賣契約，同年8 月3 日辦 畢所有權移轉登記，於同年8 月11日交屋。嗣原告陸續於98 年11、12月份將系爭房屋中部分套房出租，詎99年1 月份起 竟接獲系爭房屋二樓住戶訴外人陳婉君反應系爭房屋有漏水 現象，因原告無法聯繫被告何春玲，遂轉而聯絡被告黃理隆 並告知上情，由被告永慶房屋代原告發函通知被告何春玲於 七日內修繕，惟被告何春玲拒收存證信函且未加理會；原告 再於99年3 月31日寄發律師函予被告永慶房屋、何春玲，要 求其等修繕漏水瑕疵，然被告何春玲仍拒不收受律師函，被 告永慶房屋則表示若要負責修繕則原告需負擔23,000元之修 繕費用，並要求原告簽署和解書，同意其後系爭房屋之糾紛 皆不得向被告永慶房屋求償，原告實在無法同意遂不簽署， 而先行自費修繕系爭房屋之漏水情狀。 ㈡在原告與二樓住戶陳婉君溝通過程中，陳婉君表示系爭房屋 係因被告何春玲於96年間修繕施工不當導致漏水，陳婉君曾 自96年間起多次寄發存證信函要求被告何春玲處理，且被告 何春玲更於98年3 月12日出具協議書予陳婉君希冀能協力修 復漏水，顯見被告何春玲早已知悉系爭房屋有漏水情事；惟 被告何春玲竟於出售系爭房屋與原告時，故意隱瞞漏水瑕疵 一事，並在房屋現況說明書上勾選「無滲漏水情形」，使原 告誤認系爭房屋具房屋現況說明書所保證之品質，進而買受 系爭房屋。又縱被告何春玲係因陳婉君未舉證滲漏水之原因 ，無法認定二樓漏水因系爭房屋所致，然在勾選房屋現況說 明書時，被告何春玲既明知有此一狀況，自應將系爭房屋與 二樓住戶有滲漏水糾紛一事告知原告，惟其並未告知，顯見 被告何春玲縱非故意隱瞞系爭房屋之漏水瑕疵，亦有過失而 未告知。 ㈢系爭房屋前陽台落水罩部分及編號302 、303 號房間之浴廁 地板有滲漏水之物之瑕疵存在，被告何春玲故意不告知此瑕 疵，另亦欠缺出賣人即被告何春玲所保證之品質，故依原告 與被告何春玲間不動產買賣契約書第八條第五項約定及民法 第三百六十條、第二百二十七條暨第一百八十四條第一項前 段規定，被告何春玲應負損害賠償責任。 ㈣對被告黃理隆、永慶房屋部分之主張： ⒈被告黃理隆身為專業仲介業者，收受原告高達70,000元之仲 介費用，卻於仲介過程中未善盡調查義務，致原告買受漏水 之瑕疵房屋，實具有可歸責事由，原告自得依民法第一百八 十四條第一項前段規定，請求被告黃理隆負侵權行為損害賠 償責任。 ⒉被告永慶房屋就此亦違反民法第五百六十七條規定之調查義 務，依據不動產經紀業管理條例第二十六條規定、民法第一 百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項規定，應就 其受僱人即被告黃理隆前開過失行為所致原告財產權之損害 ，與被告黃理隆對原告負連帶損害賠償之責。 ⒊此外，被告永慶房屋係以仲介房屋買賣為營業之企業經營者 ，原告係以消費為目的而為交易房屋商品之消費者，被告永 慶房屋於仲介系爭房屋之際，應詳盡調查義務並明確告知系 爭房屋有漏水情事，竟未盡其責任，使原告誤認房屋現況， 購買系爭房屋受有損害，因原告與被告永慶房屋間係基於消 費關係所生爭議，原告自得依消費者保護法第五十一條規定 ，請求被告永慶房屋給付損害額一倍之懲罰性賠償金。 ㈤原告損害額： 原告因系爭房屋滲漏水瑕疵已支出修繕費用60,300元、將來 預估之修繕費用尚須200,000 元，且因系爭房屋內之套房已 出租，為使房客遷移以利施工，原告在漏水修繕施工期間已 減租3,000 元並發給1,000 元禮券補償房客，再者，將來修 繕期間需費時一個月，期間需退還房客房租40,600元，另原 告亦遭二樓住戶陳婉君求償1,000,000 元。據此，原告損害 額共1,304,900 元，僅先向被告求償其中之損害304,900 元 （即60,300元＋200,000 元＋3,000 元＋1,000 元＋40,600 元）、並再向被告永慶房屋請求給付損害額一倍之懲罰性賠 償金304,900 元。 ㈥為此，本於前揭第㈢、㈣段所列訴訟標的法律關係及請求權 基礎，請求被告負損害賠償責任等語。並聲明： ⒈被告何春玲應給付原告304,900 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉被告永慶房屋、黃理隆應連帶給付原告304,900 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊被告永慶房屋應給付原告304,900 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 ㈦對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告何春玲並非「永慶房屋漏水保固保障辦法」（簡稱漏水 保固保障辦法）之契約當事人，不得援用該辦法而抗辯系爭 房屋編號302 房間浴廁地板漏水係保固期限外所生瑕疵而無 須負責。 ⒉原告在簽訂買賣契約後，因貸款額度不足無法如期支付價金 ，後勉強調度現金後已經履約，但被告何春玲在辦理所有權 移轉手續時，又向原告要求遲延給付價金之違約金與賠償， 幾經協調後，將用印款給付期限自98年4 月23日變更為98年 6 月12日，並達成由被告何春玲自應支付被告永慶房屋公司 之服務費中折讓5 萬元（自原應給付之13萬元改為8 萬元） ，作為原告對被告何春玲遲延賠償之合意，而就原告遲延給 付部分為和解，其不得再以此為由主張抵銷。按房屋買賣交 易手續約二個月，故系爭房屋於98年8 月11日交屋並交付尾 款無遲延情形；設若原告確有遲延，亦僅用印款1,030,000 元部分遲延給付48日（即98年4 月23日至98年6 月12日）， 被告何春玲至多僅得請求違約金49,440元，此應自原告已付 之50,000元中扣除。至於被告何春玲所述28,416元之損害係 如何計算、因果關係為何，未見其舉證，且被告何春玲有使 用水電等，基於使用者付費，應由其個人負擔；至於其應付 銀行之房屋貸款利息，係基於與銀行間借款契約而來，與原 告無關。 ⒊依據內政部91年3 月10日所頒「不動產說明書應記載及不得 記載事項」第二㈥２點，成屋應記載是否有滲漏水及其位置 ，顯見被告永慶房屋有調查義務，矧其僅憑被告何春玲片面 之詞，未做房屋漏水測試、亦未向鄰居詢問，而未詳為調查 ，自有可歸責之處。 二、被告方面： ㈠被告何春玲部分抗辯略以： ⒈被告何春玲僅就房屋交屋日起六個月內即98年8 月11日起至 99年2 月10日止期間所生瑕疵負擔瑕疵擔保責任： ⑴原告與被告何春玲於98年4 月15日簽立不動產買賣契約書時 ，被告永慶房屋萬芳直營店不動產經紀人員即被告黃理隆主 任及代書已就不動產買賣契約書及不動產說明書（含肆、【 產權相關注意事項】八、「永慶房屋漏水保固保障辦法」） 內容向雙方詳細解說清楚，更向原告強調於交屋後如發現房 屋有滲漏水瑕疵，且適用漏水保固保障辦法時，原告可於房 屋瑕疵擔保保固期間內（自交屋日起算六個月內，即98年8 月11日起至99年2 月10日止），依永慶房屋漏水保固保障辦 法辦理保固事宜；此辦法依不動產買賣契約第十四條約定屬 於契約附件而為買賣契約之一部，被告何春玲與原告均受拘 束。況且，被告何春玲透過被告永慶房屋賣屋，故被告永慶 房屋就一切賣屋手續為被告何春玲之代理人，被告永慶房屋 有代理被告何春玲與原告簽立安心服務保障約定書，故包含 漏水保固保障辦法在內之安心服務保障約定書，被告何春玲 當可據以適用。 ⑵被告何春玲於99年1 月間接獲被告黃理隆來電通知系爭房屋 房間編號303 室外牆防水不足有滲水，及房間編號304 室地 板有破損後，被告何春玲即已自費14,000元委請水電工及土 木師傅分二次施工修復完成。嗣被告何春玲於99年2 月間再 次接獲被告黃理隆來電表示系爭房屋前陽台疑生滲漏水情事 ，被告何春玲同意由被告黃理隆全權處理，委由瑞肯工程有 限公司修復，在修復前原告、被告何春玲、被告永慶房屋三 方合意修復費用由被告何春玲分擔6,000 元、被告永慶房屋 分擔16,000元，保固一年，惟原告不願簽立被告永慶房屋就 此方案所擬定之協議書，致未能完成前陽台滲漏水修復工程 ；但原告卻逕自於99年4 月27日另請居安水電土木工程及曾 添財室內裝潢進行前陽台滲漏水修復工程，實則被告何春玲 並非無修繕前陽台滲漏水之意願。而後，原告又於99年6 月 29日針對系爭房屋房間編號302 室浴廁地板漏水一事，請被 告黃理隆通知被告何春玲進行修復，但此漏水係屬漏水保固 保障辦法所定保固期限外之新增瑕疵，被告何春玲無須負擔 保責任。 ⑶綜上，系爭房屋外牆滲漏水瑕疵發生於保固期間，被告何春 玲已完成修繕，而房屋前陽台之滲漏水，係因原告不願簽立 協議書導致無法進行修復，至於房間編號302 室浴廁地板滲 漏水屬保固期限外之新增瑕疵，被告何春玲無須負擔保責任 。 ⒉系爭房屋於出賣原告前並無滲漏水情形，且被告何春玲不知 有滲漏水情狀，無從告知原告： ⑴被告何春玲就系爭房屋於96年2 月26日申請建築物室內裝修 審查許可，自96年12月起委請周泳成建築師至現場多次現勘 、量測、檢核與估價，並於97年1 月正式簽約委託簽證，嗣 後經臺北市政府以竣工查驗項目審查通過，所為裝修皆屬合 格合法。又被告何春玲為遵守與原告間房屋瑕疵擔保保固責 任及避免日後爭議，更自費就系爭房屋採樣送檢，確認系爭 房屋為非海砂屋、非輻射屋、符合自來水飲用水水質安全標 準及符合建築物重量結構安全。是以，被告何春玲主觀上認 定系爭房屋係屬無瑕疵態樣，當然於買賣契約房屋現況說明 書上勾選「無滲漏水情形」。 ⑵況且，原告在買屋時知悉系爭房屋內有部分房間由房客承租 中，故無法至房間內部進行現況檢查，而願依現況買受，同 時被告永慶房屋更對系爭房屋完成六項現況調查程序後，始 將房屋交付原告，此情經詳載於不動產買賣契約書中，被告 何春玲更於「建物現況確認表」勾選房屋若有滲漏水，於完 成修繕始能點交一項。茲既被告何春玲已順利將系爭房屋點 交予原告，足證在交屋前均已經原告及被告永慶房屋確認系 爭房屋並無存在滲漏水瑕疵。 ⑶至於二樓住戶陳婉君所指漏水原因不能證明係被告何春玲96 年間修繕系爭房屋施工不當所致，被告何春玲之所以對陳婉 君所發存證信函保持沉默，乃為和睦考量，並非同意信函內 容之意，而於98年3 月12日簽署協議書，係因系爭房屋屋齡 老舊且不堪陳婉君不當檢舉，另考量與陳婉君為鄰居關係， 遂不得已採取妥協退讓之作法，惟該協議書嗣經陳婉君拒絕 簽署，自未生效。 ⒋原告主張之損害內容不足採： 前陽台滲漏水係因原告不願簽立被告永慶房屋所擬定之協議 書致無法進行修復工程，此非可歸責於被告何春玲，原告未 經被告何春玲同意即逕行為修復，被告何春玲無支付義務。 又原告於99年6 月29日針對房間編號302 室浴廁地板滲漏水 自費5,4000元進行修復一事，由於該滲漏水屬保固期限外之 新增瑕疵，被告何春玲不負瑕疵擔保責任，自無庸支付該筆 款項。至於將來修繕費用200,000 元部分，因針對系爭房屋 滲漏水爭議，陳婉君已另行對被告何春玲訴請賠償，基於同 一損害，原告不得重複請求賠償。關於原告主張其有折讓房 租、補償禮券部分，由於房屋租賃契約書第二條第六項第八 款中明定承租戶應無條件配合原告修繕房屋，故原告此等請 求非屬必要項目，均乏所據。 ⒌被告何春玲並為抵銷抗辯： ⑴原告就其應付之買賣價金，遲延給付簽約款42日、用印款16 日、完稅款21日、尾款及交屋共7 日，總計為86日，依不動 產買賣契約書第十一條第二項約定核算，原告應給付被告何 春玲遲延違約金148,780 元；又在原告遲延給付價金之86日 期間，被告何春玲增加負擔房屋貸款利息、房屋稅、地價稅 、水費、電費、有限電視收訊費、房屋廣告費及受有房間編 號301 室房客提前退租之租金損失，依不動產買賣契約書第 十一條第四項約定及民法第二百三十一條規定，得向原告請 求損害賠償金28,416元；以上合計為177,196 元，惟於98年 8 月11日交屋時，原告表示其財務困難，請求被告何春玲減 少違約金與損害賠償金，被告何春玲遂同意原告可先行給付 50,000元，剩餘款127,196 元日後再行給付，惟原告迄未曾 如數給付剩餘款127,196 元。 ⑵承上，被告何春玲未曾同意將原告應給付之用印款日期變更 至98年6 月12日，更未將此修正記載於不動產買賣契約書上 。至於原告、被告何春玲及被告永慶房屋三方於98年5 月27 日僅就如何減輕原告付款負擔而進行協調，並不涉及變更應 給付用印款日期及違約金與損害賠償事項。 ⑶原告於98年5 月27日與被告何春玲協商減少價金，由被告何 春玲出面向被告永慶房屋情商減少仲介費總額200,000 元， 並約定以被告永慶房屋減免原告仲介費70,000元，並由被告 何春玲自仲介費中提領130,000 元與原告，被告永慶房屋則 以將仲介費130,000 元列為呆帳方式處理，故被告何春玲減 損自身仲介費折扣利益130,000 元，並將130,000 元利益給 付予原告，此等同原告少付130,000 元之價金，原告應依民 法第三百六十七條規定給付被告何春玲。 ⑷爰以前述⑴、⑶所述債權計257,196 元與原告請求損害賠償 債權抵銷。 ㈡被告永慶房屋、黃理隆部分抗辯略以： ⒈被告永慶房屋、黃理隆已盡調查義務，並無可歸責事由： ⑴被告永慶房屋接受被告何春玲委託銷售後，即依一般交易流 程，進行要求屋主據實填載標的物現況說明書、至房屋現場 確認及比對相關資料、訪談鄰居等調查程序，並將調查結果 誠實告知買方，絕無未善盡調查義務之情事。然因被告永慶 房屋在受被告何春玲委託銷售時，系爭房屋正出租予他人使 用，被告何春玲為免打擾承租人隱私遂不同意被告永慶房屋 入內調查屋況，但被告何春玲表示系爭房屋無滲漏水問題， 且在標的物現況說明書與建物現況確認表上勾選現況未有漏 水之情形。原告與被告何春玲簽訂前，被告黃理隆多次帶原 告至現場查看，並將房屋租賃情形詳實告知原告，原告亦同 意不進入房屋查看並表示願以現況承受，且交屋前系爭房屋 亦未有滲漏水之情事發生，此亦經買賣雙方於不動產說明書 產權相關注意事項上簽名確認。 ⑵再者，被告永慶房屋以不動產仲介為營業，並未有土木或水 電之相關專業，而系爭房屋雨、污水管線係埋設於水泥地板 內，非加諸機具外力無法得知分流情形，被告永慶房屋對於 不動產現況之調查係以肉眼觀察為準，滲漏水測試顯已非被 告永慶房屋之專業能力所及，故被告永慶房屋並無未盡調查 義務。 ⑶被告永慶房屋、黃理隆接獲原告通知遭二樓住戶通知滲漏水 情事後，隨即積極協調處理，又委請瑞肯工程有限公司就系 爭房屋滲漏水至二樓以及房間編號301 室及302 室雨、污水 未分流情形進行修繕與重拉管線之估價，且協議由買賣雙方 、被告永慶房屋三分負擔修繕費用，本已於99年4 月19日擬 具協議書面提供買賣雙方，惟原告於99年4 月23日告知其評 估後關於系爭房屋雨、污水未分流一事應無受主管機關處罰 之風險，又認其應負擔修繕金額過高，故要求僅須就系爭房 屋滲漏水修繕即可，被告永慶房屋亦依原告要求修改協議書 ，就協調等事務並未有任何疏失疏懈。 ⑷退萬步言，縱被告永慶房屋有未盡仲介調查義務，但系爭房 屋滲漏水並非雨、污水管線未分流所致，二者間並無因果關 係。 ⒉原告所述各項損害內容及數額，均予爭執。 ⒊如前所述，原告縱使受有損害，亦非被告永慶房屋之故意或 過失所致，其無由請求被告永慶房屋應依消費者保護法第五 十一條規定給付懲罰性賠償金。 ㈢均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告主張其與被告永慶房屋簽訂房屋仲介契約，經由被告永 慶房屋萬芳直營店業務主任即被告黃理隆之仲介，向被告何 春玲購買系爭房屋暨所坐落之基地，於98年4 月15日與被告 何春玲簽訂買賣契約，約定買賣總價金10,300,000元，業於 同年8 月3 日辦畢所有權移轉登記，於同年8 月11日交屋之 事實，有其提出之不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀 為證（見本院卷㈠第17至24頁），且為被告所不爭執，自堪 信為真實。 ㈡系爭房屋樓下即臺北市○○區○○路一段202 巷7 弄3 號2 樓住戶陳婉君向本院對原告提起修復漏水等事件之民事訴訟 ，聲明請求原告應修復系爭房屋漏水至二樓前陽台頂版、客 廳冷氣孔橫樑上方及前臥室頂版等處之損害，另應賠償陳婉 君1,000,000 元本息，及應移除銜接於系爭房屋前陽台落水 罩處之污水管線，並集中匯流於衛生下水道系統排放，恢復 系爭房屋前陽台落水罩之原狀，暨應修復系爭房屋西側浴室 滲漏污水至二樓浴室頂版之損害，現由本院以99年度訴字第 2032號受理中乙節，亦有民事起訴狀、民事回辯狀及第二次 追加狀在卷足佐（見本院卷㈠第40至42頁），兩造對此亦不 爭執，洵堪採認。 ㈢被告何春玲於與原告間買賣契約之不動產現況說明書第9 項 「建物現況是否有滲漏水情形」欄，勾選「否」；於被告永 慶房屋製作之不動產說明書所附建物現況確認表第3 項「建 物現況有否滲漏水情形」欄，勾選「否」及「若有滲漏水處 ，買賣雙方同意賣方修繕後交屋，應於代償前完成修繕」， 該不動產說明書（含建物現況確認表）為原告與被告何春玲 間買賣契約附件之一部，且經兩造簽章無誤等節，俱有該不 動產現況說明書、建物現況確認表附卷可稽（見本院卷㈡第 33至35頁），概為兩造所不爭，洵足採認。 ㈣永慶房屋漏水保固保障辦法為原告與被告何春玲間買賣契約 附件之一，此情經兩造於本院100 年1 月4 日言詞辯論期日 陳述綦詳，自堪認定（見本院卷㈡第2 頁背面言詞辯論筆錄 ）。 ㈤系爭房屋在原告與被告何春玲簽訂買賣契約時，經區隔為五 間套房，其中編號301 、302 、303 、303 之1 四間套房係 由被告何春玲出租他人使用中，此有原告提出之系爭房屋平 面圖、被告何春玲提出之房屋租賃契約書在卷可證（見本院 卷㈠第169 頁、卷㈡第49至61頁），復為兩造所肯認者，亦 堪採認。 四、原告主張被告何春玲出賣之系爭房屋在前陽台落水罩部分及 編號302 、303 號房間之浴廁地板有滲漏水等物之瑕疵存在 ，被告何春玲故意不告知此瑕疵，另亦欠缺其所保證之品質 ，致原告受有損害，應對其負損害賠償責任；又被告永慶房 屋、黃理隆受其委託仲介買受系爭房屋，卻未就系爭房屋滲 漏水情狀善盡調查之義務，亦應對其負損害賠償之責，且被 告永慶房屋應另依消費者保護法第五十一條規定給付損害額 一倍之懲罰性賠償金等情。此均為被告所否認，並以前開情 詞置辯，是以，本件兩造爭執之重點在於： ㈠系爭房屋在被告何春玲交付原告時，前陽台落水罩部分及編 號302 、303 號房間之浴廁地板有無滲漏水等物之瑕疵存在 ？ ㈡出賣人即被告何春玲有無故意不告知原告瑕疵情事？又系爭 房屋是否缺少被告何春玲於房屋現況說明書所保證無滲漏水 之品質？ ㈢被告何春玲援引漏水保固保障辦法而抗辯系爭房屋之瑕疵屬 於保固期間外所發生之瑕疵，其不負物之瑕疵擔保責任，是 否可採？ ㈣承上，原告依其與被告何春玲間不動產買賣契約書第八條第 五項約定及民法第三百六十條、第二百二十七條暨第一百八 十四條第一項前段規定，請求被告何春玲負損害賠償責任， 而認應賠償伊損害之一部304,900 元，應否准許？ ㈤被告何春玲以其對原告有買賣契約書第十一條第二項約定之 違約金債權148,780 元、買賣契約第十一條第四項約定及民 法第二百三十一條規定之損害賠償債權28,416元、民法第三 百六十七條規定之130,000 元價金債權，扣除原告已給付之 50,000元後，尚有257,196 元未獲清償，而以此等債權與原 告之前開損害賠償債權抵銷，是否有據？ ㈥被告永慶房屋、黃理隆就系爭房屋之瑕疵，是否有未盡調查 義務、違反民法第五百六十七條規定情事？原告請求被告永 慶房屋、黃理隆對其負連帶損害賠償責任，有無理由？ ㈦再者，原告依消費者保護法第五十一條規定，請求被告永慶 房屋給付損害額一倍之懲罰性賠償金304,900 元，是否有理 由？ 五、現就兩造爭執之重點分述如下： ㈠系爭房屋在被告何春玲交付原告時，前陽台落水罩部分及編 號302 、303 號房間之浴廁地板有無滲漏水等物之瑕疵存在 ？ ⒈依民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人，應 擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅 失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約 預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕 疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品 質」。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言；凡依通常交 易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或 品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為 限；又參酌一般買賣房屋之交易習慣，買屋者所期待者，衡 情應係買受一無滲漏水之虞之房屋，是系爭房屋自應具備無 滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值方是。 ⒉經查，被告何春玲已自陳其確有於96年間委請周泳成建築師 事務所暨所屬室內裝修設計工程公司，就系爭房屋為室內裝 修，裝修內容係在系爭房屋當層室內面積94.08 平方公尺範 圍內，進行臥室、廁所、洗衣間之設置，且建築磚造分間牆 、矽酸鈣板分間牆、矽酸鈣板天花板等隔間構造，而將系爭 房屋內部裝修隔成五間套房、一間洗衣間（如兩造不爭執之 事實㈤），此並有其提出之臺北市政府都市發展局建築物室 內裝修施工查驗案卷暨合格證明、竣工查驗簽證檢查表、室 內裝修平面簡圖附卷足稽（見本院卷㈠第108 至118 頁）， 原告對此顯不爭執。雖被告何春玲以其有取得合格證明，而 辯稱所為裝修並無導致滲漏水瑕疵等語；然而，臺北市政府 都市發展局所出具之合格證明係依內政部訂頒之修正前建築 物室內裝修管理辦法第二十九條之一規定而發給，該項審核 係依建築法第七十七條之二規定而來，屬於行政機關管理建 築物相關設施、消防設備、防火區劃及主要構造之審查範疇 ，尚與室內裝修申請人實際上裝修行為所採取之裝修方法、 裝修結果有無瑕疵乙節無涉，故不得遽以被告何春玲此次裝 修業已取得主管機關核發合格證明，而推斷其所為之裝修工 作結果並無瑕疵存在。 ⒊被告何春玲再以：其與原告簽約前業已自費就系爭房屋採樣 送檢，確認系爭房屋為非海砂屋、非輻射屋、符合自來水飲 用水水質安全標準及符合建築物重量結構安全等語為辯，且 提出與原告間買賣契約附件氯離子含量測試報告以佐（見本 院卷㈡第45至48頁）。然而，原告所爭議者並非系爭房屋為 輻射屋、混凝土氯離子含量過高之俗稱海砂屋，故被告何春 玲此項所辯，與本件爭點無關，自無足採。 ⒋又被告何春玲辯稱：原告在買屋時知悉系爭房屋內有部分房 間由房客承租中，故無法至房間內部進行現況檢查，而願依 現況買受，同時被告永慶房屋更對系爭房屋完成六項現況調 查程序後，始將房屋交付原告，此情經詳載於不動產買賣契 約書中，被告何春玲更於「建物現況確認表」勾選房屋若有 滲漏水，於完成修繕始能點交一項等語，固據其提出不動產 買賣契約附件為證（見本院卷㈡第30頁）。卷查，原告雖有 在該附件即產權相關注意事項中同意：「本案因故無法至房 間內部進行現況調查，買方（即原告）確已知悉並同意依現 況承受」，但參以被告何春玲既另在被告永慶房屋製作之不 動產說明書所附建物現況確認表第3 項「建物現況有否滲漏 水情形」欄，勾選「否」及「若有滲漏水處，買賣雙方同意 賣方修繕後交屋，應於代償前完成修繕」（另見兩造不爭執 之事實㈢所載），足見，原告或因系爭房屋在締約當時有房 客承租而無法入內觀察房屋現狀，遂同意不進行屋況檢視， 但被告何春玲既有在建物現況確認表中，承諾系爭房屋倘若 發現有滲漏水處，其應先加以修繕後始行交屋乙節，可認原 告對於系爭房屋是否存有滲漏水瑕疵一事，並未拋棄其得行 使之物之瑕疵擔保權利。被告何春玲前開所述，亦無由免其 應負之出賣人物之瑕疵擔保責任。 ⒌次查，系爭房屋樓下之二樓住戶陳婉君另有對被告何春玲提 起請求損害賠償民事訴訟，主張系爭房屋有滲漏水至就其二 樓部分區域之頂版，此現由本院以99年度訴字第1438號損害 賠償事件受理中，該民事訴訟受理法院前已囑託臺北市建築 師公會就系爭房屋二樓頂版是否仍在漏水，及其漏水原因為 何等事項為鑑定（鑑定報告書外放）： ⑴首先，鑑定機關臺北市建築師公會在會同訴訟當事人等至現 場勘測後，將系爭房屋樓下之二樓劃為三大區域，包括第一 區域漏水處（前陽台中央頂版、客廳頂版及橫樑、前臥室頂 版）、第二區域漏水處（前後浴廁頂版、後臥室頂版、走道 頂版）、第三區域漏水處（廚房頂版），各該對應區域中第 一區域漏水處之上方即為系爭房屋前陽台，第二區域漏水處 之上方即為系爭房屋編號302 、303 室房間浴廁處，第三區 域漏水處之上方即為系爭房屋編號304 、305 室房間浴廁處 （見鑑定報告書第5-1 、5-7 頁圖面）。 ⑵鑑定方法則係採取：⑴藉由紅外線遙測溫度熱像檢測混凝土 或牆體潮濕範圍，⑵進行水份計測量儀檢測混凝土或牆體水 份含量，⑶自系爭房屋即三樓前陽台排水孔、編號第302 至 305 室房間內浴廁間、洗衣間等處試水檢測等方式（見鑑定 報告書第3 至4 頁）。 ⑶鑑定結果認為（見鑑定報告書第5至8頁）： ①第一區域漏水處漏水源頭已經初步修復，無法進行試水， 研判短期不會造成漏水；但檢測結果顯現有潮濕現象，研 測水份值係漏水源頭（即系爭房屋前陽台處）修復前漏水 所造成。且此漏水處因系爭房屋新增浴廁之排水管配置排 至此處（前陽台排水孔），且漏水源頭（前陽台排水孔） 因有損害，造成二樓該區域頂版外觀有潮濕及油漆脫落現 象。 ②第二區域漏水處研判尚在漏水，水份極為潮濕，研判為系 爭房屋編號302 、303 室房間浴廁地坪防水層失效或排水 管損害，加上二樓混凝土頂版裂縫損害所造成，水份遂因 此而傳遞至二樓頂版。 ③第三區域漏水處研判尚在漏水，水份亦有潮濕現象，研判 係系爭房屋編號304 、305 室房間浴廁排水管流經此處， 可能排水管損害或轉彎接頭損害而造成漏水原因；另外系 爭房屋洗衣間之洗衣機滿水位後放水至排水管（排至三樓 原廚房排水孔），因排洩不及造成洗衣間排水孔產生冒水 現象，亦有可能造成二樓廚房排水孔產生冒水現象。 ⑷據此，自臺北市建築師公會鑑定結果以觀，系爭房屋二樓之 所以頂版有發生滲漏水現象，其滲漏水原因皆源自於系爭房 屋在96年間所裝修、改設之五間套房浴廁、洗衣間各該防水 層、排水管、排水孔設置行為有缺失所致。 ⒍被告何春玲在98年4 月間，雖曾僱請木工彭德熊至系爭房屋 編號303 室房間牆面刷塗防水漆及室內油漆，就編號304 室 房間修理木地板，此經證人彭德熊於本院100 年5 月3 日言 詞辯論期日結證在卷（見本院㈡第152 至153 頁），但因此 部分所為修復工程與原告本件主張之303 號室房間浴廁地板 滲漏水一事無關，故證人彭德熊所為證詞本院認與待證事實 無涉，不予採酌。 ⒎次查，被告黃理隆曾委請證人即水電、泥水工李忠億於98年 中左右，赴系爭房屋內檢修編號302 室浴廁漏水問題，訊之 證人李忠億結證稱：「（提示北市建築師公會鑑定報告第5 -7頁，請證人指出修理的房間編號）我修302 室②的那間房 間的浴室，只有修浴室的部分，修了馬桶排水管漏水，馬桶 出口週邊有滲水，我把整個馬桶掀開來作防水，週邊的水泥 敲起來作防水，另外廁所裡面的地板整間的水泥都挖起來查 漏水，之後作防水、鋪磁磚，…」、「（原告訴訟代理人問 ：修漏水是從302 套房漏到哪裡？）廁所漏水漏到樓下2 樓 ，我有去2 樓看過，2 樓天花板會滴水，是慢慢的滴，我沒 有修2 樓的天花板」、「（原告訴訟代理人問：你修302 室 時有無挖開來看？）有，整間的地板，我打開以後發覺整間 浴室的地板裡面有水泥敲碎後的石頭，我施作防水用的方式 是用水泥及防水劑，不要讓地板有空隙」、「（原告訴訟代 理人問：你剛剛所說打開地板後有看到碎石頭，是否為正常 的現象？）我以前在其他地方有看過這種情形」、「原告訴 訟代理人問：浴室地板打開以後，原先的地板有無作防水？ ）這個浴室地板有原始的地板及後來墊高的地板，我敲的是 後來墊高的地板，墊高的地板裡面沒有作防水，至於原始的 地板有無作防水我並不清楚」等語（見本院卷㈡第153 頁背 面至第154 頁），足徵，被告何春玲96年間裝修系爭房屋設 置房間及浴廁時，編號302 室房間浴廁部分採取地板墊高方 式，墊高部分並未施作防水層，且浴廁馬桶排水管、周邊有 滲漏水現象，導致滲漏水至二樓頂版，此節與前開臺北市建 築師公會鑑定結果②第二區域漏水處研判之漏水原因一致。 ⒏又據證人陳正義即系爭房屋樓下二樓住戶陳婉君之父，到場 證述稱：「96年6 月被告何春玲整修好出租給房客之後才開 始漏水，我女兒2 樓部分整間房子天花板包括前陽台、浴室 、臥室、廚房都有漏水，我從96年到98年有寫存證信函給被 告何春玲」等語（見本院卷㈡第155 頁），及原告所提陳婉 君96年至98年間寄發予被告何春玲之存證信函（見本院卷㈠ 第28至30頁），均多次要求被告何春玲修繕系爭房屋滲漏水 至二樓頂版所致損害。再者，被告何春玲前於98年3 月12日 曾出具協議書，希冀能與二樓住戶陳婉君就系爭房屋滲漏水 一事進行協商，有該紙協議書在卷足佐（見本院卷㈠第155 頁），雖被告何春玲與陳婉君就此協議書未能達成合意，但 仍無礙於被告何春玲在與原告簽訂買賣契約前即已知悉系爭 房屋有滲漏水瑕疵，且該瑕疵係發生在其將系爭房屋交付於 原告之前者之事實。綜此，可見系爭房屋如前揭臺北市建築 師公會鑑定報告所載三個區域漏水原因在96年被告何春玲裝 修房屋之後即已陸續發生，迄至原告與被告何春玲簽訂買賣 契約、交付房屋當時仍存在。 ⒐因之，原告主張系爭房屋在被告何春玲交付於伊時，前陽台 落水罩部分及編號302 、303 號房間之浴廁地板有滲漏水等 物之瑕疵存在，洵堪採信。 ㈡出賣人即被告何春玲有無故意不告知原告瑕疵情事？又系爭 房屋是否缺少被告何春玲於房屋現況說明書所保證無滲漏水 之品質？ ⒈按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人 故意不告知物之瑕疵者亦同」，民法第三百六十條定有明文 。 ⒉如前所述，系爭房屋在被告何春玲交付於伊時，前陽台落水 罩部分及編號302 、303 號房間之浴廁地板有滲漏水等物之 瑕疵存在；又被告在96年至98年間即已接獲二樓住戶陳婉君 寄發存證信函予伊，表示系爭房屋有滲漏水至二樓情狀；甚 者，被告何春玲更於98年3 月12日曾出具協議書，希冀能與 二樓住戶陳婉君就系爭房屋滲漏水一事進行協商。準此，被 告何春玲在96年至98年間對於系爭房屋有滲漏水至二樓情事 知之甚詳，惟其竟仍在與原告間買賣契約之不動產現況說明 書第9 項「建物現況是否有滲漏水情形」欄及於被告永慶房 屋製作之不動產說明書所附建物現況確認表第3 項「建物現 況有否滲漏水情形」欄，均勾選「否」，而未向原告說明系 爭房屋與二樓間就滲漏水存有爭議一事，反明確對原告表示 系爭房屋無滲漏水情形，顯已構成故意不告知物之瑕疵之行 為，堪以認定。 ㈢被告何春玲援引漏水保固保障辦法而抗辯系爭房屋之瑕疵屬 於保固期間外所發生之瑕疵，其不負物之瑕疵擔保責任，是 否可採？ ⒈如兩造不爭執之事實㈣，永慶房屋漏水保固保障辦法為原告 與被告何春玲間買賣契約附件之一。然查，漏水保固保障辦 法係被告永慶房屋依據與原告間「安心服務保障約定書」所 為之約定，契約當事人為被告永慶房屋與原告；此於漏水保 固保障辦法第一條亦明白約定：「凡透過永慶房屋仲介股份 有限公司（以下簡稱本公司）仲介成交及簽訂本公司之不動 產買賣契約書，且付清仲介服務報酬之買方（專指房屋所有 權人），於交屋後發現所承購之房屋（以下簡稱保固標的） 於交屋前即存在滲水、漏水現象並符合本辦法各項規定時， 得享有本公司提供之漏水保固服務。……」（見本院卷㈠第 179 頁、卷㈡第91頁），亦係約定由被告永慶房屋提供原告 滲漏水保固服務。茲既被告何春玲並非該安心服務保障約定 書、漏水保固保障辦法之契約當事人，自不適用該辦法；何 況，系爭房屋前陽台落水罩部分及編號302 、303 號房間之 浴廁地板有滲漏水瑕疵，係在被告何春玲將系爭房屋交付原 告時即告存在，自非屬保固期限外所發生之滲漏水。是以， 被告何春玲抗辯原告所指滲漏水瑕疵有部分屬保固期限外之 新增瑕疵而無須負擔保責任云云，委無足取。 ⒉且依民法第三百六十五條規定：「買受人因物有瑕疵，而得 解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人 依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交 付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出 賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」，如第㈡項爭點之說明 ，被告何春玲有故意不告知瑕疵情形，自無民法第三百六十 五條規定適用。再者，原告係依民法第三百六十條規定請求 損害賠償，非依同法第三百五十九條規定請求減少價金，亦 顯無同法第三百六十五條所定法定期間之適用。 ⒊據此，被告何春玲援引漏水保固保障辦法而抗辯系爭房屋之 瑕疵屬於保固期間外所發生之瑕疵，其不負物之瑕疵擔保責 任，尚不可採。 ㈣承上，原告依其與被告何春玲間不動產買賣契約書第八條第 五項約定及民法第三百六十條、第二百二十七條暨第一百八 十四條第一項前段規定，請求被告何春玲負損害賠償責任， 而認應賠償伊損害之一部304,900 元，應否准許？ ⒈卷查，原告與被告何春玲間不動產買賣契約書第八條第五項 約定：「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵…時，除 本契約另有約定外，乙方（即被告何春玲）應負瑕疵擔保責 任」（見本院卷㈠第19頁），此實與民法第三百五十四條以 下關於物之瑕疵擔保權利規定一致。原告既以被告何春玲故 意不告知物之瑕疵，而依民法第三百六十條規定請求不履行 之損害賠償，其次即應審究原告所主張之各項損害內容是否 可取。 ⒉首先，原告主張其因系爭房屋滲漏水之瑕疵已支出修繕費用 60,300元，固有提出免用統一發票收據、室內裝潢師傅曾添 財收據、保固書為證（見本院卷㈠第37至39頁）。查： ⑴然查，原告陳稱該紙免用統一發票收據係證人李忠億製作者 ；但證人李忠億卻證稱其未曾見過該紙收據等語（見本院卷 ㈡第151 頁、第153 頁背面），又該份收據既未表明製作名 義人，且為被告所否認，其形式上自難認為真正；加以，該 免用統一發票收據僅摘要記載「修漏水一式」，而未詳載修 漏水之處所及修繕內容，則是否確係原告為修繕系爭房屋前 開滲漏水瑕疵而支出者，自難得知，原告依此請求被告賠償 3,000 元，自乏所據。 ⑵至於室內裝潢師傅曾添財收據3,300 元（見本院卷㈠第37頁 下方），已載明係為修理系爭房屋內漏水木板復原、油漆等 工作，被告何春玲對其真正既未予以爭執，故原告此部分之 請求，應可准許。 ⑶瑞肯工程有限公司（即證人李忠億）出具之保固書有記載修 漏範圍在系爭房屋302 套房廁所地板漏水漏至二樓廁所天花 板修繕工作，修理總價54,000元；另經證人李忠億到場證稱 ：其係修繕系爭房屋編號302 室房間浴廁馬桶排水管漏水、 地板防水等項目（見本院卷㈡第153 頁背面）。足見，與系 爭房屋滲漏水瑕疵間自有因果關係，原告請求被告何春玲賠 償已支出之修繕費用54,000元，亦可許之。 ⒊原告主張系爭房屋內滲漏水瑕疵並未經完全修復，將來預估 之修繕費用尚須200,000 元一節，係依前述臺北市建築師公 會鑑定結果為依據；被告對於此項修繕費用之預估雖予以爭 執。然而： ⑴據查，證人李忠億針對系爭房屋內編號302 室房間浴廁為修 繕後，仍有發生繼續滲漏水之滴水現象，業由鑑定機關臺北 市建築師公會在鑑定報告書第6 頁說明甚詳，足徵，該項瑕 疵並未經完全修復。 ⑵系爭房屋前陽台排水孔雖已經修復，為兩所肯認者；但觀諸 臺北市建築師公會鑑定報告書第8 頁說明，前陽台漏水目前 已經初步修復，研判短期不會造成漏水，為長久計，建議新 增浴廁之排水另施作獨立排水管至後陽台，連通新增後陽台 獨立垂直排水幹管連接至地面排水溝，至於洗衣間之修復方 式亦鑑定應採同此方法修繕等情。經查，被告何春玲96年間 裝修時將所新增浴廁之排水管配置排至前陽台排水孔，將洗 衣間排水規劃放水至排水管而排至三樓原廚房排水孔，已由 鑑定機關臺北市建築師公會鑑定無訛；然而，浴廁排水、洗 衣間排水，其排水量顯大於系爭房屋所在建築物原始規劃之 前陽台排水孔、廚房排水孔容量，此當亦係造成排水溢流至 二樓產生滲漏之源由。是故，臺北市建築師公會建議另作獨 立排水管且將排水排至地面排水溝，此修繕方式應可解決目 前系爭房屋內滲漏水至二樓所生問題；因此，雖前陽台已將 修復，但為長久解決系爭房屋排水滲漏至二樓所生問題，鑑 定機關所採取之修繕方式應為可取。 ⑶次查，臺北市建築師公會鑑定結果認為將來修繕所需費用合 計為200,000 元，修繕方法係將系爭房屋浴廁地坪拆除重作 ，將原有墊高地坪打除，次作一層2 公分厚防水層，再做地 板上配管，而後做一層2 公分厚排水層，最後於地坪貼上磁 磚，以防水水泥砂漿膠貼及勾縫（見鑑定報告書第7-1 頁、 第8-1 頁）。對照前述證人李忠億所為系爭房屋房間內之浴 廁地坪墊高後並未施作防水層之證詞，臺北市建築師公會鑑 定所定修繕費用數額及修繕方法應為正當，而得以永久解決 系爭房屋滲漏水至二樓乙事。 ⑷準此，原告主張被告何春玲應就系爭房屋將來應為之修繕賠 償費用200,000 元，為可信取。 ⒋再按，出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承 租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之 狀態，民法第四百二十三條定有明文；出租人未盡此項義務 時，依民法第四百四十一條之反面解釋，承租人於其不能依 約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益 之程度免其支付租金之義務（最高法院92年度台上字第2640 號判決參照）。經查，原告因系爭房屋內之套房已出租，為 使房客遷移以利其在99年6 月21日至30日期間之滲漏水修繕 施工，乃在施工期間已減租3,000 元並發給1,000 元禮券補 償房客，此有原告提出之承租人陳志杰收據可證（見本院卷 ㈡第92頁及本院卷㈠第47頁房屋租賃契約書），顯見，原告 確實因施作漏水修繕工程無法提供租賃標的物供承租人使用 收益，而減收租金且發給禮券以為補償，自屬原告所受租金 收入減少、賠償承租人不便等之損害，被告何春玲應予賠償 。至於被告何春玲辯稱依據原告與承租人間租賃契約第二條 第六項第八款約定（見本院卷㈡第53頁租賃契約書條款）， 承租人應無條件配合原告修繕云云；惟此約定條款實屬於民 法第四百二十九條規定之重申，且與前開民法第四百二十三 條、第四百四十一條規定反面解釋無違，故被告何春玲以此 抗辯原告此項費用非屬必要等詞，委無足取。 ⒌至於原告主張其於前開３所載將來修繕期間，需費時一個月 ，期間需退還房客房租40,600元，亦有損害等語；已由被告 否認在卷。卷查，原告對於將來修繕期間約需一個月，在本 院100 年6 月28日言詞辯論期日陳稱係其自行預估者（見本 院卷㈢第25頁背面），故該修繕期間一個月之主張，是否有 據，已有可議。又查，原告就其主張之損害額40,600元係依 何基準計算得出，並未見其舉證以實其說；觀諸原告對於系 爭房屋內五間房間僅有出租四間，並非全然得以出租獲利， 且各該承租人每月租金大抵為7,000 元、7,300 元、8,800 元不等，此外，各該承租人之租賃期間均已分別在99年12月 15日、99年8 月27日、100 年6 月1 日、99年12月10日屆滿 ，有房屋租賃契約書可佐（見本院卷㈠第44至47頁）。是以 ，原告直至本院言詞辯論終結時止，均未能舉證證明其有繼 續將系爭房屋出租之計畫、暨預期可得租金收益相當之數額 為若干等有利於己之事實，故其所為之主張即與民法第二百 十六條規定要件有間（民法第二百十六條第二項之「依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益」規定參照），此項主張，洵無可取。 ⒍綜上，原告可向被告何春玲請求賠償之內容包括已支出之修 繕費用57,300（即3,300 元＋54,000元）、將來預估之修繕 費用200,000 元、對房客減租3,000 元並發給1,000 元禮券 補償之損害，共計261,300 元，超逾部分之數額，則難謂有 據，不應准許。 ⒎因原告依不動產買賣契約書第八條第五項約定及民法第三百 六十條規定所為之請求有理由，其餘關於民法第二百二十七 條暨第一百八十四條第一項前段規定所為之主張，不再逐一 論斷。 ㈤被告何春玲以其對原告有買賣契約書第十一條第二項約定之 違約金債權148,780 元、買賣契約第十一條第四項約定及民 法第二百三十一條規定之損害賠償債權28,416元、民法第三 百六十七條規定之130,000 元價金債權，扣除原告已給付之 50,000元後，尚有257,196 元未獲清償，而以此等債權與原 告之前開損害賠償債權抵銷，是否有據？ ⒈首先，就被告何春玲主張有買賣契約書第十一條第二項約定 之違約金債權148,780 元部分： ⑴按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務 約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和 解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和 解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再 訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已 。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限， 至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有 關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人 未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消 滅（最高法院57年台上字第2180號判例）。 ⑵依原告與被告何春玲間買賣契約之約定，原告本應於簽約時 給付簽約款1,030,000 元、再於98年4 月23日前給付用印款 1,030,000 元，惟就簽約款部分，原告係於99年5 月20日始 給付100,000 元、於99年5 月27日給付930,000 元，有交易 明細查詢表在卷可稽，另經兩造於本院100 年5 月3 日言詞 辯論期日陳述綦詳（見本院卷㈡第72頁、第151 頁筆錄）。 ⑶又因原告貸款額度不足無法如期支付價金，且被告何春玲在 辦理所有權移轉過程中，向原告要求遲延給付價金之違約金 與賠償，原告透過被告永慶房屋之協調，於98年5 月27日與 被告何春玲合意將用印款給付期限自98年4 月23日變更為98 年6 月12日，並達成由被告何春玲自應支付被告永慶房屋公 司之服務費中折讓5 萬元（自原應給付之13萬元改為8 萬元 ），作為原告對被告何春玲遲延賠償之合意，此情經被告永 慶房屋、被告黃理隆在本院100 年1 月4 日言詞辯論期日陳 述無訛（見本院卷㈡第2 頁背面），另有原告與被告何春玲 間協議書附卷可稽，而與被告永慶房屋、黃理隆上開所述情 節相符（見本院卷㈡第77頁協議書及第78頁服務費確認單、 第79頁呆帳申請書）；就此亦經證人莊庭杰即被告永慶房屋 直營店長到場結證屬實（見本院卷㈡第156 頁）。參以，被 告何春玲在其答辯狀中亦自陳該5 萬元之折讓，係為就原告 遲延給付價金之違約金與賠償為商議（見本院卷㈠第98頁） 。 ⑷至此，堪信原告與被告何春玲在98年5 月27日已就原告遲延 給付簽約款一事，達成由原告賠償被告何春玲50,000元之和 解，且合意將用印款變更為98年6 月12日，原告與被告何春 玲自應受此和解之拘束，亦即，被告何春玲不得再執原告遲 延給付簽約款為由，反於前開和解之約定，再行請求違約金 或為損害賠償。 ⑸再查，原告嗣確有依前開和解之約定，在98年6 月12日如期 給付用印款1,030,000 元，此觀諸上開交易明細查詢表即可 查得（見本院卷㈡第72頁），自無用印款之給付遲延情事。 ⑹至於完稅款1,030,000 元，依據原告與被告何春玲間買賣契 約第二條之約定，原告應於土地增值稅單及契稅單核發後五 日內給付，惟何時應辦妥完稅手續取得土地增值稅單及契稅 單之核發，其等並未約定確定期限。依民法第二百二十九條 第二項、第三項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時 起負遲延責任」。經查，被告何春玲曾於98年7 月24日寄發 存證信函與原告，催告原告於文到三日內給付完稅款，有存 證信函在卷可證（見本院卷㈠第199 至200 頁），而原告則 已於98年7 月29日給付完稅款（見本院卷㈡第72頁交易明細 查詢表），以一般郵務送達期間大抵在1 至2 日期間推算， 原告為完稅款之清償時應尚未超逾被告何春玲所定催告期限 ，而未構成給付遲延。 ⑺關於尾款7,210,000 元部分，原本依據買賣契約之約定係由 原告代償被告何春玲銀行貸款之方式支付，且原告代償將尾 款支付後，被告何春玲始需辦理交屋手續；但查，原告另有 與被告何春玲再行簽署增補契約而約定：「同意於民國98年 8 月11日先行辦理交屋，待本案乙方（即被告何春玲）原有 銀行貸款塗銷完畢甲方（即原告）貸款銀行將代償後差額尾 款匯入履保專戶中，始由永慶房屋承辦代書通知履保銀行結 清履保帳戶，將款項匯至乙方指定帳戶中」（見本院卷㈡第 18頁增補契約），足徵，兩造合意約定之交屋日為98年8 月 11日，在被告何春玲交屋後始由原告尋覓之貸款銀行將代償 差額匯入履約保證專戶中。而被告何春玲自認原告係在98年 8 月11日轉帳交付尾款，入帳日為98年8 月14日（見本院卷 ㈡第10頁、第151 頁背面）。承此，原告對於尾款之交付係 依據前開增補契約之約定，在被告何春玲於98年8 月11日先 行辦理交屋後之3 日許，並無違買賣契約之增補契約約定流 程，當不構成給付遲延。 ⑻職是之故，原告雖遲延給付簽約款，但已與被告何春玲達成 賠償50,000元之和解，被告何春玲不得再就此反於和解之約 定請求原告給付簽約款遲延之違約金；至於用印款、完稅款 、尾款部分，原告均未構成給付遲延，是以，被告何春玲依 買賣契約書第十一條第二項約定以原告遲延給付價金而請求 按日以千分之一計算之違約金148,780 元，洵無足採。 ⒉其次，就買賣契約第十一條第四項約定及民法第二百三十一 條規定之損害賠償債權28,416元部分： ⑴如前所述，原告雖遲延給付簽約款，但已與被告何春玲達成 賠償50,000元之和解，被告何春玲縱有其他損害，亦應受此 和解契約之拘束，不得再行請求。 ⑵至於用印款、完稅款、尾款部分，原告並無遲延給付價金， 被告何春玲更與原告簽訂增補契約，明訂交屋日期為98年8 月11日，因此被告何春玲以原告遲至98年8 月11日始完成交 屋、過戶，遲延至少2 個月，應就其增加負擔房屋貸款利息 、房屋稅、地價稅、水費、電費、有限電視收訊費、房屋廣 告費及受有系爭房屋內房間編號301 室房客提前退租之租金 損失予以賠償，與民法第二百三十一條規定須債務人構成給 付遲延為要件之前提有別，所為抗辯，委不足取。 ⒊被告何春玲依民法第三百六十七條規定謂對原告有130,000 元價金債權部分： 被告何春玲或稱：原告於98年5 月27日與被告何春玲協商減 少價金，以減免原告仲介費之方式，並由被告何春玲自仲介 費中提領130,000 元與原告，被告永慶房屋則以將此筆仲介 費130,000 元列為呆帳方式處理，此等同原告少付130, 000 元之價金等語。但查，被告黃理隆已明白陳稱：「原告簽訂 買賣契約後，因為貸款額度不夠，為了使買賣契約繼續進行 ，所以協調屋主即被告何春玲將用印款變更為6 月12日，是 在作原證十三協調完畢之後才變更用印款給付日期。兩造是 因永慶房屋退讓服務費之後，沒有向原告要求買方的服務費 ，另外一方面被告何春玲的服務費是折讓給原告，總共原告 少付了二十萬元的金額，至於買賣契約的總價是沒有變更的 」等語甚詳（見本院卷㈡第2 頁背面），且證人莊庭杰亦稱 ：原告與被告何春玲在98年5 月27日就130,000 元所為之協 議，概屬於買賣雙方應付予被告永慶房屋仲介費之折讓等語 （見本院卷㈡第156 頁），故被告何春玲並未因此而減少收 受買賣價金130,000 元，其再行請求原告給付價金130,000 元，顯不可採。 ⒋承上之說明，被告何春玲以其對原告有257,196 元債權，而 以此等債權與原告之前開損害賠償債權抵銷，均屬無據。 ㈥被告永慶房屋、黃理隆就系爭房屋之瑕疵，是否有未盡調查 義務、違反民法第五百六十七條規定情事？原告請求被告永 慶房屋、黃理隆對其負連帶損害賠償責任，有無理由？ ⒈不動產經紀業管理條例第二十六條第一、二項規定：「因可 歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時 ，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代 銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與 經紀人員負連帶賠償責任」，又民法第五百六十七條則規定 ：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事 人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人， 不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之 履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」，而課與不動 產經紀業及其經紀人員在執行仲介業務過程中之調查義務。 ⒉佐以不動產經紀業管理條例第二十二條規定要求不動產經紀 業製作不動產說明書，及第二十三條規定：「經紀人員在執 行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人 解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章」，參諸 內政部於91年3 月19日公布之不動產說明書應記載及不得記 載事項中，就「建築改良物瑕疵情形」要求調查包括⑴有無 檢測海砂含氯量及輻射鋼筋？（若有，請附檢測結果，若無 ，則應說明原因) ，⑵是否有滲漏水情形及其位置，⑶是否 有損鄰狀況，⑷有無違建或禁建情事，⑸是否曾經發生火災 及其他天然災害，造成建築物損害及其修繕情形，⑹是否被 建管單位列為危險建築等六項。可見，不動產經紀業及經紀 人員因執行仲介業務時，確實需調查仲介之房屋標的物有無 滲漏水情形及其位置。 ⒊然查，被告永慶房屋於受被告何春玲委託銷售時，因系爭房 屋正出租他人使用，故被告何春玲不同意被告永慶房屋入內 調查屋況，但被告何春玲表示系爭房屋無滲漏水問題，並已 於標的物現況說明書與建物現況確認表上勾選現況未有漏水 之情形，已如前述，且有不動產說明書之產權相關注意事項 記載「本案因故無法至房間內部進行現況調查，買方確已知 悉並同意依現況承受」等文字可資佐證（見本院卷㈡第30頁 ，及兩造不爭執之事實㈢）。可知，在原告、被告何春玲買 賣雙方均不願打擾房屋承租人，且原告欲以租賃現況承購系 爭房屋之情形下，被告永慶房屋亦無從得以入內察看有無滲 漏水情事。 ⒋再者，被告永慶房屋以不動產仲介為營業，並未有土木或水 電之相關專業，而系爭房屋內浴廁排水管、及雨污水管線係 埋設於水泥地板內，非加諸機具外力，被告永慶房屋或黃理 隆自無法得知分流情形。又細閱上開臺北市建築師公會鑑定 報告書之鑑定過程可知，滲漏水測試除需其備相關專業知識 外，並應輔以精密分析檢驗儀器，被告永慶房屋僅以經營不 動產仲介為專業，對於不動產現況之調查係以肉眼觀察為準 ，滲漏水測試顯已非被告永慶房屋之專業能力所及，原告主 張被告永慶房屋未對系爭房屋進行滲漏水測試，即屬未盡調 查義務，實已無據。 ⒌是以，原告主張被告永慶房屋、黃理隆就系爭房屋之瑕疵， 未盡調查義務、違反民法第五百六十七條規定，而依不動產 經紀業管理條例第二十六條規定、民法第一百八十四條第一 項前段及第一百八十八條第一項規定，請求被告永慶房屋、 黃理隆對其負連帶損害賠償之責，另依消費者保護法第五十 一條規定，請求被告永慶房屋給付損害額一倍之懲罰性賠償 金（如前開整理之爭點第㈦項），均無理由。 六、再者，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期 限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀 ，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與 催告有同一之效力。」、同法第二百三十三條第一項前段規 定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。」，原告主張被告何春玲應自起 訴狀繕本送達翌日即99年7 月28日起給付法定遲延利息，自 屬有據。 七、綜上所述，系爭房屋於被告何春玲交付原告時，前陽台落水 罩部分及編號302 、303 號房間之浴廁地板有滲漏水等物之 瑕疵存在，被告何春玲故意不告知此瑕疵，應依民法第三百 六十條規定賠償原告損害261,300 元；至於被告何春玲以原 告遲延給付價金為由提出抵銷抗辯，均無足取；而被告永慶 房屋、黃理隆就系爭房屋滲漏水之調查並無未盡善良管理人 注意義務情形，自無須連帶賠償原告上述損害，被告永慶房 屋亦無庸給付消費者保護法第五十一條所定損害額一倍之懲 罰性賠償金。從而，原告本於買賣契約之法律關係，依民法 第三百六十條規定，請求被告何春玲給付261,300 元及自起 訴狀繕本送達翌日即99年7 月28日起之法定遲延利息，為有 理由，應予准許。至超逾此數額部分，則難謂有據，應予駁 回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。 丙、假執行之宣告： 兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴之部分，因本件判決所命被告何春玲給付之金額未 逾500,000 元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款 規定應依職權宣告假執行，被告何春玲聲請免為假執行部分 ，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘 假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟 法第七十八條、第七十九條、第八十三條第一項前段、第三 百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如 主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 22 日 民事第七庭法 官 賴錦華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 22 日 書記官 沈世儒