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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2391號 原　　　告 即反訴被告　 廖金德即廖金德建築師事務所 訴訟代理人　蔡坤鐘律師 複代理人　　蔡瑜軒律師 被　　　告 即反訴原告　新北市新店區公所 法定代理人　王美月 訴訟代理人　蔡進良律師 　　　　　　江榮祥律師 上列當事人間給付報酬事件，本院於民國100 年7 月18日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原新臺幣壹佰柒拾叁萬柒仟肆佰柒拾陸元，及自民國 九十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣壹佰柒拾叁萬柒仟肆佰柒拾陸元供擔保後，得 免假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係。經查，反訴原告於本件言詞辯論終結前即民 國99年9 月27日以民事反訴狀（見本院卷㈠第105 頁至第11 1 頁），請求反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）17,7 45,684元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分 之5 計算之利息，經核與反訴被告即原告於本件訴訟所為防 禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。 貳、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明 文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本訴原 告起訴時原聲明第1 項為：「被告應給付原告5,716,365 元 及自99年1 月19日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之 利息。」；原告嗣於99年6 月7 日具狀變更訴之聲明為：「 被告應給付原告5,716,365 元及98年8 月4 日起至清償日止 按周年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈠第8 頁） ；復於99年10月8 日變更聲明為：「被告應給付原告6,735, 107 元及98年8 月4 日起至清償日止按周年利率百分之5 計 算之利息。」（見本院卷㈠第112 頁）；再於100 年1 月20 日具狀減縮聲明為：「被告應給付原告6,624,169 元及98年 8 月4 日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之利息。」 ；反訴原告原起訴聲明：「反訴被告應給付反訴原告17,745 ,684元暨自起訴狀繕本送達被告知日起按年息百分之5 計算 之利息。」，嗣於100 年7 月18日具狀變更為：「反訴被告 應給付反訴原告17,750,000元暨自起訴狀繕本送達被告之日 起按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈡第56頁）。 經核本訴原告及反訴原告所為變更訴之聲明，核其前後所為 訴之變更，係基於同一基礎事實或僅擴張或僅減縮應受判決 事項之聲明，揆諸首開法文，原告上揭所為訴之變更及追加 ，核無不合，應予准許。 乙、實體部分 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張：原告於88年12月27日與被告簽定委託規劃、 設計、監造契約書（下稱系爭契約），受委任規劃、設計、 監造被告公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程（ 下稱系爭工程）」，系爭工程已於96年10月1 日竣工後取得 使用執照，並提送結算書屢向被告請款，詎被告竟於98年10 月26日發函（原以：原告違反契約第14條罰則為由，拒不給 付服務款。本件依據兩造所簽上開設計契約書，第四條服務 費用之額度第一項所載：「甲方同意以建造費用百分比法方 式，給付建造費用之百分之四‧二予乙方，作為乙方提供第 三條服務之一切費用」。另據第六條服務費用之給付條件： 規劃、設計(含基本設計、細部設計)監造等服務費，均應於 各階段完成辦理驗收、通過結算、取得許可執造後，付清所 有服務費(含變更設計費)。原告業已依約完成兩造所簽設計 契約書之各項工作項目，包含前述兩次變更設計之服務，依 設計契約約定以建造工程費用核算，扣除已領之外，原告應 領之酬金總計為6,624,169 元並於98年8 月4 日提送設計監 造結算書修正說明書予被告，而被告亦於同年8 月12日以北 縣店工字第0980038880號函復同意備查，為此爰依系爭契約 法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告6,62 4,169 元整，及自98年8 月4 日至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以下列情詞置辯： ㈠原告於起訴狀案由、事實及理由欄中所稱「酬金」者，諒係 指兩造間88年12月27日簽訂「新店市公所『市十一多目標市 場興建工程』建築工程設計監造委託契約書」第4條、第5條 及第6 條規定所稱之服務費用係以建造費用百分比法方式計 算；建造費用係指工程完成時之實際施工成本，不包括規費 、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法 律費用、被告所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息 及保險費；建造費用乘以百分之四．二即服務費用；服務費 用係按原告工作進度分期給付，包含劃服務費用（佔服務費 用10％）、基本設計服務費用（佔服務費用20％）、細部設 計服務費用（佔服務費用20％）、協辦招標及決標服務費用 （佔服務費用5 ％）、監造服務費用（佔服務費用45％）。 況原告於起訴狀中並未說明其所主張之酬金(服務費用)餘款 究竟是如何計算得出？遑論系爭工程之結算程序未完，則建 造費用」尚不確定，原告究係如何計算服務費用？再者，原 告所稱伊於98年8 月4 日提送「設計監造結算修正說明書」 ，尚非事實；實則，原告於當日所提送者係「新店市公所市 十一多目標市場興建工程(建築工程)工程結算金額修正補充 說明書」，固經被告於98年8 月12日同意備查，惟尚欠修正 結算書明細資料憑辦，是系爭建築工程之結算程序未完，則 原告以該時點起算遲延利息之根據何在？末按兩造間契約第 6 條第8 款第6 目規定：「乙方(按即原告)履約有下列情形 之一者，甲方(按即被告)得暫停給付服務費用至情形消滅為 止：…6.其他違約情形」。查原告違約情形多端，被告自得 暫停給付服務費用，原告乃不得請求遲延利息。 ㈡按民法第490 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」第127 條第7 款規定：「左列各款請求權，因二年 間不行使而消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」 第128 條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」查 被告與第一期建築工程承包商國記營造工程有限公司係於92 年3 月17日解除契約，縱認原告得請求前開第一期建築工程 承包商解約當時所發生之服務費用，則依上揭民法規定，亦 應認原告關此之服務費用(承攬報酬)請求權已罹於消滅時效 。同理可證，原告另主張之第一期水電工程承包商解約所生 服務費，以及人事費用等，亦應認其請求權已罹於消滅時效 。又原告雖於98年8 月4 日提送本件工程之建築工程「工程 結算金額修正補充說明書」，經被告於98年8 月12日同意備 查，惟尚欠修正結算書明細資料憑辦，原告乃於98年11月23 日補送修正完成之結算書明細資料在案。甚且，本件工程之 水電工程部分係於99年1 月21日始完成結算，則原告逕以98 年8月4日起算遲延利息之事實尚乏依據。遑論原告所請求者 尚包含「第一期工程承包商解約所生服務費及人事費用求償 1,958,848 元」，茲與98年8 月4 日並無關連？ ㈢縱認原告有權請求被告給付服務費用，然因原告規劃設計錯 誤，造成停車位數量縮減，致被告長期損失收入達23,315,0 00元（以建築可用年限50年計算），應負賠償責任，被告就 此主張互為抵銷 ⒈按兩造間契約第3 條第1 款、第2 款及第3 款規定，原告之 工作範圍包含提供本工程之規劃、基本設計及細部設計，第 14條「罰則」第9款第5目規定：「乙方(按即原告)規劃設計 錯誤、監造不實，致甲方(按即被告)遭受下列損害者，不論 契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。…5.其他可歸責 於受託人之損害」。次按民法第216 條規定：「損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、又按 民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。」 ⒉查原告規劃設計5 樓至10樓部分停車位淨高僅1.5 公尺，未 符建築技術規則建築設計施工編第62條關於「供停車空間之 樓層淨高，不得小於2.1 公尺」之規定，亦將造成停車困難 ；而原告於監造過程中亦未能盡職，針對上情適時研擬因應 改善措施，迨工程於94年12月30日完工，於95年3 月間驗收 時始發現上情，因無法改善，經原告變更設計重新調整停車 位位置，將原規劃停車位220 個（不含地下2 樓市場使用之 36個停車位）縮減為200 個。嗣被告與訴外人通安國際開發 事業股份有限公司於97年4 月23日簽訂「新店市安康公有停 車場委託經營契約」，約定被告將上開200 個停車位委由通 安公司經營管理2 年，權利金總額為9,326,000 元，由通安 公司每3 個月分期繳納權利金1,165,750 元整；換算每1 個 停車位每年權利金收入為23,315元（計算式＝權利金總額9, 326,000 元÷200 個停車位÷2 年）。綜上，原告規劃設計 欠周延，造成停車位數量縮減20個，致被告每年損失20個停 車位權利金收入466,300 元（計算式＝單一停車位每年權利 金收入23,315元×20個停車位）；足見原告規劃設計錯誤， 已造成公庫長期損失（如以建築可用年限50年計算，公庫短 收23,315,000元；如以系爭建築工程保固期限5 年計算，則 公庫短收2,331,500 元），核有不法，依約應負賠償責任， 被告自得就此主張互為抵銷。 ㈣縱認原告有權請求被告給付服務費用，然因原告原規劃設計 錯誤肇致變更設計，增加被告額外支出13,256,653元，應負 賠償責任，被告就此主張互為抵銷。查，系爭建築工程於92 年11月20日開工後，原告修正部分內部裝修材料、防火材料 、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等設計，要求被告辦理 第2 次變更設計，經被告與訴外人即承造人志勤營造工程有 限公司（下稱志勤公司）於94年5 月3 日議價，依原建築工 程契約項目單價加帳6,394,736 元，減帳17,938,083元，新 增項目部分以24,800,000 元達成協議，總計淨加帳13,256, 653 元。系爭建築工程第2 次變更設計加帳、減帳及新增項 目部分合計49,132,819元（計算式＝6,394,736元＋17,938, 083 元＋24,800,000元），已達原建築工程契約價金248,80 0,000 元之19.75 ％之鉅，足見原告於原規劃設計及請領建 築執照時有考量欠周延之處，肇致事後再行辦理變更設計， 肇致被告增加鉅額公帑支出達13,256,653元，核有不法，依 約應負賠償責任，被告自得就此主張互為抵銷。 ㈤原告提送規劃報告書逾期，應自服務費用扣除違約金： 按兩造間契約第3 條第1 款規定，原告之工作範圍包含提供 本工程之規劃，第8 條第2 款規定：「乙方（即原告）同意 於契約簽定日起三十日以前完成規劃，且將有關圖說文件一 式參份送交甲方（即被告）審核」，第14條「罰則」第1 項 規定：「每逾一日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、 基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服 務費用千分之一之違約金」。查兩造間於88年12月27日簽訂 系爭契約書，則原告應於89年1 月26日前完成規劃並將有關 圖說文件送交被告，然迄89年2 月3 日始將規劃報告書提送 被告，已逾期8 日，則被告自按日得扣除「規劃服務費用」 （佔服務費用10％）千分之一之違約金。 ㈥原告未依約定指派工程人員駐場監造，亦應自服務費用扣除 違約金2,218,077元 ⒈按兩造間契約第3 條第5 款第2 目規定，原告提供本工程之 監造作業內容包含「施工期間依工程性質派遣建築或土木工 程專兼任之工地監造工程人員二人。專任監造工程人員同意 長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員 則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約」；第 14條第4 款規定：「乙方未依第三條第五款第二目約定指派 之工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工 程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰乙方監造服務費 用千分之一之違約金」。 ⒉本件工程經92年7 月21日重新開標，由志勤公司得標並於同 年10月20日函報開工，迄臺北縣政府工程施工查核小組於93 年11月22日現場督導查核，要求監造單位即原告應有兩位品 管人員(須具備公共工程品質管理訓練資資格)駐場監造，並 將其列為原告缺失，原告卻無故拖延至94年l 月10日始函報 補齊品管人員，被告乃於94年l 月12日及94年5 月20日函知 原告將依約扣罰。是以原告受被告委託設計監造之服務費用 為10,977,866元，其中「監造服務費用」佔服務費用45％； 是以，原告未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資資格 之工程人員駐場監造，期間達449日(自92年10月20日起迄94 年1 月10日止），則被告自得按日扣除「監造服務費用」千 分之一之違約金即2,218,077 元（計算式＝服務費用10,977 ,866元45％按日扣罰1/1000449日)。 ㈦原告延遲提送水電工程變更設計書圖，亦應自服務費用扣除 違約金4,618,937 元。 ⒈依兩造間契約第3 條第5 款第18目至第22目規定，原告提供 本工程之監造作業內容包含「依相關法令規定訂定驗收標準 」、「有關履約界面之協調及整合」、「契約變更之建議及 處理」及「規劃、協調及監督機電及其他必要設施、設備之 試運轉」；第8 條第5 款規定：「如施工中有變更設計時， 乙方同意於接獲甲方公文通知後六十日內完成變更設計預算 書圖，且將有關圖說文件裝訂成冊一式參份送交甲方審核」 ；第14 條第1款規定：「每逾一日乙方同意甲方得扣除該服 務項目(規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監 造，非全部)服務費用千分之一之違約金」；第6條第5款規 定，「監造服務費用」佔服務費用45％。 ⒉本件工程於施工中經94年12月22日消防檢查發現諸多缺失尚 待改善，經被告、原告及承包商等於95年1 月3 日舉行消防 缺失檢討會議，會議結論包含「請設計監造單位將本次缺失 所須追加部分，列入專案辦理」，被告並以95年1 月9 日函 請原告依前開會議結論辦理，是依契約第8 條第5 款規定， 原告應於接獲被告前揭函後60日內（即95年3 月10日前）完 成變更設計預算書圖送交被告審核。然而，原告迄97年10月 1 日始將本件工程水電工程第二次變更設計預算書圖送交被 告，經被告以97年10月15日函覆將依契約扣罰，是依原告受 被告委託設計監造之服務費用為10,977,866元，其中「監造 服務費用」佔服務費用45％，原告提送水電工程變更設計書 圖既遲延高達935 日（自95年3 月11日起迄97年9 月30日止 ），則被告自得按日扣除「監造服務費用」千分之一之違約 金即4,618,937 元（計算式＝服務費用10,977,866元45％ 按日扣罰1/1000935 日）。 ⒊末按兩造間契約第14條第1 款但書規定：「本款累計違約金 以服務費用總額之百分之二十為上限」。則原告提送規劃報 告書逾期之違約金8782元，及原告延遲提送水電工程變更設 計書圖之違約金4,618,937 元，因已逾該款之累計違約金上 限2,195,573 元（即服務費用總額之20％），是仍得扣罰2, 195,573 元。 ㈧原告未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領期程延宕2 年 ，致被告損失權利金收益38,576,000元。 ⒈本件原告於原規劃設計及變更設計有考量欠周延之處，致日 後請領建築執照過程多舛，遲至96年10月1 日始取得使用執 照，已延宕近2 年，造成上訴人行政作業之耗費，及公有建 物之使用收益損失共計約38,576,000元整；其中： ⑴被告與訴外人惠康百貨股份有限公司97年5 月2 日簽訂「臺 北縣新店市安康市場委託經營管理契約」，權利金1期3個月 為3,656,250元整，是1年為14,625,000元整。 ⑵被告與訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公 司）於97年4 月23日簽訂「新店市安康公有停車場委託經營 契約」，約定被告將200 個停車位委由通安公司經營管理2 年，權利金總額為9,326,000 元，由通安公司每3 個月分期 繳納權利金1,165,750元整 ⑶系爭工程市場及停車場之2 年權利金合計為38,576,000元（ 計算式＝安康市場1年權利金14,625,000元2年＋安康公有 停車場權利金總額9,326,000元）。 ⒉綜上，原告於原規劃設計及變更設計欠周延，終致未能如期 取得使用執照，已造成被告損失2 年權利金共38,576,000元 之收益，依系爭契約第14條第9 款第5 目之規定，原告應負 賠償責任等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受 不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事項 ㈠原告於88年12月27日與被告簽定系爭契約，受委任規劃、設 計、監造被告公開招標之系爭工程。 ㈡被告與第一期建築工程承包商國記營造工程有限公司係於92 年3 月17日解除契約。 ㈢系爭工程之直接工程費226,716,448 元，環保清潔費453,43 3 元，勞工安全衛生管理費906,866 元，工程品管費2,062, 479 元，建築工程費用合計為230,139,226 元。 ㈣系爭工程之電氣系統設備工程合計9,836,982 元，發電機設 備工程合計1,548,761 元，弱電設備工程合計175,675 元， 給排水衛生設備工程合計2,038,497 元，火警消防設備工程 合計6,101,209 元，環保清潔費39,403元，勞工安全衛生管 理費78,805 元，工程品管費236,414元，水電工程費用合計 為20,055,746元。 ㈤系爭工程之空調工程部分，直接工程費合計11,001,256元， 勞工衛生安全管理費33,046元，施工臨時水電費17,848元， 施工圖及竣工圖製作費53,548元，品管費77,107元，合計為 11,182,805元 四、本件原告主張被告積欠服務費用，經原告屢次要求返還，被 告均置之不理，爰依系爭契約及委任契約法律關係提起本件 訴訟，為被告所否認，被告並以上開情詞置辯。則本件兩造 爭點厥為：㈠原告請求被告給付6,624,169 元，有無理由？ ㈡被告以其對原告之違約金暨損害賠償債權主張抵銷，有無 理由？茲分項析述如后： ㈠原告請求被告給付6,624,169 元，有無理由？ ⒈按「…上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及 監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請 求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490 條規定之承 攬，抑係同法第528 條規定之委任，法院有審究認定之權限 ，不受當事人主張之拘束。…」（參最高法院74年度台上字 第2699號裁判意旨參照）；又委任，乃當事人約定：一方委 託他方處理事務，他方允為處理之契約，至於承攬則係當事 人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在 受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定 作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性， 承攬人則需聽從定作人之指示。經查，依系爭契約第3 條約 定：「甲方委託乙方工作範圍：一、提供本工程之規劃…。 二、提供本工程之基本設計…。三、提供本工程之細部設計 …。四、協辦招標及決標…。五、提供本工程之監造作業… 。」（見本院卷㈠第29頁至29頁），可知兩造間所約定之服 務項目，著重於一定事務之處理；又工程之規劃、設計及監 造牽涉建築師之專業，非被告所熟知，被告根本無從對原告 為具體之指示，故僅能約定設計原則及原告應辦理並完成之 事項，至於實際上究竟如何規劃、設計與監造，則必須尊重 原告身為建築師之專業獨立性，足見原告就其處理之事務具 獨立性，與承攬契約之性質有異。況系爭契約及建築師法之 用語，均係「委託」，亦堪認定原告為被告所提供專業服務 性質上屬委任契約。 ⒉依據雙方系爭契約書第四條第一款規定，甲方（即被告）同 意以建造費用百分比法方式，給付建造費用之百分之4.2予 乙方（即原告），作為乙方提供第三條服務之一切費用。另 依第六條第一款規定，規劃服務費用，佔服務費用百分之10 。同條第二款規定，基本設計服務費用，佔服務費用百分之 20。同條第三款規定，細部設計服務費用，佔服務費用百分 之20。同條第四款規定，協辦招標及決標服務費用，佔服務 費用百分之5，於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許 可及執照後，由乙方向甲方申請支付。同條第五款規定，監 造服務費用，佔服務費百分之45。本件原告主張被告積欠第 一期水電工程承包商解約所生服務費、人事費用及重新招標 後之設計監造服務費餘款合計為為6,624,169元。 經查： 1.第一期水電工程承包商解約所生服務費、人事費用部分： 按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還 之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。 查，系爭第一期建築工程承包商國記營造股份有限公司解約 時之建築直接工程費共為61,855,389元（包括：假設工程1, 323,830 元＋基礎工程16,090,399元＋結構體工程15,833,1 70元＋鋼結構工程27,316,651元＋電扶梯及中央監視系統工 程438,522 元＋雜項工程852,817 元），而系爭第一期水電 工程承包商矽灣公司解約時之水電直接工程費為9,847,995 元，此有第一期建築直接工程費總表及包商估價單，在卷為 憑（見本院卷㈠第243頁、287頁），惟按兩造約定本件「服 務費用」係以建造費用百分比法方式計算；而「建造費用」 依系爭契約第4 條第2 項係指工程完成時之實際施工成本。 查系爭工程原規劃分期施作，今第一期建築工程及水電工程 既經解約，嗣整合為不分期施作之系爭「市十一多目標市場 興建工程」建築工程及水電工程，原告於原第一期建築工程 及水電工程所提供規劃及設計服務，亦為系爭「市十一多目 標市場興建工程」建築工程及水電工程沿用，則原告所得請 求之「服務費用」即應以系爭「市十一多目標市場興建工程 」完成時之實際施工成本為準，自不得重複計入第一期工程 契約約定總價作為計算基礎。況被告與第一期建築工程承包 商國記營造工程有限公司係於92年3 月17日解除契約，解約 前現地施作項目僅有501747元（分見本院卷㈠第36頁、卷㈡ 第21頁），是原告逕以第一期工程契約約定總價為根據，用 以請求第一期工程承包商解約所生服務費求償，尚乏依據。 至原告所花費人事費用部分，業據提出系爭工程第一期解約 監造人事費用明細表及薪資發放明細表（見本院卷㈡第6 頁 、第7 頁），其每日薪資以2,500 元計亦符合市場行情，原 告因解除契約後監造事宜共花費121 工作天，揆諸前揭說明 ，其請求監造人事費用302,500 元（計算式：2,500 121 ＝302,500 ），自屬有據。被告另辯稱原告之請求權已罹於 時效且利息起算日計算有誤等情。經查，兩造所簽立之系爭 契約期性質屬委任契約，已如前述，則不論是項請求係以第 一期工程解約之日或系爭工程完成驗收之日，均未罹於15年 之時效。至原告前開人事費用之支出乃於91、92年間，則依 前開規定，其主張被告應負擔自98年8 月4 日起按年息百分 之5 計算之利息，亦屬有據。 ⒉重新招標後之設計監造服務費餘款部分： 按驗收通過結算及取得避之許可及執照後，按結算金額付清 監造作業服務費餘款，系爭契約第6 條第5 款第2 目定有明 文。查系爭工程全部建造費用為261,377,777 元（計算式： 230,139,226 ＋20,055,746＋11,182,805＝261,377,777 ） ，其中建築工程之建造費用為230,139,226 元、水電工程之 建造費用20,055,746元、空調工程之建造費用為11,182,805 元，為兩造所不爭執，並有系爭工程結算驗收證明書在卷可 稽（見本院卷第191 頁至第198 頁），足堪認定。是依系爭 契約第4 條第1 款之約定，原告於系爭工程可得之服務費為 10,977,866元（計算式：261,377,777 4.2 ％＝10,977,8 66。又被告業已支付設計服務費4,839,622 元、監造服務費 為1,472,923 元，則原告可得請求系爭工程服務費餘款為4, 665,321元（計算式：10,977,866 －4,839,622 －1,472,92 3 ＝4,665,321 ）。又原告雖於98年8 月4 日提送本件工程 之建築工程工程結算金額修正補充說明書，經被告於98年8 月12日同意備查，惟尚欠修正結算書明細資料憑辦（見本院 卷㈠第190 頁），原告乃於98年11月23日補送修正完成之結 算書明細資料在案（見本院卷㈠第191 頁）。然本件工程之 水電工程部分係於99年1 月21日始完成結算（見本院卷㈠第 194 頁）。則依前開約定，原告請求自98年8 月4 日起算遲 延利息即屬無據，而應以最後完成工程結算驗收證明書之日 即99年1 月21日為利息之起算日。再者，被告雖辯稱原告違 約情形多端，違反系爭契約第6 條第8 款第6 目之約定，其 自得暫停給付服務費用。惟查，衡酌系爭契約第6 條第8 款 各目所定情形，多以原告有應改善之情況經通知而未為辦理 始得暫停付款，則該款第6 目「其他違約情形」亦應為相同 解釋，須原告有其他違約情形經被告通知不正而仍未補正時 ，被告始得暫停付款。然系爭工程業已驗收完畢且工程期限 並未逾期，有被告98年12月3 日北縣店工字第0980059940號 函，在卷可參（見本院卷㈠第117 頁），是被告自不得依前 開約定暫停給付服務款。 ㈡被告以其對原告之違約金暨損害賠償債權主張抵銷，有無理 由？ ⒈「按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 334 條第1 項定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益 ，民法第216 條固定有明文，惟無論所受損害抑所失利益， 被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件 ，倘無損害，即不發生賠償問題，至被害人實際上是否受有 損害，應視其財產總額有無減少而定。又依通常情形，或依 已定之計劃、備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該 可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足 ，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，具有客觀之確定性，最高法院著有97年度台上字第1316號 、92年度台上字第1186號、95年度台上字第2895號判決意旨 可參。本件被告辯稱縱認原告得對其主張服務報酬，惟原告 因規劃設計、未依約提送規劃報告書及水電變更設計書圖、 未督促辦理使用執照補件事宜、未依約定指派工程人員駐場 監造等情，被告對原告亦有違約金及損害賠償之債權，其亦 得主張抵銷等節，茲分別論述如下： ⒈停車位數量縮減部分： 依系爭契約第14條「罰則」第9項第5款規定：「乙方（即原 告）規劃設計錯誤、監造不實，致甲方（即被告）遭受下列 損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。… 5.其他可歸責於受託人之損害」。查，系爭工程原規劃停車 位共計253 個（見本院卷㈠第118 頁），嗣於95年3 月驗收 時發現系爭工程立體停車場部分共有65個停車位淨高不足2. 1 公尺，原告乃於96年9 月10日變更設計，將停車位變更為 236個，此為兩造所不爭執，並有台北縣新店市公所驗收紀 錄及說明書在卷為憑（見本院卷第80頁至第82頁）。原告雖 主張停車位之縮減係配合不同主管單位之審查意見而加以修 正，且規劃設計均經被告同意並核准用印後據以申請，惟衡 酌原告為合格之建築師，，依其專業應熟知建築相關法規命 令，應無不知停車空間之樓層淨高，不得小於2.1 公尺規定 之理。且系爭工程係於95年3 月驗收時始發現前開瑕疵，系 爭工程之基礎工程業已完成，已難於再變更設計、改動建物 主體，是縱系爭工程停車位之變更，已經被告審核同意，亦 難認原告於此並無過失。原告復陳稱本件法定停車位原規劃 共60輛為已足，是變更設計後尚有停車位236 個，自無違反 系爭合約之情，惟查，本件系爭工程所欲興建者乃結合零售 市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建築物，有 系爭工程投標服務建議書在卷可稽（見本院卷㈠第199 頁、 第120 頁），是原告規劃設計之停車位空間為滿足定作人即 被告之最大利益，亦應在系爭建築物量體內適當規劃足額之 停車位。是原告所稱「本件工程法定停車位規劃60輛已足」 ，顯然與兩造間契約目的有所牴觸。是依被告與訴外人通安 公司於97年4 月23日簽訂「新店市安康公有停車場委託經營 契約」，約定被告將上開200 個停車位委由通安公司經營管 理2 年，權利金總額為9,326,000 元，換算每個停車位每年 權利金收入為23,315元（計算式＝權利金總額9,326,000 元 ÷200 個停車位÷2 年）。從而，原告因規劃設計欠周延， 造成停車位數量縮減17個，致被告每年損失17個停車位權利 金收入396,355元(計算式：23,315元×17＝396,355)；足見 原告規劃設計錯誤，已造成被告損失。依被告所提出之新店 市安康公有停車場委託經營契約，其約定營運期間為97年7 月1 日至99年6 月30日，則被告應得向原告請求之792,710 元損害賠償（計算式：396,3552 （年）＝792,710）。被 告雖主張應以系爭建築耐用年限50年為計算被告所失利益之 基礎，惟系爭停車場能否年年得以順利出租，其每個停車位 之權利金是否可達日前行情，尚未可期，仍端視市場是否活 絡，且與出租人是否積極覓求承租人，善於維護租賃物等因 素，息息相關，任何人均不能保證必可出租及租金高低，是 被告主張以建築物耐用年限50年為計算基礎，尚乏依據。 ⒉原告因原規劃設計錯誤肇致變更設計，致被告額外支出13,2 56,653元部分： 本件被告主張原告於原規劃設計及請領建築執照時有考量欠 周延之處，肇致事後再行辦理變更設計，肇致被告增加鉅額 公帑支出達13,256,653元，致被告遭受「額外支出」之損害 ，依兩造間契約第14條第9 款第1 目規定應負賠償責任。經 查，系爭建築工程於92年11月20日開工後，原告修正部分內 部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度 等設計，要求被告辦理第2 次變更設計，依原建築工程契約 項目單價加帳6,394, 736元，減帳17,938,083元，新增項目 部分以24,800,000元，總計淨加帳13,256,653元，有系爭工 程第二次變更設計議定書可稽。（見本院卷㈠第155 頁）。 惟查，關於防火材料之變更設計部分，係由訴外人志勤公司 向被告提出變更建議報告，再由被告函請原告配合提送變更 設計說明及明細表後，經被告依職權決定變更，並指示原告 配合變更設計，有台北縣工程主辦機關工程督導記錄暨市公 所函為憑（見本院卷㈠第128 頁及背面），自難認原告原設 計有不當之處。被告另指稱原告所列舉之防火材料有圖利壟 斷情事，業經本院檢察署為不起訴處分確定（見本院卷㈠第 129 頁至第131 頁），該不起訴處分書亦已調查認定，反訴 被告就變更設計並無何疏失與責任，被告復未能就原告所列 舉之防火材料有圖利壟斷等情舉證以實其說，是被告主張其 原告變更設計圖說至其受有損害乙節，自不足採。至雨庇設 計變更乙節，查，原告於設計系爭建築工程屋頂造型雨庇， 並向主管機關即臺北縣政府工務局申請核發建造執照時，系 爭屋頂雨庇設計均符合規定，有建築執照核准通知書在卷可 稽，見本院卷㈡第10頁）。另依據台北縣政府於95年3 月28 日函文主旨所示：檢送本縣95年3 月14日核准建造執照（含 變更設計）案件抽查委員會（第121 次）會議記錄乙份，內 含95 年3月14日建築師簽證案件抽查結論表中，包括台灣省 建築師公會、台灣省結構工程技師公會、及台灣省大地工程 技師公會作出抽查結論，亦認為系爭雨庇工程均符合規定（ 見本院卷㈡第8 頁至第9 頁）。末查，本院98年度建字第43 號判決及台灣高等法院98建上字第117 號之判決理由均指出 ：「監造單位廖金德建築師事務所亦於96年4 月23日答覆上 訴人（即被告），稱原建造執照核准圖之屋頂雨庇不計入屋 頂突出物面積，工程竣工後請領使用執照時始被要求計入屋 頂突出物面積，為配合取得使用執照，需拆除屋頂雨庇覆蓋 之彩色鋼板及玻璃等語」，亦足徵系爭雨庇係依原建造執照 核准圖而為建造，後因政策變更緣故，始要求拆除系爭雨庇 始發予使用執照，尚難謂原告有何設計錯誤、監造不實之情 ，是被告主張原告因原規劃設計錯誤肇致變更設計，致被告 受有損害乙情，即不足採。 ⒊未依約指派人員駐場監造部分： 依兩造間契約第3 條第5 款第2 目規定，原告提供本工程之 監造作業內容包含「施工期間依工程性質派遣建築或土木工 程專兼任之工地監造工程人員二人。專任監造工程人員同意 長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員 則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約；第14 條第4 款規定：「乙方未依第三條第五款第二目約定指派之 工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程 現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰乙方監造服務費用 千分之一之違約金」。本件被告辯稱系爭工程經92年7 月21 日重新開標，由志勤公司得標並於同年10月20日函報開工， 迄臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日現場督導查 核，要求監造單位即原告應有兩位品管人員（須具備公共工 程品質管理訓練資資格）駐場監造，並將其列為原告缺失， 原告卻無故拖延至94年l 月10日始函報補齊品管人員，應按 日扣除監造服務費用千分之一之違約金。經查，系爭契約第 3 條第5 款第1 目約定監造作業含施工品質管理標準，雖系 爭契約關於監造作業之約定未指明工地監造工程人員應具備 公共工程品質管理訓練資格，惟依公共工程施工品質管理作 業要點第5 條第1 項規定：「品管人員，應接受工程會或其 委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結 業證書。」，可知公共工程之監造人員應具備公共工程品質 管理訓練資格。再者，系爭契約雖未要求專兼任之工地監造 工程人員常駐工地，惟仍要求於工程進行時應隨時監督、查 證廠商履約。查，台北縣政府於93年11月22日派員查核系爭 工程時，仍值工程進行期間，是不論兼任或專任人員均應到 場，然依台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表之記 載「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」 （見本院卷㈠第214 頁），顯已違反系爭契約第3 條第5 款 第2 目之約定。末查，依系爭契約第14條第4 款規定所處罰 之違約金，雖以未實際到場監工為罰以違約金之適狀，惟未 具公共工程品質管理訓練資格之人員縱有到場，其因未具前 開資格，與未實際到工程現場辦理監造事宜無異，是被告辯 稱依系爭契約第3 條第5 款第2 目及第14條第4 款規定主張 對原告有違約金債權即屬有據，是以原告受被告委託設計監 造之服務費用為10,977,866元，其中「監造服務費用」佔服 務費用45％；原告未依約定指派具備公共工程品質管理訓練 資資格之工程人員駐場監造，期間達49日（即自台北縣政府 派員查核時93年11月22日起迄94年1 月10日止），則被告自 得按日扣除「監造服務費用」千分之一之違約金即242,062 元（計算式：服務費用10,977,866元45％按日扣罰1/10 0049日＝242,062 ，元以下四捨五入）。 ⒋原告提送規劃報告書逾期部分： 按系爭契約第3 條第1 款規定，原告之工作範圍包含提供本 工程之規劃；第8 條第2 款規定：「乙方（即原告）同意於 契約簽定日起三十日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式 參份送交甲方（即被告）審核」；第14條第1 款規定：「每 逾一日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、基本設計、 細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分 之一之違約金」；第6 條第1 項規定，「規劃服務費用」佔 服務費用10％。查，兩造間於88年12月27日簽訂系爭契約， 則依系爭契約第8 條第2 款約定，原告應於89年1 月26日前 完成規劃並將有關圖說文件送交被告，然原告迄89年2月3日 始將規劃報告書提送被告，核原告對被告前開陳述並不爭執 ，惟辯稱前因設計圖之重大改變而須重新設計且經被告同意 ，然原告未能就其逾期提送規劃報告書係因設籍圖之重大改 變並經告同意等情舉證以實其說，是依被告自得按日扣除規 劃服務費用千分之一之違約金即8,782元(計算式：服務費用 10,977,866元10％按日扣罰1/10008日＝8,782 )。 ⒌原告延遲提送水電工程變更設計書圖部分： 按如施工中有變更設計時，乙方同意於接獲甲方公文通知後 六十日內完成變更設計預算圖說，且將有關圖說文件裝訂成 冊一式參份送交甲方審核…；前三款之設計書圖文件如經甲 方推回修正，乙方同意於接獲甲方通之日起十五日內修正完 成，並於五日內提交甲方一式參份之文件，系爭契約第8 條 第5 款、第6 款定有明文。本件被告陳稱系爭工程於經消防 檢查發現諸多缺失尚待改善，被告乃函請原告依消防缺失檢 討會議結論辦理，原告迄97年10月1 日始將本件工程水電工 程第二次變更設計預算書圖送交被告，依系爭契約第14條第 1 款扣罰違約金。經查，系爭工程於施工中經94年12月22日 消防檢查發現諸多缺失尚待改善，經兩造、志勤公司及仲葳 工程有限公司於95年1 月3 日舉行消防缺失檢討會議，會議 結論包含「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入 專案辦理」，被告並以95年1 月9 日函請原告依前開會議結 論辦理，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議 會議記錄及台北縣新店市工此95年1月9日北縣店工字第0950 001165號函附卷可稽（見本院卷㈠第219 頁至第220 頁）， 是依系爭契約第8 條第5 款規定，原告應於接獲被告前揭函 後60日內(即95年3 月10日前)完成變更設計預算書圖送交被 告審核。原告雖主張其協助訴外人承商仲葳公司依「缺失改 善紀錄」改善完成後提出變更差異說明表卻屢遭被告藉故退 件，而認即令有所遲延，亦非屬可歸責於原告之事由。惟查 ，原告迄至97年10月1 日始將系爭水電工程第二次變更設計 預算書圖送交被告，其遲延日數已達900 餘日，縱認被告有 「經審查所提送資料內容無法表示變更差異及說明未詳盡」 、「請重新製作再詳加說明後提報」等似是而非之裁示，原 告理應竭力與被告進行溝通，而非僅是被告裁示不明即延宕 設計圖說之提交，是原告所陳尚屬無據。是以，依原告受被 告委託設計監造之服務費用，其中監造服務費用佔服務費用 45％；是以，原告提送水電工程變更設計書圖既遲延達935 日（自95年3 月11日起迄97年9 月30日止），則被告自得按 日扣除監造服務費用千分之一之違約金即4,618,937 元（計 算式：服務費用10,977,866元45％按日扣罰1/100093 5 日＝4,618,937 ）。末按系爭契約第14條第1 款但書規定 ：「本款累計違約金以服務費用總額之百分之二十為上限」 (見本院卷㈠第23頁背面)。則原告提送規劃報告書逾期之違 約金8,782 元，及原告延遲提送水電工程變更設計書圖之違 約金4,618,937元，因已逾該款之累計違約金上限2,195,573 元(計算式：服務費用10,977,866元20％＝2,195,573 )， 是仍得扣罰2,195,573元。 ⒍原告因請領建築執照及使用執照延誤部分： 本件被告主張本件因原告原規劃設計及變更設計有考量欠周 延之處，致日後請領建築執照過程多舛，遲至96年10月1 日 始取得使用執照，已延宕近2 年，造成上訴人行政作業之耗 費，及公有建物之使用收益損失共計約38,576,000元整。經 查，依系爭契約第3 條，被告委託原告工作範圍包含系爭工 程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、工程之 監造，而未及於申請建造執照，惟據系爭契約第6 條第5 款 第2 目約定：「…及取得必之許可及執照後，按結算金額… 」、系爭工作工作流程及建築法第70條規定：「建築工程完 竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照…」（ 分見本院卷㈠第27頁、第14頁）可知原告確有協助被告取得 使用執照之義務。然，系爭工程延遲發給使用執照乃因訴外 人承商志勤公司使用之防火漆為平行輸入，因而與國內代理 商庭睿發生代理權爭議之故；原告並非未盡其職責督促志勤 公司並協調爭議之責，此有會議記錄在卷為憑（見本院卷㈠ 第162 頁）；再者，系爭工程使用執照發放之延宕，亦經台 灣高等法院98年度建上字第117 號民事判決認定系爭工程使 用執照之申請，防火構造部分應已符合規定，其遲滯主因乃 臺北縣政府以該防火塗料遭庭睿公司質疑來源、真偽未明為 由，一再要求志勤公司說明處理、答覆情形，是申請使用執 照後至台北縣政府核發使用執照此段期間之延誤，應認非可 歸責於原告之事由。綜此，原告為系爭工程新建完成之建物 申請使用執照並無延誤，原告自無須負遲延責任，被告辯稱 原告遲誤本件新建完成建物之領得使用執照，致其受有損害 ，而為抵銷之抗辯，要無可採。 ⒎小結：原告因上開情事，被告自得依系爭契約主張違約金及 損害賠償共計3,230,345 元（計算式：792,710 ＋242,062 ＋2,195,573 ＝3,230,345 ），被告以其對原告損害賠償請 求權及違約金債權與對原告所負給付服務費之債務主張抵銷 ，符合民法第334 條第1 項之法定要件，洵屬有據。 五、綜上所述，原告依據系爭契約法律關係，請求被告給付如主 文所示第1 項範圍內為有理由（計算式：302,500 ＋4,665, 32 1－3,230345＝1,737,476 ），應予准許，逾此部分之請 求，則無理由，應予駁回。 貳、反訴部分 一、反訴原告起訴主張：本訴原告廖金德即廖金德建築師事務所 （下稱反訴被告）於95年間參與反訴原告辦理「新店市市十 一多目標市場興建工程」，反訴原告業已支付服務費用6,31 2,545 元，惟就餘款部分，因反訴被告規劃設計停車位錯誤 、原規劃設計錯誤肇致變更設計、未依約提送規劃報告書、 延遲提送水電變更設計書圖、未督促辦理使用執照補件事宜 、未依約定指派工程人員駐場監造，違反系爭契約第3 條第 1 款至第3 款、同條第5 款第2 目、第18目至第22目、第8 條第5 款約定，依系爭契約第14條第1 款、第4 款、第9 款 第5 目，應得向反訴被告請求違約金暨損害賠償共計81,170 ,911元，爰對本訴原告提起反訴請求之，並聲明：㈠反訴被 告應給付反訴原告17,750,000元及自起訴狀送達之翌日起至 清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡反訴原告願供擔保 ，請准為假執行。 二、反訴被告則以： ㈠反訴原告所指，反訴被告規劃設計錯誤，造成停車位數量縮 減，致反訴原告受有長期可得預期的收入，應負損害賠償責 任云云，並不可採。 ⒈查，另案反訴原告與訴外人志勤公司98年建字第43號給付工 程款卷宗二第97- 98頁載有，「本案系爭工程是在96年10月 1 日取得使用執照，……，及在98年2月2日與辰淵企業有限 公司簽訂『新店市安康公有停車場委託經營之委託經營契約 書』，顯見該勞務採購合約與委託經營契約書與本案系爭工 程之完工與使用執照之取得沒有相當因果關係。」況且，反 訴原告於96年10月1 日取得使用執照後，遲至97年7 月1 日 方進行系爭工程之點交作業，且於98年2 月2 日始委外經營 停車場，顯見反訴原告並無積極使用及對外招商之意思。 ⒉依訴外人志勤公司與反訴原告於台灣高等法院98年建上字第 117 號判決見解中指出，「本件工程監造單位廖金德建築師 事務所於被上訴人（即訴外人志勤公司）最後一次提出使用 執照申請之後之96年9 月10日，曾向台北縣政府提出修改竣 工圖及變更設計申請，修改立面外飾、門窗、室內隔間竣工 圖，……，並變更停車位配置及數量、容積，有說明書、修 改竣工圖、併案變更設計申請書可佐，而此一修正吻合台北 縣政府於96 年5月24日退請補正事項其中『…』等項」，由 上足證，反訴被告之修改調整停車位設計，乃合於主管機關 之要求，且吻合台北縣政府於96年5 月24日退請補正事項， 是反訴原告所指反訴被告停車位變更設計錯誤云云，顯係臨 訟杜撰之詞，並不足採信。 ⒊又反訴被告本於為反訴原告業主之最大利益考量，將設計數 量提昇為253 輛，惟承商志勤公司辦理使用執照申請時，經 主管機關要求修正後，反訴被告進而依主管單位之指示而調 整停車位數量，此均為反訴原告知悉並用印同意後再提出申 請。況且，反訴被告於設計之初，提送規劃報告書時，曾告 知反訴原告業主關於大、小車停放之位置，且得反訴原告之 同意，今反訴原告反而主張反訴被告設計欠周延，實乃前後 矛盾。 ⒋再者，反訴被告經主管機關使用執照科之通知，需調整停車 位之數量，而將系爭大樓第5 層至第10層設計之停車位各縮 減6 個停車位（共縮減36個），然於屋頂平台上，反訴被告 比原本設計增加16個停車位，是與原減少之36個車位相較下 ，總共僅減少20個車位。然無論如何，均比原設計之法定停 車位增加176 個車位。其既已大大增加反訴原告之停車位之 收入，自難謂反訴被告有何使反訴原告喪失停車位租金收入 可言。 ㈡反訴原告另主張，因反訴被告因防火漆變更設計肇致增加反 訴原告額外支出13,256,653元，故反訴原告得主張損害賠償 云云，亦無理由。 ⒈援引98年建字第43號給付工程款卷宗二第91頁所載，「內政 部營建署亦表示：『本署於95年11月23日已正式函覆台北縣 政府及志勤營造工程有限公司，本案是否符合核發使用執照 ，請縣府依相關規定本於職權逕為核處，至涉關私權糾紛事 宜，請循司法途徑處理。』內政部消防署亦表示『本署客觀 認為既然法令無要求或禁止申請使用執照時需檢附相關許可 證明，縣府應本職權核處。』」等。是以，是否核發本件使 用執照，本屬台北縣政府職權，尚與反訴被告無涉。 ⒉由上可知，系爭防火漆之變更設計，除有事實上變更設計之 需要外，且該防火漆之施工品質均符合規範與品質之要求， 惟基於行政機關辦理行政業務之心態，而未敢核發使用執照 等情，自難以此歸責於反訴被告及承商志勤公司，故反訴原 告主張渠得扣除該防火漆之設計服務費並扣罰違約金云云， 並無理由。 ⒊抑有進者，反訴被告依約本無協調訴外人志勤公司與第三人 私權爭議之責，惟實際上亦有負起設計監造單位之責，屢次 協調承商志勤公司、庭睿興業有限公司及反訴原告間，關於 系爭防火漆之爭議解決，及積極向台北縣政府辦理使用執照 之申請，是主管機關遲未發給使用執照而造成使用執照請領 遲延等情，顯然不可歸責於反訴被告，故反訴原告主張反訴 被告未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領期程延宕2 年 ，致反訴原告損失權利金收益云云，亦不足信憑。 ㈢反訴原告主張，反訴被告提送規劃報告書逾期，應罰違約金 云云，亦無理由。首先，關於提送規劃報告書逾期一事，係 因反訴被告原先所提送於反訴原告之設計圖曾經反訴原告修 改（由原先地下3 層、地上9 層更改為地下2 層、地上10層 ），此係因為設計圖之重大改變而須重新設計，且業經反訴 原告同意並指示修改，今反訴原告反指反訴被告提送規劃報 告書逾期，實無理由，且顯屬臨訟編撰之詞。又反訴原告主 張，反訴被告遲延提送水電變更設計圖，應罰違約金云云， 亦無理由。若反訴原告無法舉證證明反訴被告有遲延提送水 電變更設計圖之情事者，渠僅空口指摘，恐難以遽信。 ㈣反訴原告主張反訴被告原規劃設計錯誤肇致變更設計，使反 訴原告額外支出雨庇之建造費用云云，實為無理。 ⒈依反訴被告當時設計之建築執照核准圖所示，反訴被告所規 劃設計之造型雨庇均符合原核准圖說，是反訴原告如稱，反 訴被告有何設計錯誤、監造不實之情事，自應由反訴原告盡 其舉證責任。 ⒉另依訴外人志勤公司與反訴原告之另案訴訟（案號：98年度 建字第43號判決、98建上字第117 號判決）之判決理由中指 出：「監造單位廖金德建築師事務所亦於96年4 月23日答覆 上訴人（按，指本件反訴原告），稱原建造執照核准圖之屋 頂雨庇不計入屋頂突出物面積，工程竣工後請領使用執照時 始被要求計入屋頂突出物面積，為配合取得使用執照，需拆 除屋頂雨庇覆蓋之彩色鋼板及玻璃等語」，在在足以證明系 爭雨庇係依原建造執照核准圖而為建造，後因反訴原告政策 變更緣故，要求需拆除系爭雨庇始發予使用執照，反訴被告 為配合協助請領使用執照，方配合拆除雨庇，反訴被告並無 設計錯誤、監造不實之情，故反訴原告主張扣除雨庇部分之 建造費用，亦屬無理。 ㈤反訴原告主張反訴被告未依約定指派工程人員駐場監造，應 扣除違約金云云，並無理由。 ⒈查，反訴被告於本工程監造作業期間，均有依合約規定指派 二名專、兼任之工地監造工程人員監督、查證廠商履約狀況 。況依合約規定，兼任人員僅需於本工程進行時，隨時監督 、查證即可，並不要求如專任工程人員一般常駐工地，是如 反訴原告主張反訴被告未依約定指派工程人員駐場監工而應 扣罰違約金云云，反訴原告自應舉證以實其說。 ⒉末按，依合約第14條第4 款規定：「乙方未依第三條第五款 第二目約定指派之工程人員，或指派之工程人員於工程進行 時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰 乙方監造服務費用千分之一之違約金」。惟依本合約規定， 並未要求工地監造專、兼任工程人員均需具有品質管理訓練 資格，反訴被告雖經台北縣政府工程施工查核小組，於93年 11月22日督導查核，要求工地監造兼任人員亦需具備品管資 格後，反訴被告隨即於94年1 月10日函補報品管人員；再者 ，依合約第14條第4 款規定所處罰之違約金，僅限於未實際 到場監工之情形，惟反訴被告自始至終均有於本工程監造作 業期間，指派二名專、兼任之工地監造工程人員進行監督、 查證，故難認反訴被告有何違約之情事。 ㈥又被告主張，原告遲延提送水電變更設計圖，應自服務費用 扣除違約金云云，亦無理由。蓋基於消防局之最新規定標準 抽驗後，原告為配合法規而協助訴外人承商仲葳公司依「缺 失改善紀錄」改善完成後提出變更差異說明表，卻屢遭被告 藉故退件（其退件批示理由：「經審查所提送資料內容無法 表示變更差異及說明未詳盡」、「請重新製作再詳加說明後 提報」等似是而非之裁示），即令有所遲延，亦非屬可歸責 於原告之事由，亦非原告能力所能控制，是被告主張本項扣 款，亦非有理等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。 三、經查，反訴原告主張反訴被告應負擔之違約金暨損害賠償於 本訴中經本院認定應賠償之金額為3,230,345 元，已如前述 ，又反訴原告於本訴中主張以其對反訴被告之違約金暨損害 賠償債權主張抵銷抵銷，而本訴中應給付於反訴被告之服務 費4,665,321 元，是被反訴原告對反訴被告之違約金暨損害 賠償債權既經抵銷，故反訴原告請求反訴被告給付反訴原告 17,750,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息，即屬無據。 四、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付反訴原告17,750,000 元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算 之利息，為無理由，應予駁回。 參、假執行部分： 本訴方面，原告之訴勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔 保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分 別酌定相當之擔保金額，予以准許。至本訴敗訴部分，原告 既經駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。 反訴方面，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 附麗，應予駁回。 肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴一部有理由，一部無理 由，而反訴部分，反訴原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第 78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 民事第四庭 法 官 陳靜茹 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 書記官 鄭雅雲