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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第271號 原　　　告　張玉燕 訴訟代理人　張世輝 　　　　　　李後政律師 被　　　告　福盛鑫建設股份有限公司 法定代理人　李偉亮 被　　　告　林銘建築股份有限公司 法定代理人　林玉志 共　　　同 訴訟代理人　崔百慶律師 複代理人　　王柏棠律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年7月 24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告林銘建築股份有限公司應給付原告新臺幣叁拾叁萬元，及自 民國九十八年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告林銘建築股份有限公司負擔十分之三；餘由原告 負擔。 本判決第一項得假執行。但被告林銘建築股份有限公司如以新臺 幣叁拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者及減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，亦為同法第255條第2項所明定。本件原告起 訴原以被告福盛鑫建設股份有限公司（下稱福盛鑫建設公司 ）未依約按期修復其外牆，復因被告福盛鑫建設公司所委託 負責興建隔鄰大樓之承造人即被告林銘建築股份有限公司（ 下稱林銘建築公司）開始施工，施工過程之震動，造成原告 之房屋牆壁龜裂，且被告興建隔鄰大樓期間噪音隆隆，致原 告身心俱疲，疾病纏身，並於施工期間，掉落物品損壞其屋 頂，並因施工震動造成牆壁裂損，依民法第227條、第227條 之1、第184條、第195條規定，請求被告賠償其未適時修復 壁面造成壁癌之修復費用、施工噪音所造成原告健康損害之 精神慰撫金新臺幣（下同）50萬元、施工過程之掉落物造成 原告屋頂損害之修復費用及施工過程之震動所造房屋牆壁龜 裂之修復費用共170萬元，而聲明：「被告福盛鑫建設公司 、被告林銘建築公司應連帶給付其170萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日即民國98年10月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行」；嗣於99年6月 26日以民事準備2狀，主張依債務不履行損害賠償之法律關 係請求被告福盛鑫建設公司賠償⑴未適時修復壁面所造成牆 壁壁癌之損害，並主張分別依民法第191條、建築法第26條 、第184條第1項前段規定，請求被告福盛鑫建設公司、被告 林銘建築公司賠償其⑵因施工過程掉落物、震動、噪音等造 成原告健康傷害之精神慰撫金，及⑶施工過程掉落物造成原 告房屋屋頂二次損害之修復費用或回復原狀，暨⑷施工過程 之震動造成原告房屋牆壁龜裂之修復費用或回復原狀，且上 開⑴、⑷所示行為係原告牆壁受損害之共同原因，被告福盛 鑫建設公司、林銘建築公司間就上開⑴、⑷所示損害應負不 真正連帶損害賠償責任，而變更聲明為：「㈠被告福盛鑫建 設公司應給付原告170萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告林銘建築公司應給 付原告170萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢前二項所命給付，其中一被告如已 給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。」（見本院99年 度訴字第271號卷㈠第148至153頁）；復於99年10月19日民 事準備4狀，主張關於請求精神慰撫金50萬元部分，係因被 告福盛鑫建設公司與被告林銘建築公司長期施工噪音造成原 告身體健康受損嚴重，請求被告被告福盛鑫建設公司、林銘 建築公司連帶賠償精示慰撫金，就牆壁、屋頂損害部分，原 因不易確定係因被告福盛鑫建設公司違反協議未適時修復所 致或被告林銘建築公司施工震動所造成，爰各自請求賠償修 復所需金額，並因兩者為不真正連帶債務，故陳明如其中一 被告已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務，而變更聲 明為：「㈠被告福盛鑫建設公司與被告林銘建築公司應給付 原告50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡被告福盛鑫建設公司應給付原告120萬 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢被告林銘建築公司應給付原告120萬元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣ 前二項所命給付，如其中一被告已給付，於給付範圍內，他 被告免給付義務。」（見本院99年度訴字第271號卷㈠第176 至178頁），其請求內容變更雖經被告表示不同意，惟其請 求被告賠償金額總額仍為170萬元，且其均係主張被告未適 時修復外牆、施工過程震動、掉落物造成系爭房牆壁、屋頂 損壞及施工噪音侵害原告健康，請求被告福盛鑫建設公司、 林銘建築公司負損害賠償責任，其請求基礎事實同一，揆諸 民事訴訟法第255條第1項第2款規定，其訴之變更即屬合法 ，應予准許。又原告於100年6月16日以民事辯論意旨狀變更 上開訴之聲明為：「㈠被告福盛鑫建設公司、林銘建築公司 應『連帶』給付原告50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告福盛鑫建設公司應 給付原告42萬6,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢被告林銘建築公司應給付原 告42萬6,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈣前二項所命給付，如其中一被告已 給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。」（見本院99年 度訴字第271 號卷㈡第18至19頁），核屬原告基於主張被告 福盛鑫建設公司、林銘建築公司施工噪音侵害原告健康之同 一基礎事實而變更聲明為請求被告福盛鑫建設公司、林銘建 築公司連帶賠償精神慰撫金，並基於被告拆除、新建施工過 程造成系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚受損之同一事實，追 加請求被告賠償平頂及地坪磁磚之修復費用，並就請求被告 福盛鑫建設公司拆除隔鄰58號舊建築物，及被告福盛鑫建設 公司、林銘建築公司施作系爭新建工程時造成系爭房屋損壞 之同一事實，依台北市結構工程工業技師公會鑑定認定，請 求被告賠償損壞系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚之修復費用 ，並將請求被告賠償系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚及屋頂 修復費用金額，由120萬元減為42萬6,000元，且被告對於上 開訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第2項規定，此次訴之變更，應 予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠於96年3月間，被告福盛鑫建設公司準備於原告所有門牌號 碼臺北市○○區○○路2月300巷56號2、3樓（下稱系爭房屋 ，原告居住於3樓，2樓出租他人）之隔鄰，即同巷58號至64 號坐落基地上建造大樓，即由被告福盛鑫建設公司將系爭房 屋隔鄰即同巷58號於25年前廢棄之未完成建築物拆除，並向 原告借用系爭房屋之左側（即靠58號房屋部分）外牆壁面， 委由訴外人璞全廣告股份有限公司（下稱璞全公司）代銷「 呼吸微風」小套房，而在該外牆釘掛木支撐以施作支撐樣品 屋之裝飾壁，被告福盛鑫建設公司並出具協議書（下稱系爭 協議書）給原告，承諾於銷售現場拆撤完成後，施作系爭房 屋左側1至3樓之防水及泥作工程，施作方式為將原告之水泥 牆面打除後重新施作防水粉刷牆面。於96年7月間，上開銷 售現場拆除後，被告福盛鑫建設公司並未依承諾立即修復系 爭房屋左側外牆，直至97年4月間始完成，其間，系爭房屋 左側外牆長期暴露於陽光、風雨中，造成原告之系爭房屋左 側牆壁滲漏，致系爭房屋室內溼氣過高，形成壁癌，嗣雖經 被告福盛鑫建設公司依協議修復外牆，但損害已經造成，請 求被告福盛鑫建設公司賠償修復費用33萬元。繼之，被告福 盛鑫建設公司、林銘建築公司因施工不當，造成原告下列損 害：⑴未注意防止施工過程之掉落物、震動、噪音等，致原 告身心因長期受噪音干擾，罹患譫妄症而健康受損；⑵未注 意防止施工過程之掉落物，蓄意毀損造成原告系爭房屋3樓 鐵皮屋頂受損，經原告多次向被告福盛鑫建設公司、林銘建 築公司反應無效，不得已只好自行僱工修復，花費9萬6,000 元，惟於原告更換鐵皮屋頂後，被告福盛鑫建設公司、林銘 建築公司繼續施工，造成上開新屋頂傷痕累累，由此可證明 先前原告屋頂受損之事實；⑶未注意防止拆除、施工過程之 震動等，造成原告系爭房屋1至3樓之牆壁、平頂、地坪磁磚 龜裂、漏水。而被告福盛鑫建設公司未適時修復系爭房屋外 牆，及被告福盛鑫建設公司、林銘建築公司未注意防止拆除 、施工過程之震動等，均為造成原告系爭房屋牆壁、平頂、 地平磁磚、屋頂受損之原因，依民法第227條（被告福盛鑫 建設公司未適時修復外牆部分）、第184條（被告林銘建築 公司施工不慎造成系爭房屋損害部分）、第191條、建築法 第26條（被告福盛鑫建設公司為拆除、新建工程之定作人） 規定，爰請求被告福盛鑫建設公司、被告林銘建築公司賠償 修復系爭房屋牆壁、平頂、地平磁磚所需費用33萬元及修復 屋頂費用9萬6,000元，共42萬6,000元，並因兩者為不真正 連帶債務，並陳明就該部分損害賠償所命給付，如其中一被 告已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。另原告所請 求精神慰撫金50萬元則係因被告福盛鑫建設公司與被告林銘 建築公司長期施工噪音造成原告身體健康受損嚴重，爰依民 法第185條、第195條規定，請求被告福盛鑫建設公司、林銘 建築公司連帶賠償之。 ㈡並聲明： ⒈被告福盛鑫建設公司、林銘建築公司應連帶給付原告50萬 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 ⒉被告福盛鑫建設公司應給付原告42萬6,000元，並自起訴 狀繕本送達翌日即98年10月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。 ⒊被告林銘建築公司應給付原告42萬6,000元，並自起訴狀 繕本送達翌日即98年10月10日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 ⒋前兩項所命給付，如其中一被告已給付，於給付範圍內， 他被告免給付義務。 ⒌願供擔保請准宣告假執行。 ㈢對被告抗辯之陳述： ⒈被告福盛鑫建設公司雖以民法第189條置辯，謂系爭損害 與定作人無涉云云，固示無據。惟如定作人於定作或指示 有過失，定作人仍應負責。被告福盛鑫建設公司於工地現 場設施監工，對於被告林銘建築公司施工過程應設之圍籬 等物是否足以防護鄰房安全？有無造成鄰房損害，自應注 意、提醒、命改正等，卻未為之，如因此造成損害，自應 與被告林銘建築公司負連帶賠償責任。 ⒉原告與被告福盛鑫建設公司所簽系爭協議書，應係針對被 告福盛鑫建設公司委託訴外人璞全公司代銷之「呼吸微風 」小套房銷售案，而不包括「一畝田」住宅銷售案。雖被 告福盛鑫建設公司未於系爭協議書中載明銷售案名稱、銷 售商字號及約略銷售完畢時間，惟依被告福盛鑫建設公司 與璞全公司簽署之外牆廣告租約，可證系爭協議書所指銷 售案為「呼吸微風」小套房銷售案，代銷公司為璞全公司 ，預定銷售完畢時間為同年6月底，但可能延至7月底。而 被告福盛鑫建設公司委託璞全公司代銷之「呼吸微風」小 套房銷售案業已於96年7月底銷售完畢並拆除外牆廣告， 由於96年第1季房市相當熱絡，被告福盛鑫建設公司與璞 全公司對於「呼吸微風」銷售案深具信心，遂於系爭房屋 外牆廣告租約載明自96年5月1日起租用2個月，同年7月1 日後視狀況逐月簽約，但須於3日前提出續約與否，結果 璞全公司除未依約定告知是否續租，亦未依約定支付租金 ，璞全公司業務經理張嘉生聲請該案銷售已近尾聲，可能 不再續約。璞全公司遲至96年7月24日才以郵政劃撥支付 該月租金，並要自8月起改為以週為租期，為原告所拒絕 ，除退回璞全公司廣告7月份之租金外，並要求該公司於3 日內清理系爭房屋外牆完畢。且「呼吸微風」銷售樣品屋 於96年8月初拆除完畢，但又於同年8月中旬起重新架構「 一畝田」大樓銷售樣品屋，且由臺北市政府都市發展局建 造執照附表㈡所載之第一次變更內容，原告事後得知被告 福盛鑫建設公司建照從原來的79戶變更為34戶，戶數大幅 減少45戶。換言之，被告福盛鑫建設公司於96年原協議書 中指的79戶之「呼吸微風」小套房銷售案至此已變更為34 戶之「一畝田」大坪數銷售案，被告福盛鑫建設公司顯係 因97年秋季美國次級房貸造成全球金融海嘯、同年第3季 台灣房地產市場景氣由盛轉衰，國內銀行自96年7月起陸 續取消提供小套房房貸等金融局勢，為謀取商業利益，刻 意重新設計、大幅變更建築結構，並順勢將快樂建築在鄰 人的痛苦上。依系爭協議書之約定，被告福盛鑫建設公司 於「呼吸微風」銷售現場拆除後，即應修復系爭房屋外牆 ，但被告福盛鑫建設公司遲至「一畝田」銷售現場拆除始 修復系爭房屋外牆，被告福盛鑫建設公司所為顯屬遲延給 付，自應就遲延給付所造成之牆壁損害負賠償責任。且臺 北市結構師公會鑑定報告在標的物受損原因中說明：「… 由於在前述施工期間，臺北市並未發生足以造成建築物受 損之天然重大災害，且標的物鄰近並未有其他工地正在施 工，故被告鄰房施工應是造成標的物受損之主要原因。」 、「任何拆外工程，或多或少均會造成鄰房某種程度影響 ，若缺代拆屋前現況鑑定資料，無法證明被告主張之正確 性，在估算修復費用時，將現有裂損全部計入，其修復費 用共33萬元」，原告自得據以請求被告賠償。 ⒊被告林銘建築公司的營造施工方式有別於業界一般施工作 業標準程序（S.O.P.)：不論施工到第幾層，防護網必需 高於樓頂一個樓板，以有效防止物體墜落。由於被告林銘 建築公司的「先進」施工法，原告無法排除被告不是「蓄 意」而只是工安「意外」或工安「疏忽」的相對可能。現 在，原告除了要提出在不同時間點重覆發生的相同事件（ 墜落物)之證明；更要舉證林銘建築的「先進」工法的確 要比業界一般施工作業標準程序「聰明」之證明。被告訴 訟代理人對於這部分答辯是⑴工安意外、⑵)原告使用數 年的鐵皮屋頂早已生銹，到底是生銹壞掉還是砸壞無法證 明。⑶幾顆小石子掉下來砸到而已，局部損壞不應該全部 更換而要被告負責。然而，原告強調的是建築施工中所重 覆發生的墜落物，衝擊原告生銹且脆弱鐵皮屋頂所造成的 滲漏，而不在於屋頂是否被擊穿一個洞。況且從高樓所砸 下來的也不是小石子，而是有高達5至15公分大小不等的 水泥塊及不知次數的水泥混凝土爆漿事件。今年6月有新 聞報導：在桃園中壢地區發生大樓灌漿施工時的爆漿意外 ，濃稠的水泥，從12樓高的地方，往外飛散墜落，由於重 力加速度的關係，底下的住戶門窗屋瓦或遮雨棚，幾乎全 被砸壞了。這個「實驗」剛好證明12樓爆漿的衝擊力道是 足以壓垮鐵皮屋頂的。依照被告福盛鑫建設公司提交結構 技師公會之資料顯示，該建案工程係於97年4月下旬申報 開工、98年5月16日樓頂板勘驗，共花約13個月建造。由 於該建案係地下3層及地上13層之結構，故共有17個樓板 ；因此平均完成1個樓板需時1.3個月。而原告鐵皮屋頂的 更換是在98年3月15日左右，換算下來被告已蓋完了地面 上10樓樓板。這證明了兩件事情：第一、生銹的鐵皮屋頂 ，真的不堪落石重力加速度的衝擊，致使屋頂一直滲漏。 儘管時任被告福盛鑫建設公司的工地經理曾口頭允諾要等 到蓋完才能處理；但試想想，原告有何義務要忍受整個梅 雨季節的屋頂滲漏呢？第二、原告自行更換生銹的鐵皮屋 頂有其保護自己生命安全的正當性。中壢的爆漿實驗明白 指出，12樓以上的爆漿衝擊力道必然會壓垮原告的生銹鐵 皮屋頂！試請考慮若原告再晚一個月後才更換生銹的鐵皮 屋頂而遭逢被告林銘建築公司一再重復發生的混凝土爆漿 事件當會如何呢？基於上述理由與事證，請求判決被告至 少得負擔原告更換鐵皮屋頂的費用9萬6,000元，因為即便 是在98年3月中旬後才更換的新鐵皮屋頂也一直遭受其水 泥爆漿、墜落物和水管、水槽堵塞、斷裂的蹂躪，而被告 居然不必道歉、也不必負賠償原告損失的責任？被告林銘 建築公司施工期間，不時有自由落體掉落在原告之鐵皮屋 頂，其中不乏大小超過10公分重量超過1,000克之水泥塊 ，倘被告林銘建築公司有比照其他營造商標準作業規則設 置鷹架、防護網，則不可能會有石塊、鋼筋、水泥…等「 自由落體」不時掉落在原告之鐵皮屋頂。換言之，被告林 銘建築公司未依循營造業界的一般施工作業標準程序卻是 不爭的事實，且被告林銘建築公司將水泥灌漿灌到原告屋 頂不只一次，鐵皮屋頂前、後都有被灌過，甚且亦有灌到 自家的前院。根據與本巷66號(建築工地左側緊鄰第一戶 )6樓的陳姓婦人訪談，她的屋頂、陽台皆有被泥漿灌到不 只一次，經向里長陳情抗議、里長責成工地主任要立即為 其清理。可見該工地經常灌漿到他人的屋頂或陽台。一般 的建築營造是如何灌水泥漿的？截至目前為止原告在民事 準備6或7狀所舉的照片皆是由外頭拍的，到底灌漿是如何 灌的？怎麼會灌到別人頭上去呢？幸運地，原告找到一處 願意讓人拍攝的建築工地，而且施工的客觀環境與本案有 著高度雷同。由照片中我們得知灌漿的實際作業情形，最 重要的是欲被灌漿之綁好鋼筋的樓板，左右至少有60公分 以上的板模阻擋水泥漿灌往他人屋頂！再加上高於屋頂半 約100公分(鷹架200公分以上)之藍色防護網的雙重保護， 正常施工下水泥漿不應往左、右邊的鄰房屋頂灌。被告林 銘建築公司因為經常性的「自由落體」及至少5次以上的 爆漿紀錄，同時被解除的雙重保護措施(擋板及防護網)， 這不是「施工不慎」或者「失工意外」所能一言以蔽之的 。有墜落物就必然有損壞或發出巨響被告林銘建築公司的 「防護網」及「擋板」雙重保護措施，不僅是形同虛設， 根本是故意不設防！請求判決被告應賠償原告鐵皮屋頂的 更新費用，理由是原告的鐵皮屋頂為「必然地」遭受被告 毀損。 ⒋依台北市政府暨台北市議會依直轄市自治法於93年6月23 日以臺北市政府（93）府法三字第09303375300號令訂定 「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」第3條規定「 領有建築執照之工程，其起造人或承造人應於申報放樣勘 驗前，會同監造人勘查基地鄰房現況後，向符合第12條規 定之鑑定機構（以下簡稱鑑定機構）申請鄰房現況鑑定， 並取得現況鑑定報告。但建築執照併案辦理建築物之拆除 者，應於申報開工前取得現況鑑定報告，以作為日後施工 中損害鄰房爭議處理之依據。」。依建築法第28條規定， 建築執照含以下四種：⑴建造執照⑵雜項執照⑶使用執照 ⑷拆除執照。換言之，單獨領有建造執照（有效期限6個 月)或拆除執照（有效期限9個月)者，應於放樣勘驗前或 拆除前取得鄰房現況鑑定報告，總共前後15個月期間共要 做2次鄰房現況鑑定。但若是建築執照併案辦理建築物之 拆除（有效期限6個月)者，應於申報開工前取得現況鑑定 報告，總共僅做1次鄰房現況鑑定。台北市政府都發局建 管處更於93年版的「建築工程開工申報書B11-1」中第8項 第12款中明確規定：「拆照或拆併建照工程應檢附鄰房現 況鑑定報告」。雖然被告訴訟代理人答辯：上述法規係至 99年7月14日始修訂為拆屋前應取得房現況鑑定，故結構 技師公會鑑定報告將一切之裂損原因逕認為可歸責於被告 之拆屋行為所致，於法無據且與事實不符。然依內政部營 建署99年修正之「B11-1建築工程開工申報書」及「D11-1 拆除執照申請書」，已於00年0月0日生效，內政部營建署 僅於「建築工程開工申報書B11-1」第8項中添加第6款規 定：「拆除執照併建造執照申請者應檢附拆除施工計畫書 ，並依內政部訂頒建築物拆除施工規範之規定配合辦理， 各直轄市及縣（市）政府另定有拆除管理規定者，從其規 定辦理」。再台北市政府都發局建管處最新修正版（網路 公開資訊)之「B11-1建築工程開工申報書」，建管處僅於 第8項中增訂第13款規定：「拆除執照併建造執照申請者 應檢附拆除施工計畫書（99.7.1起應依內政部訂頒建築物 拆除施工規範之規定配合辦理）」，原第12款之規定：「 拆照或拆併建照工程應檢附鄰房現況鑑定報告」自93年至 今隻字未改。另外，結構技師公會於100年2月24日即正式 發函予被告，要求被告提供拆除前鄰房現況鑑定報告，被 告一直模糊其詞並暗示有2件建築技術學會的鑑定報告。 至100年3月15日結構技師公會於現場會勘時，再度要求被 告提供拆除前鄰房現況鑑定報告；並告知雙方，若被告無 法提出拆屋前現況鑑定報告，在估計算復補償費用時，將 現有裂損全部計入，業經被告訴訟代理人同意並允諾將於 3月31日前提出，且簽字切結。結果超過截止日期，遲至4 月1日始發函結構技師公會謂：「…被告拆除時並未緊鄰 或損及原告房屋，故拆除舊屋當時有無進行鑑定與本件原 告之房屋損壞與否，當無直接關聯」。被告訴訟代理人企 圖誤導結構技師的意圖相當明確，所幸結構技師不為其不 實之言論所左右。以被告新建地上13層建築物之高度為半 徑估算，方圓約40公尺內的房屋有相對較高的損壞機率， 故被告福盛鑫建設公司皆應對其施作2次的鄰房現況鑑定 。13樓建築物之左側有7棟緊連房屋（原告為緊鄰第一棟 的2樓)，樓上、樓下估約14戶；右側為6層樓公寓，一樣 以7 棟緊鄰房屋估算共約40戶。保守估算，被告福盛鑫建 設公司至少要施作50戶的鄰房現況鑑定，一戶拆除前及放 樣前共需施做2次，總計100戶次。依本次結構技師況鑑費 用14 萬2,400元除以3（法院要求釐清結構安全、受損原 因、修復費用)來估算，普通鄰房的現況鑑定費用約5萬元 /次，100戶次乘以5萬元共為500萬元的鑑定費用。今被告 福盛鑫建設公司逃避施作拆除前鄰房現況鑑定，明顯地不 當獲利250萬元。而這尚不包含後方安東街左右兩側的房 屋之鑑定費用！由上幾點可知，被告福盛鑫建設公司不僅 是違法事實明確，而且不當獲利的事實也相當明顯。被告 訴訟代理人之答辯盡是在為被告開脫、推卸責任，絕非事 實。今被告規避法令，不依規定施作拆除前的鄰房現況鑑 定，不當圖利，以至於鬧上法庭造成社會資源的浪費實屬 咎由自取，理應由被告負起全額的結構技師公會鑑定（裁 判) 費用共14萬2,400元才是正義。舉例而言，市民們早 上去上班或上課，晚上回到家發現房屋受隔壁施工損害， 而建商推拖不處理，請問難道要求市民自行聘請技師公會 鑑定（舉證)？況即便是市民自行聘請技師公會鑑定（舉 證)，也不見得到法院的認可；必須由法院選指定第三客 觀單位鑑定（釐清結構安全、受損原因、修復費用)。 請問這樣子要求原告負擔或分攤技師公會的鑑定（裁判) 費用合法嗎？公正嗎？請求判決被告應負擔全額的結構技 師公會裁判費共14萬2,400元。 ⒌雖然結構技師公會現況鑑定報告已做出修復原告系爭房屋 費用為33萬元，但事實上，原告對接受此鑑定結果感到相 當委屈，原因不在於考量物價與工資上揚不周，而在於未 能考量時空因素以及天花板掉落部分。舉例來說，地方法 院隔壁的法拍屋買主都知道：「光看牆上及地板磁磚的款 式，就得以知道該標的物是大約幾年的中古屋」。由於原 告的房屋磁磚為在75年時的款式規格，加上磁磚廠產業外 移、倒閉，根本找不到原來大小的磁磚。簡言之，技師是 以「恢復原狀」做估算，破（裂)1塊估1塊，單價可能估 高於市價一點點。但是，就受害者而言，不是單價估高多 少的問題，而是找不到相同規格的磁磚可供更換的問題﹔ 導致雖然破（裂)2、3塊磁磚，原告卻得承擔更換整片地 板或牆面的窘境。此外，結構技師們並未估算天花板掉落 部，牆壁裂隙也只有量測長度，而未量測裂隙寬度。簡言 之，天花板掉落係受拆除隔壁鋼筋混凝土舊建物所震動， 新13樓建築物重量剪應力擠壓影響所致。即便是原告的天 花板膠黏樹脂業已老化到某種程度，但只要不去過度敲震 及擠壓，尚不至於自行剝落。而這一部分變成受害者要自 行吸收顯然是不近公平的，原告後來總計修了4萬5,000元 ，理應要由被告增加負擔三分之二（總修復費用33萬外再 增加3萬元)才近公平。反觀，被告訴訟代理人認為結構技 師公會做出房屋修復費用33萬元皆要由福盛鑫建設公司負 擔的裁定是件極不公平的事。被告訴訟代理人主張「原告 的房屋係40年以上屋齡的房屋，歷經多次地震如921等， 牆壁及地板裂（隙)縫在所難免」，要求被告全額負擔33 萬元的鑑定，是很荒謬的事。估不論原告不依主管單位之 規定施作拆除前的鄰房現況鑑，暫不論被告自今年2月24 日至4月1日拖延、迴避交付拆除前鄰房現況鑑定報告予結 構技師公會的事實，也暫不提被告訴訟代理人曾於3月15 日會勘時切結同意，若無法於3月31日交付拆除前鄰房現 況鑑定報告，同意視原告的房屋視為完好無缺進行估價。 讓原告利用歸謬法（Reduction to absurdity)來檢視被 告訴訟代理人的上述主張是否為真。首先，讓原告假設被 告訴訟代理人主張「原告的房屋係40年以上屋齡的房屋， 歷經多次地震如921等，牆壁及地板裂（隙)縫在所難免」 這件事情為真；那麼地震所造成的損壞理應是各向同性（ Isotropic)才對。換句話說，地震本身沒有自由選擇性： 在同一震區內，不會只震張三而不震李四的家，也不會只 震東牆而不震西牆。然而事實卻是原告的房屋只有與被告 拆屋緊鄰的那面牆受損，且拆屋經歷颱風洗禮後始長出壁 癌，另一面牆則全然沒有裂隙及壁癌產生。此外，幾乎所 有牆壁、地板磁磚的裂紋全部指向與被告拆屋緊鄰的那面 牆。這些事證可由任一次的鑑定報告看出，而且前任審判 長、書記官，結構技師公會工程師們，被告訴訟代理人、 工地主任、建設公司經理都到過現場會勘，為不容否認的 事實。此外，88年發生之921大地震雖然是7.3級，但是根 據中央氣象局的測量台北市卻僅為4級；且依照「交通部 中央氣象局地震震度分級表」4級僅算是中震，牆壁不至 於產生裂痕。況且結構技師公會現況鑑定報告已明確於第 6 頁鑑定結果㈡標的物的受損原因指出「…由於在前述施 工期間，台北市並未發生足以造成建築物受損之天然重大 災害，且標的物鄰近未有其他工地正在施工，故被告鄰房 施工應是造成標的物受損之主要原因。」，由以上幾點檢 視結果來看，被告訴訟代理人的主張是歸謬的，非事實的 ，及不足採信的。基於前述被告的磁磚及天花板委曲，加 上被告訴訟代理人一再"攻擊稻草人（Attack thestraw man)"的不實誤導，懇請庭上判准結構技師公會鑑定，無 條件支付原告33萬元的房屋費用為盼。 ⒍單盲（Single-blind trials)或雙盲（Double-blind trials)試驗是科學實驗上，特別是醫學上中，常用且重 要的工具，其目的在排除會使得實驗結果不客觀的人為干 擾因素，例如偏見（Bias)等。其中雙盲試驗是最為嚴謹 ，所得的實驗結果也最為客觀公正。試驗中研究員（醫生 )與受測者（病患)皆不知試驗的始末或用藥的真正成分。 本案中的原告與醫生們自始並未意識到原告居住環境噪音 與其急性患病的關連，實屬自然發生雙盲試驗，故本案假 說的提出絕無事前心證成立!茲證明如下︰⑴原告（78歲) 於98年3月下旬起3度至台大醫院急診，經檢驗測試皆找不 出病因，因此暫以泌尿感染治療，但是無效；意即不是泌 尿道感染。但直至4月21日到恩主公醫院住院檢查，方注 意到血中鉀（k+)鈉（Na+)離子濃度失衡。⑵98年7月16日 ，台北市政府施工科召集損鄰現場會勘，除建商當場拒絕 理賠鐵皮屋頂外，市政府施工科並當場宣告︰「由於建商 的樓頂板灌漿完成日是5月27日，全案已逾損鄰協調期限 ，應另尋法律途徑解決。」。換句話說，自98年3月下旬 至98年7月16日整整4個月的時間，醫生們是依臨床病徵追 查病因，醫病雙方並無意識及考量到環境噪音這項因素。 ⑶恩主公醫院的病歷記載可以證明多項關鍵測試皆在住院 當週（4月21日到27日)及後續的5、6 月間完成。例如，4 月下旬住院期間，心血管科朱姓主治醫師排除譫妄症（ Delirium)是由於傳染病、神經疾病、毒癮戒斷、及藥物 所造成的可能性；5月底，內分泌科邱姓主治醫師抽血確 認皮質荷爾蒙異常分泌異常，並於6月間以電腦斷層掃瞄 （CT)，排除是腫瘤造成該分泌異常；6月初，身心科蔡姓 主治醫生以傳統鎮定藥物Eurodin反證排除憂鬱症之相對 可能性，改以精神性自律神經失調處方藥物Anxiedin持續 治療，並獲改善。由於被告施工過程中，重覆發生建築墜 落物及屋頂滲漏，原告得知該建築工地於98年3月下旬， 原告至台大醫院急診時，約莫完成至地面上第10層樓的樓 板，於原告至恩主公醫院住院前夕，該建築工地約莫完成 至地面上第11層樓的樓板，而12樓以上爆漿的衝擊力道足 以壓垮原告的生銹鐵皮屋頂！且被告建築工地自第10層樓 板落下的水泥墜落物，以一層樓約莫3公尺高度來估算， 等同是自27公尺高墜下的自由落體。當這自由落體撞擊到 原告的鐵皮屋頂時必然會產生巨響，自27公尺高墜下的 500公克自由落體將產生約120分貝的低頻噪音。實務上， 考慮風速阻力等影響，以一般2~3成工程誤差估算，該低 頻噪音至少在84至96分貝以上。勞基法明文規定﹕「職工 不能長期暴露在80分貝以上工作超過4小時，不然輕度可 能造成人的心情煩躁、鬱悶，重度可能造成耳鳴、耳膜破 裂、昏迷甚至耳聾…」，遑論近80歲的老婦人!原告之訴 訟代理人張世輝於98年8月方意識到「我母親的譫妄症併 發急性自律神精失調可能另有他因」，因為根據身心科蔡 姓主治醫生的說法:人體內分泌系統與自主神精系統為互 相獨立的系統不會相互干預。98年9月初，原告訴訟代理 人回溯並分析整個醫診過程後，重建並提出可能為低頻衝 擊噪音同時觸發人體內分泌系統與自主神精系統病症的假 說，並經身心科蔡姓主治醫生認為居住環境噪音是很有可 能的「他因」。本案分別引建築與醫學的事實，試圖駁斥 本案假說的荒謬性；然而反駁無效反而證實本案假說的可 能性。本案引國立成功大學建築研究所碩士論文「室內噪 音對人體反應影響之研究」以求證噪音對人體的反應不至 有太大影響並且與年齡無關，結果該論文不但指出音壓與 音頻對人體有劇烈的影響，並且連年輕精力充沛的大學男 女生都受不了；遑論中老年人!本案又引榮民總醫院的研 究報告「突發壓力與腦」以求證突發壓力（噪音)不至於 同時衝擊自主神精系統與內分泌系統。結果該研究報告指 出突發壓力不但會刺激正副腎上腺素異常釋入血液中（自 主神精系統)，也同時會造成腎上腺皮質素分泌異常（內 分泌系統)。嚴重的話，更會造成創傷後壓力心理障礙症 （PTSD)！原告的臨床病徵是由於外因性壓力（噪音)觸發 自律神經失調及譫妄症同時發生，非指單一譫妄症或自律 神經失調之症狀。原告於98年10月26日提交法院的舉證資 料卷一、第5頁中即早已指明：「譫妄症與精神官能症併 發的原因極可能為低頻衝擊噪音同時刺激人體內分泌系統 與自主神精系統，使得年老病患在面對噪音壓力時難以維 持血中鈉、鉀離子濃度平衡；以至於相繼發生急性譫妄症 及自律神經失調病症的結論。」邏輯上，原告舉證指控被 告的是A and B同時發生是因為C這件事；而被告律師所反 駁的是A or B發生不是因為C這件事。同樣地，被告反駁 無效反而證實本案假說的真實性。至被告訴訟代理人民事 答辯㈢狀中舉證原告於財團法人三峽恩主公醫院98年4月 27日之出院病歷資料，謂被告出院實被診斷為患有低血鈉 症、低血鉀症、泌尿道感染、焦慮/譫妄症，高血壓及乳 癌等。經原告審視被告所舉證之英文版（正本)與翻譯版 病歷資料后發現矛盾說明如次：⑴英文版病歷第1款入院 診斷為低血鈉症、低血鉀症、疑似泌尿道感染及焦慮。事 實上，第4款病史中的末段有說明原告入院時既沒有發燒 （感染)也沒有寒慄，診斷僅為低血鈉症、低血鉀症、及 焦慮。⑵英文版病歷第2款出院診斷為低血鈉症、低血鉀 症、泌尿道感染及焦慮/譫妄症等4項。可是翻譯版病歷卻 羅列了低血鈉症、低血鉀症、泌尿道感染、焦慮/譫妄症 ，高血壓及乳癌等6項。顯見被告訴訟代理人將病史中原 告於15年前至榮總預防性切除腫瘤等都列入出院診斷中， 意圖於稍後強將譫妄症歸因於老年疾病做準備。⑶病史中 提及原告稍早曾於台大醫院三度急診，卻找不出病因，因 此以泌尿道感染為方向治療但是未獲致改善，即不是泌尿 道感染。原告於恩主公醫院入院時既沒有發燒（感染)也 沒有寒慄，但是仍以疑似泌尿道感染做為治療方向。最後 原告出院的診斷僅為低血鈉症、低血鉀症、及譫妄症3項 。被告訴訟代理人在民事答辯㈢狀中援引澳洲北雪梨某醫 院宣導手冊之翻譯版申辯，辯稱譫妄症係一常見於老年人 之疾病（老年人患病率的五分之一)，而謂原告罹病之原 因與施工噪音無關，應係其自身患有多種疾病所導致。事 實上，被告訴訟代理人的論述犯有以下幾點邏輯謬誤︰⑴ 該澳洲醫療資訊為中文翻譯版，不知與原版的差異為何？ ⑵被告訴訟代理人假設70歲以上的老人大約有五分之一會 得譫妄症。事實上，該手冊第2頁言明「老年人罹患譫妄 症常見原因包括︰感染（包括泌尿道感染)、過度飲酒、 戒酒或停止服藥，特別是安眠藥…等；大約有五分之一的 老年人因譫妄症入院…。」換句話說，並不是任意70歲以 上的老人皆會得譫妄症；而是指那些有戒酒/戒毒狀態、 有感染或傳染病、有阿茲海默症或腦溢血、有電解質不平 衡、有藥物依賴（安眠藥、類固醇、心臟病)等的老人。 這些人占了五分之一強的老人會容易得到譫妄症。⑶被告 訴訟代理人不當假設與譫妄症有關的潛在的身體疾病為無 所不括的疾病，例如15年以上的預防手術等。事實上，譫 妄症通常是有好發原因的，諸如有前述那些病症：戒酒/ 戒毒狀態、感染或傳染病、阿茲海默症或腦溢血、電解質 不平衡、藥物依賴（安眠藥、類固醇、心臟病)等。故， 被告訴訟代理人不當引用澳洲雪梨某醫院宣傳導手冊中譯 版內容，並據此聲稱原告罹病之原因與施工噪音無關，實 為為被告脫罪卸責之辭，不足採信。依原告於99年1月20 日提交法庭的「間歇性低頻衝擊噪音：譫妄症與精神官能 症併發的原兇」調查報告中，明列「老年人的精神科急症 ，國泰綜合醫院精神科，張景瑞，台灣老年學暨老年醫學 會，55期」為第1順位的參考資料。其中第一段的譫妄介 紹結語說明：「早期文獻中，80%譫妄症病人在一個月內 恢復正常，但其死亡率也高達20~35%，現代醫療更了解其 危險因子及照料方法，早期發現，早期治療，已大幅改善 其預後並縮短病程。」換言之，依照目前的醫療水準，譫 妄症患者應可於1~2週內恢復正常！張景瑞醫師又說：傳 統鎮定劑（Benzodiazepine）如lorazepam（Ativan）、 estazolam（Eurodin）等會使譫妄症惡化，應避免使用。 原告早已於99年1月20日提交法庭的「間歇性低頻衝擊噪 音：譫妄症與精神官能症併發的原兇」調查報告中第4頁 第6點已明白陳述：「身心科蔡姓主治醫生於5月底懷疑病 患可能為憂鬱症(如前第1點所述，在正常的情況下，譫妄 症病患應於1~2週內恢復正常！)，改投以傳統鎮定藥物 Eurod in後，加劇患者譫妄不適；故排除憂鬱症之可能性 ，再改投治療自律神經失調、焦慮、恐懼、憂鬱等的精神 官能症的藥物Anxiedin」。足見自出院至這段期間裡，原 告仍罹有可逆性的譫妄症且仍在治療康復中。根據被告訴 訟代理人所調閱的原告出院後之恩主公醫院病歷資料，其 中明明有記載譫妄症的投藥記錄，如98年5月2日的Seroqu el。因原告之譫妄症並未於短時間內恢復正常導致被懷疑 是憂鬱症，故於98年5月30日改投Eurodin以澄清懷疑，復 於98年6月20日再改投Anxiedin藥物(已恢復正常，直到10 月皆沒有再更換別的藥物)。再次強調，被告於98年5月27 日完成第13樓頂板；而原告於98年6月20日後恢復正常， 可見原告的罹病與施工噪音有高度的相依關係！。由以上 的答辯及舉證可知，被告訴訟代理人「片面認定」在原告 出院後之病歷未再見有譫妄症之記錄及因此視原告為已痊 癒這件事情，並非事實，它只是被告訴訟代理人主觀上的 認定！因此被告訴訟代理人似是而非的結論：「原告罹患 譫妄症與被告施工無關」被證明(prove)為不真；反之， 「原告罹患譫妄症與被告施工有關」被證實(corroborate )為真。換言之，原告於99年1月20日提交法庭的「間歇性 低頻衝擊噪音：譫妄症與精神官能症併發的原兇」再度被 證實為真。被告林銘建築公司為本案的始作俑者，其「防 護網」及「擋板」的雙重保護措施，根本是故意不設防， 因而造成連續毀損，理應由其負起高樓墜落物產生的噪音 及其致人於病的後果，故請求法院判決被告應賠償原告精 神撫慰金50萬元。 二、被告福盛鑫建設公司、林銘建築公司則均辯以： ㈠就原告請求被告賠償未依約修復系爭壁面之修復費用部分： 被告福盛鑫建設公司於96年間，將坐落臺北市○○區○○路 2段300巷609號「一畝田」住宅新建工程（即台北市建築管 理處96建字第0345號建造執照新建工程，下稱系爭新建工程 ），委託被告林銘建築公司負責興建，被告福盛鑫建設公司 固有於96年3月間簽署協議書給原告，允諾於預售屋拆除後 將原告系爭房屋左側1至3樓之牆面施作防水及泥作工程。事 實上原告之系爭房屋全棟於隔鄰舊荒廢建築工地拆除之前， 即已有長年漏水及牆面龜裂與滋生壁癌等事實，96年2月間 ，該荒廢建物拆除後，並未擴大鄰房龜裂之情事。原告僅於 96年4月，代銷公司張掛廣告物時，反應造成系爭房屋牆壁 少許釘孔之損害，並無所訴之損害情事。又被告係於97年1 月15日才舉行開工動工典禮，當時樣品屋仍存在現場，可見 當時被告依協議書所應盡之施工義務，期限尚未屆至，顯非 原告所主張應在96年7月進行施工。且被告福盛鑫建設公司 本於敦親睦鄰互信互利原則，於拆除樣品屋後，隨即於97年 4月間，責由合格營建工程承攬營造廠商妥善處理鄰房反應 事務，系爭壁面修繕事項悉已由營造廠商依雙方協議書內容 ，先打除全部舊有粉刷層，再以添加防水劑水泥砂漿粉刷， 全面重新施作防水水泥層，並於97年4月23日全部施工完成 無誤，其施工時間亦經徵得原告本人同意後方行施作，且對 於系爭房屋鑑定前舊有之室內裂紋，營造廠已不予區分均一 併處理，絕未漠視。再原告於98年7月16日建管單位現場會 勘時，亦證實外牆於重新施作防水水泥層後，迄今內牆未再 有漏水狀況。被告福盛鑫公司既已在97年4月上旬開始施作 該防水及泥作工程，迄同年4月22日已完工，自已履行協議 書之承諾，在時程上並無延誤施工因而導致原告系爭牆面有 壁癌產生之情形，且被告福盛鑫建設公司已依協議修補牆面 完畢，故本件關於原告主張被告福盛鑫建設公司未依協議適 時修復系爭房屋牆面，對壁癌之損害，應負損害賠償責任云 云，顯屬無稽。此部分之損害非可歸責於被告福盛鑫建設公 司甚明。 ㈡就原告請求被告賠償精神慰撫金50萬元部分： ⒈被告福盛鑫建設公司將系爭新建工程交由被告林銘建築公 司承攬施作，且於定作或指示並無過失，故被告福盛鑫建 設公司依法不負損害賠償責任。 ⒉又被告林銘建築公司雖係系爭房屋隔鄰之系爭新建工程之 承攬人，惟其均係依建築法規之規定施作工程，新建大樓 工程打地基、施作連續壁工程時，難免有噪音及震動，但 均係在一般人可忍受之範圍內，且施工期不長，不致於造 成原告身心受創。由此可見，縱原告患有譫妄、精神官能 症等，當與被告林銘建築公司無涉。 ⒊再原告雖提出其患有譫妄、精神官能症之乙種診斷證明書 ，但該乙種診斷證明書不得作為訴訟上證明之用，其罹病 與被告之施工並無因果關係存在。實則據原告鄰居所述， 原告患病應與97年至98年金融海嘯有關。依財團法人三峽 恩主公醫院98年4月27日出院摘要病歷所載，認原告有低 鈉血症、低鉀血症、泌尿症感染、焦慮症/譫妄症、高血 壓及乳癌等。又原告就診當時已係一75歲之老嫗，而譫妄 症係一常見於老年人之疾病，依臨床統計顯示：「大約有 五分之一老年人會因譫妄症住院…老年人患譫患症的常見 原因包括：感染、多種身體疾病等，…通常持續幾天。譫 妄症通常與潛在的身體疾病有關」，是原告患有多種疾病 （高血壓、低鈉血症、低鉀血症、泌尿道感染等）方為罹 病原因，其病情通常僅持續數日，顯見原告罹患譫妄症與 被告福盛鑫建設公司、被告林銘建築公司無涉。又原告於 98年4月21日至三峽恩主公醫院就診時，其與其子向醫院 敘述病情時，完全未曾提及係因被告施工之噪音、震動所 造成，原告之子亦陳述「原告本有精神毛病，像是沮喪、 焦慮」，原告則陳述「晚上都睡不好，全身都覺得不對， 而且煩惱的事情很多」，且原告係於98年4月21日為譫妄 症就診，惟系爭工程早在97年7月間即進行連續壁及基礎 開挖之工程，在98年4月下旬已完成11樓，二段時間點相 隔達9個月之久，益明原告所罹之譫妄症與施工之噪音、 震動無關。況且原告所患譫妄症就醫治療後早已痊癒，並 未復發，亦即原告並無精神上損害可言。故原告請求被告 連帶賠償50萬元精神慰撫金，並無理由。 ㈢就原告請求被告賠償施工過程掉落物損壞系爭房屋屋頂修復 費用部分： ⒈此部分與定作人被告福盛鑫建設公司無涉，被告福盛鑫建 設公司自毋庸負損害賠償責任。 ⒉被告林銘建築公司否認系爭新建工程施工時有物品掉落砸 毀原告之屋頂，且原告提出之照片為屋頂上之小石頭，並 未砸毀系爭房屋屋頂，若施工過程有掉落物砸毀原告系爭 房屋屋頂，原告理應在第一時間即已通知被告林銘建築公 司前往處理，然被告林銘建築公司並未接獲原告通知。 ⒊再原告所提出之估價單，僅證明原告有支付更換屋頂烤漆 鈑8萬6,000元、屋頂防水及水槽補強之費用1萬元，惟更 換屋頂烤漆鈑之原因究係因年久失修自然損耗更換？抑或 係因被告林銘建築公司之施工不慎掉落重物而砸毀？未見 原告舉證證明之，自不得僅憑該估價單及系爭房屋鐵皮屋 頂照片即責令被告林銘建築公司賠償其損害。縱有修補之 必要，充其量應僅修補一、二片即為已足，原告屋頂板當 已老舊，都機全部換新，向被告索賠全部換新之費用，顯 屬無稽。至於屋頂防水及水槽補強則顯係因原告之屋頂老 舊，無法完全防水而施作，與被告均無涉。故本項請求並 無理由。 ㈣就原告請求被告賠償施工過程之震動造成系爭房屋龜裂之修 復費用部分： ⒈被告福盛鑫建設公司係於96年1月17日取得96拆字第004號 拆除執照，於96年2月間即僱工進行拆除原告鄰房之工程 ，原告系爭房屋係於53年間興建，迄96年時為止，已有43 年之久，且自88年發生921大地震之後，台灣地區地震頻 繁，原告之系爭房屋老舊，輒有微裂縫產生，實不可歸責 於被告福盛鑫建設公司之拆屋或被告林銘建築公司之新建 工程施工所致。被告對於台北市結構工程工業技師公會鑑 定報告書第十項鑑定結果中㈠⑴至⑶（第5頁至第8頁）無 意見，至於㈡標的物受損害原因，該會逕認鄰房施工是造 成標的物受損之主要原因，被告均不同意。且於被告拆除 鄰房當時，法規並未規定領有拆除執照者，應於開工前取 得鄰房現況鑑定報告。法規係至99年7月14日始修訂為拆 屋前應取得鄰房現況鑑定報告，故鑑定報告將一切之裂損 原因逕認為可歸責於被告拆屋行為所致，於法無據且與事 實不符。 ⒉縱認原告系爭房現存微裂縫係因被告林銘建築公司之施工 所造成，僅應由該公司負修復之責任，因被告福盛鑫建設 公司僅係定作人，並非承攬人，故與被告福盛鑫建設公司 無涉。若認原告房屋之微裂縫係因96年2月間拆除鄰房之 施工所造者，由於原告係於98年9月15日起訴，其請求權 已逾2年之時效，被告福盛鑫建設公司依法得提出時效抗 辯。 ⒉原告之系爭房屋，在被告林銘建築公司施工之前，於96年 12月27日已委由訴外人中華民國建築技術學會就系爭原告 之房屋當時之屋況做成「建物現況調查紀錄表」，由該紀 錄表可知，系爭房屋因屋況老舊，加以近年來有多次地震 發生，早已有多處微裂縫存在，可見上述微裂縫顯非因被 告林銘建築公司之施工所造成，加以近年頻生暴雨現象， 致生壁癌，均非因施工之震動所造成，自不得責由被告林 銘建築公司賠償其損害，遑論定作人即被告福盛鑫建設公 司。 ㈤並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被告福盛鑫建設公司於96年間將系爭新建工程委託被告林銘 建築公司負責興建。 ㈡被告福盛鑫建設公司於96年3月與原告簽訂協議書（下稱系 爭協議書），約定因被告福盛鑫建設公司委託之代銷公司施 作樣品屋之緣故，須於原告系爭房地之牆壁釘掛木支撐以支 撐樣品屋之裝飾壁，被告福盛鑫建設公司同意於本案銷售完 畢，於銷售現場拆撤完畢後，施作原告系爭房屋左側一至三 樓壁面之防水及泥作工程，施作方式為「將原有之水泥牆面 打除後重新施作防水粉刷牆面」。 ㈢被告林銘建築公司於施工前之96年12月27日委由中華民國建 築技術學會就系爭房屋屋況作成被證三所示之「建物現況調 查紀錄表」。 四、原告主張被告福盛鑫建設公司未依系爭協議書約定，於96年 7月間「呼吸微風」小套房銷售現場拆除後，未立即將原告 系爭房屋之左側牆壁重新施工防水粉刷牆面，致系爭房屋牆 壁因滲漏而形成壁癌，復因被告福盛鑫建設公司拆除系爭房 屋隔鄰即同巷58號之未完成建築物，及被告福盛鑫建設公司 、林銘建築公司於施作系爭新建工程過程中，繼續造成系爭 房屋牆壁、平頂、地坪磁磚受損，被告福盛鑫建設公司或林 銘建築公司應賠償牆壁、平頂、地坪磁磚修復費用33萬元； 及被告福盛鑫建設公司、林銘建築公司施作系爭新建工程過 程中，水泥塊、水泥噴漿掉落系爭房屋鐵皮屋頂，造成原告 系爭房屋鐵皮屋頂受損，被告福盛鑫建設公司或被告林銘建 築公司應賠償原告修復費用9萬6,000元；暨被告福盛鑫建設 公司、被告林銘建築公司在施作系爭新建工程過程之震動、 掉落物、噪音等，致原告罹患譫妄症，侵害原告之健康權， 應連帶賠償其精神慰撫金50萬元；而被告則以系爭房屋之損 害及原告罹患譫妄症非因可歸責於被告福盛鑫建設公司、林 銘建築公司之事由所致，縱認被告福盛鑫建設公司於拆除系 爭房屋隔鄰58號之未完成建築物時，造成系爭房屋牆壁、平 頂、地坪磁磚損壞，原告之請求權亦已罹於2年時效，縱認 系爭房屋之牆壁、平頂、地坪磁磚損壞及屋頂受損係因系爭 新建工程所致，其定作或指示並無過失，被告無庸就原告之 損害負損害賠償責任等語資為抗辯。爰就兩造之爭執點分述 如下： ㈠就系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚受損部分： ⒈查系爭房屋於系爭新建工程施工前，曾由中華民國建築技 術學會於96年12月27日為建物現況調查，系爭房屋2樓之 牆壁、地坪磁磚共有16處裂縫、牆及平頂各有1處油漆剝 落，3樓之牆及地坪磁磚共有5處裂縫、牆有2處油漆剝落 、平頂有1處油漆剝落、牆有9處裂縫，嗣被告福盛鑫建設 公司曾於98年7月間委由被告林銘建築公司就系爭房屋2、 3樓施作內牆龜裂、壁癌修復工程，此據證人即被告林銘 建築公司工地主任徐永鈞於本院審理時具結證述在卷（見 本院99年度訴字第271號卷㈡第158頁反面），並有被告提 出之中華民國建築技術學會建物現況調查紀錄表、系爭房 屋室內遷修繕計畫書附卷可憑（見本院98年度審訴字第 6032號卷第25至47頁、第19至24頁），嗣經本院囑託台北 市結構工程工業技師公會鑑定，該公會鑑定人鄭蔚民、鍾 明堂於100年3月15日會同兩造至現場會勘時，認定系爭房 屋共有70處之裂縫、白華，除鑑定報告照片編號29（二樓 牆裂縫長≒0.3m、寬≒0.6~0.8mm）、64（三樓牆裂縫長 ≒0.4 m、寬≒0.3~0.6mm）、70（三樓牆微裂縫長≒2.6m 、寬≒0.3~0.5mm）所示3處裂縫寬度超過0.3mm，及產生 小於0.3mm微裂縫並伴隨白華（鑑定報告照片編號1～9、 32、44、54、56，包含一樓樓梯間牆白華網狀微裂縫共7 處、一樓樓梯間平頂白華網狀微裂縫1處、二樓牆微裂縫 長≒0.8m、0.9m及水漬跡、白華≒1.7×0.8m、二樓平頂 網狀微裂縫≒1.8×2.1m、二樓平頂白華≒1.6×2.5m、三 樓白華網狀微裂縫≒1.1×0.5m、三樓柱微裂縫長≒0.3m 、三樓牆微裂縫長≒2.6m及、白華二面≒1.0×1.0m）、 或磁磚鼓脹（鑑定報告照片編號34，二樓地坪1.6×1.6m 、鑑定報告贅載編號54）現象外，其餘均屬裂縫寬度極小 之微裂縫，裂損情形相當輕微，只要經適當修復，即可恢 復原有使用功能，並不會危及房屋結構安全；依據被告訴 訟代理人100年4月1日律字集000000000000號函說明：「 本工程於97年4月申報開工、98年5月16日頂版勘驗、99年 4月23日取得使用執照」，由於在前述施工期間，臺北市 並未發生足以造成建築物受損之天然重大損害，且系爭房 屋鄰近並未有其他工地正在施工，故被告鄰房施工是造成 系爭房屋受損之主要原因；由於被告無法提出拆屋前現況 鑑定報告，故只能認定現有裂損，均是因鄰房施工（含舊 屋拆除）造成，其修復費用共計33萬元等事實，此經本院 履勘現場並囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定，有勘 驗筆錄（見本院99年度訴字第271號卷㈠第198、199頁） 及鑑定報告（外放證物）可稽，參以被告福盛鑫建設公司 自承將系爭房屋隔鄰58號舊建築物拆除工程交由訴外人華 林營造股份有限公司（下稱華林公司）承攬施作，於拆除 工程施作前，並未就系爭房屋為鄰房拆屋前現況鑑定，並 提出發包承擔合約書為證（見本院99年度訴字第271號卷 ㈡第168頁），核與證人即華林公司負責人林世湖於本院 審理時到庭具結證述情節相符（見本院99年度訴字第271 號卷㈡第258頁反面），並經本院調閱該拆除工程之拆除 執照申請資料查明屬實，堪認系爭房屋之牆壁、平頂、地 坪磁磚有裂縫、白華現象，係因訴外人華林營造股份有限 公司拆除隔鄰58號舊建築物及被告林銘建築公司新建系爭 工程之施工而受損，堪以認定。 ⒉雖原告並主張被告福盛鑫建設公司，施作拆除隔鄰58號舊 建築物及系爭新建工程時，造成原告之系爭房屋之牆壁、 平頂、地坪磁磚損壞，依民法第191條第1項應負損害賠償 責任。惟按，民法第189條與第191條規定負損害賠償責任 之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位 ，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作 物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人 ，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優 先適用民法第189條規定，而不適用同法第191條規定。原 告未能證明定作人即被告福盛鑫建設公司於定作或指示有 何過失，故原告不得請求被告福盛鑫建設公司依民法第 191 條負損害賠償責任。另就拆除隔鄰58號舊建築物部分 ，原告亦未能證明定作人即被告福盛鑫建設公司於定作或 指示有何過失，依照上開說明，原告亦不得依民法第191 條規定請求被告福盛鑫建設公司負損害賠償責任。是被告 福盛鑫建設公司辯稱系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚之損 害與其無涉，堪可採信。惟系爭新建工程之施工既係造成 系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚受損之原因，已如前述， 則系爭新建工程之承攬人即被告林銘建築公司自應依民法 第189條規定損害賠償責任，是被告林銘建築公司辯稱系 爭房屋之牆壁、平頂、地坪磁磚受損與系爭新建工程施工 間無因果關係云云，則顯無可採。 ⒊按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任， 民法第184條定有明文。系爭房屋之牆壁、平頂、地坪磁 磚受損既因被告林銘建築公司施作系爭新建工程而受損， 則原告請求被告林銘建築公司賠償，即屬有據。原告主張 系爭房屋牆壁、平頂、地坪磁磚受損之修復費用為33萬元 乙節，此有本院囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定報 告為憑，且為被告林銘建築公司所不爭執，是以原告自得 請求被告林銘建築公司賠償其系爭房屋之牆壁、平頂、地 坪磁磚受損復費用共33萬元，堪以認定。 ⒋至原告主張其於96年5月間將系爭房屋2、3樓外牆出租與 被告福盛鑫建設公司之代銷商即訴外人璞全公司，約定租 賃期限首期為96年5月1日至同年6月30日，自96年7月1日 起，視璞全公司實際所需，以每個月為基準逐月簽約及履 約，璞全公司應於每月3日以前給付租金1萬2,000元，詎 璞全公司於96年7月起未再與原告簽約，亦未按期給付租 金，雖璞全公司嗣於96年7月24日給付該月租金，然已經 原告退回並發函終止租約，璞全公司因於96年7月間已使 用24日，及自96年4月16日至同年月30日已無償使用16日 ，而同意原告沒入押金1萬2,000元，璞全公司業於7月底 拆除外牆廣告，詎被告福盛鑫建設公司未依系爭協議書約 定即時修復系爭房屋外牆，竟另搭建「一畝田」銷售現場 ，而遲至97年4月間始修復系爭房屋左側1至3樓牆壁，致 系爭房屋形成壁癌，請求被告福盛鑫建設公司賠償其牆壁 損害乙節，固據其提出房屋外牆廣告租賃契約書、璞全公 司出具之收據、存證信函為證（見本院99年度訴字第271 號卷㈠第183至184頁、第185頁、第186至188頁），惟觀 諸原告與被告福盛鑫建設公司所簽系爭協議書約定：「本 協議書為福盛鑫建設股份有限公司（以下簡稱甲方）與八 德路三段三○○巷五十六號樓上樓下二戶（以下簡稱乙方 ）（按即原告）間關於借用壁面因甲方委託之代銷公司施 作樣品屋之緣故，須於乙方之牆壁釘掛木支撐以支撐樣品 屋之裝飾壁，甲方同意於本案銷售完畢，於銷售現場拆撤 完成後施作乙方房屋左側一至三樓壁面之防水及泥作工程 ，施工方式為將原有之水泥牆面打除後重新施作防水粉刷 牆面，特此聲明無誤」等語，是系爭協議書所定被告福盛 鑫建設公司應施作系爭房屋左側1至3樓壁面之防水及泥作 工程之期限為被告福盛鑫建設公司所推建案之銷售現場拆 除後。而「呼吸微風」、「一畝田」建案之建造執照編號 均為96年建字第0345號，「一畝田」係96年8月間被告福 盛鑫建設公司將在相同土地上新建之大樓由原案「呼吸微 風」79戶之設計，變更為「一畝田」34戶，地下4層變更 為地下3層，因工程設計變更，建案名稱亦隨之變更，被 告福盛鑫建設公司因而在原地另搭建「一畝田」銷售現場 等情，此為兩造所不爭執，是被告福盛鑫建設公司既係為 銷售同一建造執照變更設計後之建案而於原地再搭建銷售 現場，因系爭協議書既係約定被告福盛鑫建設公司銷售現 場拆除後負有修復系爭房屋外牆之義務，並未特別約定被 告福盛鑫建設公司借用外牆所推建案名稱僅限於「呼吸微 風」，參以原告對於被告福盛鑫建設公司辯稱係於拆除一 畝田建案銷售現場後已完成系爭房屋外牆施作防水及泥作 工程乙節並不爭執，並有被告提出之97年4月14至同年月 24 日系爭房屋外牆修復工程照片36幀附卷可稽（見本院 98年度審訴字第6032號卷第15至18頁），且據證人即被告 林銘建築公司之現場工地主任徐永鈞於本院審理時證述於 97月3月初，接到被告福盛鑫建設公司指示，要被告林銘 建築公司完成原告系爭房屋外牆粉刷，因原告在粉刷工程 進行到一半時，主張被告侵權並報警，因此停工，才拖到 97年3月29日繼續開始施工等語在卷（見本院99年度訴字 第271 號卷㈡第158頁），堪認被告福盛鑫建設公司於拆 除一畝田銷售現場後，有依系爭協議書之約定進行系爭房 屋外牆之修復，因原告認為被告被告林銘建築公司侵權而 報警，修復工程因而延宕，嗣被告福盛鑫建設公司於97年 4月下旬完成外牆之修復，是被告福盛鑫建設公司並無給 付遲延之情形，況系爭房屋之牆壁受損原因，經台北市結 構工程工業技師公會鑑定認為係因拆除隔鄰58號舊建築物 及施作系爭新建工程所致，已如前述，是原告就此部分之 損害，自不得主張係因被告福盛鑫建設公司給付遲延所致 。 ㈡就系爭房屋鐵皮屋頂受損部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又侵權行為所發生之損 害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成 立要件，為民法第184條第一項所明定，且除須有實際損害 之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在， 始有令負侵權行為損害賠償責任之可言。原告主張被告林銘 建築公司系爭新建工程施工中，因防護網及擋板不足，有水 泥塊及水泥噴漿掉落在系爭房屋鐵皮屋頂上，致系爭房屋鐵 皮屋頂受損，經原告多次向被告福盛鑫建設公司、林銘建築 公司反應無效，不得已只好自行僱工修復，花費9萬6,000元 ，惟於原告更換鐵皮屋頂後，被告林銘建築公司繼續施工， 造成上開新屋頂傷痕累累，由此可證明先前原告屋頂受損之 事實乙節，固據其提出估價單1紙、系爭房屋屋頂掉落物照 片4幀、其他大樓營造現場照片等為證（見本院98年度司北 調字第287號卷第11頁、第12至13頁、本院97年度訴字第271 號卷㈡第79至87頁、第177至181頁），惟為被告所否次，且 查原告提出之估價單僅能證明於98年3月15日原告曾請訴外 人上順鋼鐵有限公司評估更換屋頂烤漆鈑、屋頂防水、水槽 補強之費用共需9萬6,000元，並不能證明原告確已支出該費 用，且原告提出之系爭房屋屋頂及掉落物照片之拍攝日期分 別為98 年7月16日、同年月17日、同年8月17日、同年11月1 日，並不能證明於98年3月15日前系爭房屋屋頂有受損之情 形，及系爭房屋屋頂於98年3月15日有更換之事實，且依上 開4幀照片所示，系爭房屋屋頂上雖有水泥塊掉落物，惟系 爭房屋屋頂並未受損，且查系爭新建工程係於97年1月15日 開工，於98年5月27日完今13樓頂版工程，此有被告提出之 系爭新建工程開工典禮照片及勘驗紀錄表附卷可稽（見本院 99 年度訴字第271號卷㈠第158頁、卷㈡第169頁），而於上 開施工期間內，原告從未向被告福盛鑫建設公司、被告林銘 建築公司反應投訴系爭新建工程施工中有水泥塊掉落砸毀系 爭房屋屋頂，請求被告修復屋頂之情形，迄原告向臺北市政 申請鄰損處理時，證人林宏叡才知原告主張請求被告賠償系 爭房屋屋頂修復費用，而證人徐永鈞則係迄原告提起本件訴 訟才知原告主張系爭房屋屋頂受損係因系爭新建工程掉落物 砸損等情，此據證人即被告福盛鑫建設公司工務部經理林宏 叡、證人即被告林銘建築公司工地主任徐永鈞於本院審理時 證述在卷（見本院99年度訴字第271號卷㈡第156頁及其反面 、第158頁反面），是依原告所舉證據不足以證明系爭房屋 屋頂有遭系爭新建工程掉落物砸毀受損之情形，則其依侵權 行為之法律關係請求被告林銘建築公司給付前揭屋頂之修復 費用9萬6,000元，為無理由，不應准許。又承攬人因執行承 攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任， 已如前述，原告既未能證明被告林銘建築公司有何故意或過 失不法侵害原告屋頂之行為，則其主張依民法第191條第1項 及建築法第26條之規定，請求被告福盛鑫建設公司負工作物 所有人之損害賠償責任，亦無理由。 ㈢原告主張依民法第195條第1項規定，其健康權因被告福盛鑫 建設公司、被告林銘建築公司施作系爭新建工程而受侵害， 請求被告連帶賠償精神慰撫金50萬元是否有理由？ 查原告雖主張其因施工所生噪音而罹患譫妄症，受有健康損 害，請求被告連帶賠償精神慰撫金50萬元乙節，固據其提出 財團法人恩主公醫院98年9月12日診斷證明書為證（見本院 98年度司北調字第287號卷宗第8頁），然為被告所否認。依 原告提出之財團法人恩主公乙種診斷證明書記載：「根據病 歷，病人因低血鈉、低血鉀、譫妄，於民國98/4/21至98/4/ 27住院治療，病人目前自述有焦慮害怕等症狀，宜持續門診 治療」，並經本院向該院查詢原告之譫妄症與隔鄰之大樓施 工是否有密切關係，該院函復本院：「…病因全身無力、倦 怠、失眠及耳鳴等症狀於98年4月21日到本院急診就醫檢查 ，實驗室檢驗發現有低血鈉、低血鉀及泌尿道感染等症狀， 並於同日安排內科病房住院接受抗生素治療泌尿道感染，並 補充鈉及鉀等電解質。住院中，病患有譫妄症，因此安排精 神科醫師會診，並於出院後（98年4月27日出院）於本院內 科持續治療高血壓及追蹤檢驗低血鉀、低血鈉。出院後，並 於精神科門診追蹤治療。病患目前仍有耳鳴及失眠等症狀， 仍持續於內科門診定期追蹤及治療」等語，有財團法院恩主 公醫院101年4月5日(101)恩醫事字第0480號函及所附原告病 歷在卷可按（見本院99年度訴字第271號卷㈡第212至250頁 ），惟該診斷證明書、病歷及國立臺灣大學醫學院附設醫院 99年5月26日校附醫秘字第0990901749號函送本院之原告就 醫病歷影本（見本院99年度訴字第271號卷㈠第91至146頁） ，並無法證明原告之譫妄症是因系爭新建工程施工所發出之 音量所致，尚難執此遽認原告所舉系爭新建工程噪音為引發 其譫妄症之唯一或主要原因，即難認兩者間有因果關係。且 原告並未提出證據以證明被告福盛鑫建設公司拆除隔鄰58號 舊建築物及被告林銘建築公司施作系爭新建工程時所生之音 量已超越一般人社會生活中所能容忍之噪音，原告主張其因 此健康損害而請求被告林銘建築公司賠償精神慰撫金50萬元 ，尚難憑採。況承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利 者，定作人不負損害賠償責任，已如前述，原告既未能證明 被告林銘建築公司有何故意或過失不法侵害原告健康之行為 ，則其主張被告福盛鑫建設公司應負連帶賠償責任，亦無理 由。 五、綜上所述，原告依民法第227條、第191條、第185條、第195 條及建築法第26條規定請求被告林銘建築公司負損害賠償責 任，均為無理由；另依第184條第1項前段規定，請求被告林 銘建築公司給付33萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，均為無理由，應予駁回。 六、本院決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分 陳明願擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予 准許。另被告林銘建築公司就原告勝訴部分陳明願供擔保， 聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金 額宣告之。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389條第1項第5款、392條第2項判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 24 日 民事第二庭 法 官 陳慧萍 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 24 日 書記官 黃靖雅