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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第3405號 原　　　告　盛峰石材有限公司 法定代理人　林芬月 訴訟代理人　丁福慶律師 複代理人　　洪嘉傑律師 被　　　告　王鼎營造股份有限公司 法定代理人　鍾世明 訴訟代理人　黃英豪律師 　　　　　　鄧愛珍 上列當事人間請求給付價金等事件，本院於中華民國101年7月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬柒仟玖佰叁拾貳元，及自民 國九十九年六月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾肆萬元或同面額之兆豐國際商 業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣壹佰玖拾貳萬柒仟玖佰叁拾貳元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告給付新臺幣（ 下同）239 萬9951元及其法定遲延利息，嗣於民國100 年4 月 27日變更聲明請求被告給付228 萬4079元及其法定遲延利息（ 見本院卷第143 、165 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 應予准許。 原告主張：被告因承攬基隆市政府和平島公園遊客服務中心新 建工程第二期（下稱系爭工程），而就外牆所需石材及其施工 ，於98年10月9 日與原告簽訂簡易合約書，約定向原告購買「 黃色系硬質砂岩全機切一面細鑿面60x40x4cm 」之石材及由原 告以「乾式工法（包含砂岩專用填縫劑）」承攬石材施作工程 （下稱A 款石材買賣契約、A 款石材承攬契約），並約定第一 批石材交貨日期為99年1 月15日，其後配合施作工期陸續進貨 。惟被告表示石材須經基隆市政府（下稱業主）審定合格，始 能確定種類並開始進場，其後復表示業主不同意使用A 款石材 ，經原告另檢送石材供挑選後，被告於99年3 月23日表示業主 選定「001AD 黃色系硬質砂岩全機切面60x4Ox3.8-4.2cm 」石 材（下稱B 款石材），99年4 月2 日要求變更契約標的為B 款 石材，兩造並約定B 款石材第一批到貨日期為99年4 月20日， 原告遂重新製作系爭B 款石材之買賣及承攬契約。詎原告於99 年4 月20日至99年5 月13日陸續出貨2016平方公尺之B 款石材 ，並施作面積48 .7 平方公尺後，被告竟以存證信函表示解除 契約，拒絕付款。原告並未違約，被告解除契約不合法，且被 告雖得依民法第511 條終止承攬契約，然應負損害賠償責任。 故被告除應依約給付原告B 款石材之貨款184 萬1616元及已施 作完成部分之工程款8 萬6263元外，並應依民法第511 條但書 之規定，賠償原告因終止契約所失之利益35萬6200元。若認被 告無終止契約之意思，則被告拒絕原告進場施工，已違反協力 義務，從而原告得依民法第507 條第2 項解除B 款石材之承攬 契約及請求被告給付上開已施作完成部分之工程款與所失利益 等情。依買賣及承攬契約關係，聲明請求命被告給付228 萬 4079元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，並願供現金或兆豐國際商業銀行股份有限公司可 轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 被告則辯稱：系爭工程所需石材，須先提出樣品及施工品質計 畫書，由業主及監造單位審查通過後，始能向業主選定之廠商 採購。被告委請原告提供樣品送審，約定如審查通過，再由原 告供應石材及承攬施作工程，然因原告表示其內部作業須有書 面依據，被告乃應原告要求，由承辦人員馮長興在A 款石材之 買賣契約及承攬契約上簽名，並備註原告須訂定施工品質計劃 送被告轉業主審查。惟原告未依約於99年1 月15日前交付A 款 石材樣本供業主及監造單位審查，所提施工品質計劃書亦未通 過業主及監造單位之審查，兩造遂約定由原告改提供B 款石材 為樣本，並自99年4 月20日起運至工地為部分施作，以便業主 及監造單位審查，然B 款石材仍未通過審查，嗣業主於99年5 月5日 選定訴外人翔聯企業股份有限公司（下稱翔聯公司）為 石材供應廠商。兩造既約定以「B 款石材經業主及監造單位審 查通過」為停止條件，其停止條件未成就，契約不生效力；如 認契約已生效，應認兩造約定以「B 款石材經業主及監造單位 審查通過」為主給付義務，且非於一定時期為給付不能達其契 約目的」，而原告提出之B 款石材並未在業主及監造選定石材 供應商前經審查通過，係因可歸責於己之事由致給付遲延，被 告得依民法第255 條規定解除契約，原告不得請求被告依約付 款。此外，B 款石材未經業主審查通過，縱非可歸責於原告， 亦不可歸責於被告，依民法第266 條第1 項規定，被告免除給 付價金之義務。是原告請求被告給付B 款石材之貨款、已施作 完成部分之工程款及所失利益，為無理由。另被告送達原告之 解除契約函，並非行使民法第511 條之契約終止權，原告逕依 同條但書規定請求所失利益，係屬無據；又原告雖主張尚得依 同法第507 條規定解除契約暨請求所失利益，然原告並未舉證 證明被告違反協力義務，亦未限期催告被告履約，且其解除權 已逾同法第514 條第2 項規定之1 年除斥期間。再者，原告未 證明有何利益損失，其依98年度之同業利潤標準表所載「石材 工程費用率」計算所失利益，並不合理，蓋同業利潤標準係稅 捐稽徵機關推估計算營利事業所得額之參考，且未具體審酌不 同營利事業間之差異，不得據以為反向推估原告實際營業成本 之依據，又原告並未提出準備履約及支出各項營業成本之證明 ，難認所失利益為35萬6200元；況且，原告受有損失之同時， 亦獲得短少支出之利益，損益相抵後，難認有高達35萬6200元 之損害等語。並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，並願 供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：（參見本院卷第163、164頁之100年10月18 日準備程序筆錄，第190頁之100年12月20日準備程序筆錄、第 205頁之101年2月7日準備程序筆錄） ㈠兩造於98年10月9日簽訂A款石材之買賣及承攬契約。 ㈡兩造於99年間合意以B款石材之買賣及承攬契約取代A款石材 之買賣及承攬契約。 ㈢原告於99年4月2日製作B款石材買賣及承攬契約之簡易合約 書。 ㈣A款石材及B款石材均由原告提供石材款式，由被告自行選定 。 ㈤B款石材為平滑、素色、無花紋之石材。 ㈥業主基隆巿政府於99年5 月5 日以基府觀工貳字第09901533 93號函選定訴外人翔聯公司為系爭工程之石材供應廠商，未 選定原告提供之B 款石材。 ㈦原告於99年4 月20日至99年5 月13日間，將B 款石材運送至 系爭工程之工地8 次，每次21箱，數量共計2016平方公尺， 均經被告工地主任萬建興簽收受領。原告並以上開石材於工 地施作48.7平方公尺。 ㈧被告於99年5 月19日以台北信維郵局第3436號存證信函向原 告表示解除B 款石材之買賣及承攬契約。 本件之爭點（參見本院卷第206 頁之101 年2 月7 日準備程序 筆錄）： ㈠兩造就B 款石材之買賣契約及承攬契約，是否以石材及送審 文件「經業主及監造單位審查通過」為契約之停止條件或主 給付義務？ ㈡若B 款石材之買賣契約及承攬契約成立生效，被告以原告非 於一定時期為給付不能達其契約目的，且原告有可歸責於己 之事由致給付遲延為由，辯稱已於99年5 月19日依民法第25 5 條之規定不經催告而解除契約，有無理由？ ㈢原告請求被告給付已出貨石材之貨款及已施作部分之承攬報 酬，有無理由？ ㈣原告請求被告給付所失利益，有無理由？ 本院之判斷： ㈠兩造對於B 款石材之買賣及承攬契約之成立並無爭執，惟被 告辯稱：兩造約定以石材及送審文件「經業主及監造單位審 查通過」為停止條件或主給付義務，而原告未於業主及監造 選定石材供應商前提出符合標準之石材及文件經審查通過， 故被告無付款義務等語，為原告所否認，被告自應就上開有 利於己之事實負舉證責任。經查： 1.兩造雖不爭執B 款石材承攬契約之附註欄記載「乙方（即 原告）訂定施工品質計畫送甲方（即原告）轉業主受審」 等語（見本院卷第7 頁），然依其文義，僅能認原告須將 施工品質計畫送交被告轉請業主審查，尚無從認定兩造係 約定以石材及送審文件「經業主及監造單位審查通過」為 契約之停止條件或主給付義務。又被告辯稱其曾積極要求 原告提供符合標準之石材及送審文件，亦可為證等語，難 認可採。 2.再者，被告之工地主任萬建興曾於99年4 月20日至99年5 月13日間在系爭工程之工地陸續簽收受領B 款石材8 次， 每次21箱，數量共計2016平方公尺，原告並以上開石材於 工地施作48.7平方公尺等情，為兩造所不爭執（見不爭執 事項㈦），而證人即負責為被告採購石材之承辦人馮長興 雖證稱：當初簽訂石材買賣契約及承攬契約時，有約定石 材送審通過，被告才會向原告購買等語，惟亦證稱：兩造 於99 年4月2 日在系爭工程之工務所召開工務會議，被告 之總經理鍾世明要求原告儘快送審、石材趕快進場、趕快 施作，又原告於99年4 月底將B 款石材運送至被告工地， 被告之工地主任萬建興將原告製作之B 款石材簡易合約書 攜回公司，伊見到簡易合約書後趕緊與原告聯絡，催促原 告儘速送審通過，萬建興之權限包括決定是否允許石材進 場等語（見本院卷第127 至129 頁），核與證人即原告之 工程下包商林明輝結證稱：原告係依被告要求，陸續將B 款石材運送至被告之工地，並經被告工地主任萬建興同意 進場施作等語相符（見本院卷第100 至101 頁）。足見原 告將B 款石材運送至被告之工地，並開始施工，均係依據 有權代表被告之鍾世明、萬建興指示所為。故不論兩造間 是否曾約定以「石材及送審文件經業主及監造單位審查通 過」做為契約停止條件，被告既要求原告出貨及施工，原 告亦同意並履行，B 款石材之買賣契約及承攬契約即已生 效，被告辯稱尚未生效，並非可採。又被告辯稱原告雖已 提出石材並為部分施工，依工程慣例仍須經業主審查通過 ，被告方能進一步與原告約定採購及施工事項等語，並未 就工程慣例舉證，亦不足採。 3.況且，縱認兩造曾約定以石材及送審文件經業主及監造單 位審查通過為契約之停止條件或主給付義務等情，惟審酌 B 款石材已符合系爭工程要求之「平滑、素色、無花紋」 原則（見不爭執事項㈤、本院卷第199 頁），且原告提供 之石材及文件經業主與監造單位審查結果，並無不符標準 之情事，有基隆市政府101 年7 月16日基府觀工貳字第10 10 167921 號函在卷可稽（見本院卷第241 頁）。足見原 告提出之給付已獲業主及監造單位審查通過，業主僅係基 於對石材外觀色澤、質感之主觀上偏好，而選定第三人翔 聯公司為系爭工程之石材供應商（參見本院卷第241 頁基 隆市政府函）。是被告僅因業主選定翔聯公司之石材，遽 謂原告提出之給付未通過業主及監造單位之審查，與事實 不符。從而，被告辯稱：兩造約定以「B 款石材經業主及 監造單位審查通過」為主給付義務，且非於一定時期為給 付不能達其契約目的」，而原告提出之B 款石材並未在業 主及監造選定石材供應商前經審查通過，係因可歸責於己 之事由致給付遲延，被告得依民法第255 條規定解除契約 等語，並無依據，其解除契約不合法。 ㈡B 款石材之買賣契約及承攬契約既未經被告合法解除，原告 請求被告給付已出貨之2016平方公尺石材貨款，共計184 萬 1616元{ 計算式：870 元x2016 ㎡x(1+5%營業稅) ＝1,841, 616 元} ，為有理由。又B 款石材承攬契約約定原告得於每 月15日及30日前請款，被告既不爭執原告已完成48.7平方公 尺之承攬工程（見不爭執事項㈦），則原告依約請求被告給 付已施作部分之工程款8 萬6316元{ 計算式：1688元x48.7 ㎡x(1+ 5% 營業稅) ＝86,316元，原告誤算為86,263元} ， 亦有理由。 ㈢至於原告主張被告於99年5 月19日寄發之存證信函具有行使 民法第511 條終止B 款石材承攬契約之意思，已為被告否認 ，原告自無從依該條但書規定請求賠償所失利益。又原告雖 以101 年2 月22日言詞辯論意旨狀及101 年7 月20日言詞辯 論意旨續狀主張：因被告違反協力義務，其已依民法第507 條第2 項規定，以本件起訴狀之送達為解除B 款石材承攬契 約之意思等語，惟原告並未舉證證明其解除契約前已依第50 7 條第1 項定相當期限催告被告履行義務，復自承起訴狀並 未直接表明解除契約之意思，則原告於101 年2 月22日始以 書狀表示解除契約，其權利行使已逾1 年除斥期間（民法第 514 條第2 項規定參照）。故不論原告主張被告違反協力義 務有無理由，均不生解除契約之效力，其主張依民法第507 條第2 項請求賠償所失利益，亦無理由。 綜上可知，原告請求被告給付192 萬7932元（計算式：1,841, 616+86,316＝1,927,932 ）及自起訴狀繕本送達翌日即99年6 月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾 此之請求為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，聲請 宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部 分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。 本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判 決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 8 月 10 日 民事第七庭 審判長法 官 林玲玉 法 官 徐千惠 法 官 王筑萱 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 10 日 書記官 駱俊勳