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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第3626號 原　　　告　孫瑛瑛 訴訟代理人　陳忠勝律師 被　　　告　亞洲證券投資顧問股份有限公司 法定代理人　黃正剛 訴訟代理人　吳濱文 　　　　　　林晴慧 被　　　告　林芳正 訴訟代理人　葉秀美律師 　　　　　　陳香如律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年8月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告於民國96年6月28日與被告亞洲證券投資顧問股份有限 公司（下稱被告亞洲投顧公司）簽訂委任契約，原告委任被 告亞洲投顧公司為證券投資顧問，原告成為被告亞洲投顧公 司之諮詢服務會員，由被告亞洲投顧公司之分析師即被告林 芳正擔任諮詢老師，服務期間為96年6月28日至96年9月28日 ，另加贈會期至96年10月15日，顧問費為新臺幣（下同）20 萬元。被告林芳正另向原告表示其有經營代為買賣股票之業 務，原告因信賴被告林芳正之專業，故交付大約250萬元價 值之股票予被告林芳正，並授權被告林芳正代為下單買賣股 票，然原告並未授權被告林芳正以融資買股，且被告亞洲投 顧公司並未於前揭委任期間，提供投資諮詢顧問服務，原告 從未收到被告所稱之傳真稿及簡訊，亦未被告知傳真密碼。 嗣於97年1月間，原告接獲國票綜合證券股份有限公司（下 稱國票公司）通知，原告需補繳512,452元，邱助理打電話 稱需簽名繳利息，不然股票就會不見，而未詳細說明，原告 補足上開金額後，於97年7月14日，國票公司又以股價下跌 再次要求原告補款，原告欲洽詢被告林芳正，然被告林芳正 竟避不見面，後因原告未補款，融資之股票即遭賣出，致原 告受有742,346元之損失，並發現被告林芳正竟未經原告同 意，擅自以融資買股方式為原告下單，且未告知原告曾以融 資買股方式下單，亦未向原告報告盈虧，且未交付融資對帳 單給原告，甚者，被告林芳正並未親自買賣股票，而是委由 訴外人邱助理操作股票。 ㈡嗣後原告要求被告亞洲投顧公司出面協商，被告亞洲投顧公 司竟表示只願退還部分會費15萬元，雙方就賠償部分尚未談 及，嗣原告向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）投 訴，經金管會調查，被告亞洲投顧公司之業務人員即被告林 芳正代理客戶從事有價證券投資，違反證券投資顧問事業負 責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款之規定，被告亞 洲投顧公司未善盡監督管理之責，容任被告林芳正逾越權限 為原告融資買賣股票，造成原告損失，且被告亞洲投顧公司 亦未依委任契約提供原告諮詢顧問服務。爰對被告亞洲投顧 公司基於委任契約之債務不履行法律關係與民法第184條第1 項、第2項、第188條規定，對被告林芳正依據民法第540條 及第544條、第184條第1項前段、第2項規定，並聲明：被告 應連帶給付原告742,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行 。 二、被告亞洲投顧公司則以：被告亞洲投顧公司於委任契約之服 務期間內，均有依約提供證券投資分析或建議之資訊與call 訊資料予原告。且被告亞洲投顧公司經營項目不含代客操作 ，平時即禁止員工代客操作，被告林芳正個人代原告操作乃 其私人行為，被告亞洲投顧公司不知有此情事，與被告亞洲 投顧公司無關。惟被告亞洲投顧公司為免紛爭，仍願與原告 就此事件達成協議，由被告亞洲投顧公司退還15萬元顧問費 ，原告即不再對被告亞洲投顧公司提出任何訴訟，然原告竟 無視前開協議而提起本件訴訟。何況原告至遲業於97年1月 間知悉有融資買賣股票情事，卻於99年6月間始提起本件訴 訟，已罹於時效而不得再行主張等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行 。 三、被告林芳正則以：被告林芳正於96年間受雇於被告亞洲證券 擔任分析師及投資顧問，原告於96年6月28日與被告亞洲證 券簽訂委任契約，由被告林芳正為原告提供證券投資研究建 議等分析服務，原告參與會員時特別向被告林芳正表示欲「 以股換股」操作，且同意融資、融券操作，嗣於96年7月12 日，原告為全權委託被告林芳正代為處理市（櫃）、興櫃有 價證券之買賣、交割、公開申購、融資融券操作等相關投資 事宜，私下再行與被告林芳正締結「委託授權暨受任承諾書 」(下稱系爭承諾書)，並提供予國票公司，供被告林芳正代 原告操作，被告林芳正於斯時即已告知投資均有風險，絕無 保證獲利，原告自行考慮後仍授權被告林芳正全權代客操作 。又自原告與被告亞洲投顧公司簽訂委任契約後，其服務期 間內被告林芳正均有提供投資相關情報建議以及俗稱「call 訊紀錄」予原告，且被告林芳正均親自為原告買賣股票，期 間國票公司均會定期寄發買賣報告書，前開報告書明載原告 買賣證券有「融資（融券）」部分，原告定期收受國票公司 寄發之報告書時均得知悉有融資及代操盈虧情形，被告林芳 正自無需另行報告盈虧或寄送對帳單予原告。再者，原告自 行保管集保存摺及交割帳戶，可隨時查閱買賣交易情況，原 告對於自己帳戶仍存有多少股票及需繳納之股價應至為明瞭 ，參諸交易憑單，每次交易金額均達數十萬以上，依照常理 ，原告豈有可能委由被告操作後便對該帳戶進出情況及盈虧 不聞不問，原告主張其至97年1月才得知被告林芳正擅自融 資購買股票，完全違反常理。又原告於97年1月既已知悉有 融資買賣股票，卻至99年6月間方起訴，縱有損害賠償請求 權，亦已罹於侵權行為2年時效而不得再行請求等語，資為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。 四、兩造不爭執事項 ㈠原告於96年6月28日與被告亞洲投顧公司簽訂委任契約，成 為該公司證券投資諮詢會員，並由被告亞洲投顧公司之分析 師即被告林芳正擔任諮詢老師，提供原告建議及諮詢服務， 服務期間為96年6月28日至96年9月28日，另加贈會期至96年 10月15日，顧問費為20萬元，另原告授權被告林芳正代原告 買賣股票，雙方於96年7月12日簽訂系爭承諾書，原告斯時 所有股票之價值約250萬元之事實，有委任契約、顧問費統 一發票（分別見本院卷第76、77頁）、交付股票明細表、委 託授權暨受任承諾書即系爭承諾書（分別見本院卷第78、79 頁）各1紙附卷可稽。 ㈡原告與被告亞洲投顧公司於98年5月4日簽立協議書（下稱系 爭協議書），雙方同意被告亞洲投顧公司退回顧問費15萬元 予原告，原告不再對被告亞洲投顧公司提起任何訴訟，原告 並要求被告林芳正捐款給慈善單位，被告亞洲投顧公司已依 約交付原告15萬元，被告林芳正業以原告名義捐款3,000元 ，且將發票寄給原告等情，有該協議書可憑（見本院卷第66 -1頁）。 ㈢國票公司以原告融資之股票價值維持率不足要求補繳512,45 2元，原告於97年1月9日繳納前述金額，嗣國票公司又於97 年7月14日通知原告補款，否則出賣股票償債，原告未補款 ，融資之股票遭斷頭出賣償債，原告因此虧損742,346元之 情，亦有國泰世華商業銀行存款存根、對帳單與股票交易明 細可佐（分別見本院卷第80至83頁）。 五、原告另主張被告林芳正擅自以融資買股方式為原告下單，又 未提供對帳單予原告，而被告亞洲投顧公司未依委任契約提 供原告諮詢顧問服務，又容任被告林芳正逾越權限為原告融 資買賣股票，造成原告損失等節，則為被告所否認，並以前 詞置辯。是本院應審酌者為：㈠原告與亞洲投顧公司於98年 5月4日達成和解之範圍為何？㈡被告亞洲投顧公司是否未依 委任契約提供原告諮詢顧問服務？㈢被告林芳正有無違反對 原告應負之受任人報告義務而致原告受有損害？㈣被告林芳 正代原告融資買賣股票，有無逾越原告之授權範圍而致原告 虧損？㈤被告林芳正違反證券投資顧問事業負責人與業務人 員管理規則第15條第2項第2款之規定，代理原告從事股票投 資行為，是否對原告應負侵權行為責任？㈥被告亞洲投顧公 司是否應依民法第188條規定對原告負連帶賠償責任？㈦本 件原告之侵權行為請求權，是否業已罹於消滅時效？茲分述 如下： ㈠原告與亞洲投顧公司於98年5月4日達成和解之範圍為何？ 被告亞洲投顧公司辯稱其與原告間因其受僱人被告林芳正代 客操作糾紛業已達成和解，原告不得再向其為本件請求等語 ，惟為原告所否認，並主張系爭協議書僅針對退費部分，尚 未談及賠償部分云云。查原告與被告亞洲投顧公司於98年5 月4日簽立系爭協議書（下稱系爭協議書），雙方約定被告 亞洲投顧公司退回顧問費15萬元予原告，原告同意不再對被 告亞洲投顧公司提起任何訴訟或告訴等語，有該協議書可考 （見本院卷第66-1頁），是系爭協議書是針對被告亞洲投顧 公司之受僱人被告林芳正違法受原告委任「代客操作」，被 告亞洲投顧公司依法應負之責任部分，雙方達成和解，且該 協議書已明確約定原告同意不再對被告提起「任何」訴訟， 自應包括「損害賠償」在內，再者，雙方並無解除96年6月 28日所簽立之委任契約，自無所謂「退費情事」，因此，探 求雙方真意，所謂退費15萬元，應是損害賠償之意，亦即系 爭協議書是雙方就被告林芳正違法受原告委任「代客操作」 ，被告亞洲投顧公司依法應負之責任部分達成和解，原告就 此部分自不得再向被告亞洲投顧公司請求賠償。 ㈡被告亞洲投顧公司是否未依委任契約提供原告諮詢顧問服務 ？ ⒈原告主張被告亞洲投顧公司未依委任契約提供原告諮詢顧問 服務等情，被告亞洲投顧公司則抗辯於委任契約之服務期間 ，均有於營業日以傳真、手機簡訊之方式提供個股之投資建 議予原告，並舉96年6月29日至96年9月29日之林彼得會員專 屬傳真稿以及96年6月28日至96年7月3日與96年9月6日至96 年9月29日之call訊資料（分別見本院卷第120頁至第184頁 、第226頁至第229頁）為證，然原告則稱其並未收到上開傳 真或call訊，亦不知傳真密碼。 ⒉經查，被告亞洲投顧公司負責發簡訊及寄傳真稿之行政人員 即證人陳加惠到庭具結證述：卷附被證2及被證3傳真稿及ca ll訊紀錄是亞洲投顧公司所發送，流程是老師寫完發訊內容 之手稿，伊打字後傳真給亞洲投顧公司聘請之亞騰公司，亞 騰公司發送給所有的客戶，發送完後，亞洲投顧公司內部會 留老師的手稿，如果客戶提供電子郵件伊就寄電子郵件給客 戶，不然就是客戶家裡如果有傳真機，亞洲投顧公司會提供 客戶密碼，是以客戶提供手機號碼的後六碼為密碼，除非客 戶要求另外的號碼，客戶只要輸入密碼就可以取得傳真資料 ，被證3第4頁後的call訊是發給「王憲達」等語（見本院卷 第238頁），且被告辯稱原告要求發送予原告之配偶王憲達 ，雖原告否認有為此要求，然上開call訊資料上之會員姓名 為王憲達非原告，但王憲達為原告之配偶，原告自承其手機 號碼為0000000000號（見本院卷第216頁），此號碼與上開 call訊資料上之手機號碼一致，既然號碼相同，原告應有收 到簡訊，被告亞洲投顧公司既已證明其有以簡訊發送call訊 至原告手機，則原告仍主張未收到上開call訊即應由原告負 舉證責任，惟原告未能舉他證證明其未收到上開簡訊，則原 告此部分之主張顯不可採。 ⒊至於傳真稿部分，係由客戶輸入密碼自行取得，而被告雖未 能舉證證明有交付傳真密碼予原告，然被告亞洲投顧公司係 以客戶提供手機號碼的後六碼為密碼，原告自承伊先生前曾 為被告亞洲投顧公司之會員並以被告林芳正為參加老師（見 本院第13頁），故就傳真密碼實難委為不知。再者，原告與 被告亞洲投顧公司所簽立之委任契約是取得伊所參加被告亞 洲投顧公司之分析師被告林芳正之分析建議資料，而原告於 96年7月12日與被告林芳正簽立系爭承諾書，將伊股票交付 被告林芳正，委託被告林芳正全權代理買賣股票事宜，此有 系爭承諾書在卷可證（見本院卷第79頁），是自96年7月12 日起之委任期間即由被告林芳正依據其原欲提供予原告之分 析建議資料，直接為原告買賣股票，亦即直接由被告林芳正 依其依約應提供予原告之分析建議資料為原告買賣股票，故 從此而言，亦難認被告亞洲投顧公司有未依委任契約提供原 告諮詢顧問服務，因此，原告依委任契約債務不履行之法律 關係，請求被告亞洲投顧公司賠償伊買賣股票所受之損失或 虧損，自無理由。 ㈢被告林芳正有無違反對原告應負之受任人報告義務而致原告 受有損害？ 按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係 終止時，應明確報告其顛末，民法第540條定有明文。經查 ，國票公司定期皆會寄發買賣報告書、合併買賣報告書暨交 割憑單予原告之情，業據被告提出國票公司買賣報告書為佐 （見本院卷第192至211頁），且原告亦自承其有收到前述報 告書等且自行保管集保存摺及帳戶存摺（見本院第215頁背 面），則原告可從其上獲知買賣之股票種類、股數、單價及 交割日，以及股票買賣盈虧等資訊，即可了解被告林芳正代 原告為買賣股票之委任事務處理情形，被告林芳正辯稱其無 再行重複報告之必要，尚非無據，至於證券投資信託及顧問 法第62條第4項固規定：「經營全權委託投資業務，應每月 定期編製客戶資產交易紀錄及現況報告書送達客戶。」，然 其規範之對象，係指經主管機關許可，以經營證券投資顧問 為業之「機構」，因此，本件情形應是適用民法第540條規 定，而原告復舉證證明伊與被告林芳正有約定需另外交付對 帳單或應以何種方式為報告，因此，原告既然由國票公司定 期寄發買賣報告書等得以知悉委任事務進行之狀況，故縱使 原告因委任被告林芳正全權買賣股票受有損害，亦與被告未 為報告之行為無因果關係，原告以被告林芳正未盡報告義務 ，請求被告林芳正賠償伊買賣股票所受之損失或虧損，亦無 理由。 ㈣被告林芳正代原告融資買賣股票，有無逾越原告之授權範圍 而致原告虧損？ ⒈原告主張伊授權被告林芳正代為買賣股票，然並未授權被告 林芳正可以融資買賣股票等情，惟為被告林芳正所否認。原 告授權被告林芳正代其買賣股票，並書立系爭承諾書，其上 勾選：「茲委託授權林芳正由其全權代理本人與貴公司(即 國票公司)為上市(櫃)、興櫃有價證券之委託買賣、辦理交 割、公開申購及其他與貴公司往來有關之事宜。並自簽約日 起，授予全權由其委託貴公司代為買賣上市(櫃)證券、興櫃 股票辦理交割、公開申購及其他與貴公司往來有關之事宜。 」，至於未勾選之另一欄位，雖有分類區分融資融券買賣契 約等4項，然其上亦載明締約之對象是公司與公司間，與本 件情形不同，有系爭承諾書可考（見本院卷第79頁），是前 述勾選欄位之前開文字所稱有價證券之買賣，並未特別區分 係普通交易或融資融券方式之信用交易，而按信用交易為有 價證券買賣方式之一種，因此，除非委任書或授權書明文排 除信用交易，若委任書或授權書之範圍並未區分有價證券買 賣方式之類型為普通交易或信用交易，則前述交易均涵括在 授權範圍內，此有國票公司100年3月7日國證風字第1000000 088號函、元富證券股份有限公司100年5月19日(100 )元證 法字第1051號函以及金管會100年7月14日金管證投字第1000 030913號函可參(分別見本院卷第262、272、299頁)，準此 ，依系爭承諾書之文字觀之，未明文排除信用交易，且原告 授權範圍若未包括信用交易，被告何需於99年6月29日傳真 「可融資金額表」予原告（見本院卷第119頁），綜上，堪 認原告確有授權被告林芳正可代其以融資融券方式買賣股票 。 ⒉又國票公司定期皆會寄發買賣報告書予原告，其上載明證券 種類、交易類別、股數、單價、價金、「融資(融券)」等資 料，並有買賣報告書在卷可佐（見本院卷第192頁至第211頁 ），原告亦自承有收到該等報告書，則原告當可從上開報告 書得知有融資之事實，至於原告主張其有收到，但沒有看內 容云云，然原告自承過去有買賣股票（見本院卷第13頁、第 92頁），可見原告並非對股市交易毫無經驗之人，且原告委 任被告林芳正代為操作股票，係欲透過買賣股票之差額賺取 利益，而股價漲跌波動迅速，必須經常關注股價變化以決定 買進或賣出，則原告當會關心被告林芳正為其操作之狀況， 且上開買賣報告書上所載之融資(融券)項目清楚明瞭，一望 即知，原告卻稱均未看上開報告書內容，顯與操作股票之常 情有違，足徵原告係知悉被告林芳正代其融資買股，卻均未 表示意見，顯然有事先同意。此外，原告復未能舉他證以證 明其授權被告林芳正時，確有限制被告林芳正不得以融資融 券方式買賣股票，則原告上開主張，洵非可採。 ㈤被告林芳正違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規 則第15條第2項第2款之規定，代理原告從事股票投資行為， 是否對原告應負侵權行為責任？ ⒈按「證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理 人、業務人員或其他受僱人應以善良管理人之注意義務及忠 實義務，本誠實信用原則執行業務。前項人員，除法令另有 規定外，不得有下列行為：…代理他人從事有價證券投資 或證券相關商品交易行為…」，97年5月2日修正前之證券投 資顧問事業負責人與業務人員管理規則(下稱管理規則)第15 條第1項、第2項第2款定有明文。經查，被告林芳正為被告 亞洲投顧公司之業務人員，應遵守上開規定，然被告林芳正 竟代理原告為股票之買賣，顯已違反上開規定。 ⒉次按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律， 致生損害於他人者，負賠償責任，所謂違反保護他人之法律 者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人 權益或禁止侵害他人權益之法律而言，最高法院95年度台上 字第1174號、95年度台上字第395號判決意旨參照。再按上 開管理規則係依據證券投資信託及顧問法第69條規定所訂定 ，而證券投資信託及顧問法第1條規定：「為健全證券投資 信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整 合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證 券交易法之規定。」。則上開管理規則不僅有健全證券投資 信託及顧問業務之經營與發展，更兼有保障投資之目的，應 屬保護他人之法律。是以被告林芳正違反上開管理規則，即 屬違反保護他人之法律。 ⒊末按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠 償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨參照 。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此 環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條 件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果 關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀 之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅 屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係， 最高法院96年度台上字第2032號、95年度台上字第1959號判 決意旨參照。是被告林芳正代理原告買賣股票，違反上開管 理規則，亦僅得推定被告林芳正有過失，然被告林芳正是否 應負損害賠償之責，仍應視是否符合原告因此受有損害，且 二者之間是否有相當因果關係之要件為斷，且原告應就此負 舉證責任。經查，投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲 利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因 素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核 准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，原 告過去亦有從事股票買賣，對此當知之甚詳，被告林芳正為 原告從事代客操作業務，固違反前揭保護他人之法律，然其 從事代客操作業務之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經 環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，縱經主管 機關核准從事代客操作業務，其所為之投資行為相同之條件 下，將仍不免投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政 經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則 非必然虧損，是合法之代客操作，並不一定即會賺錢而有盈 餘，違法之代客操作，亦不一定即會有虧損之結果，乃眾所 週知之事。則於一般情形上，因被告林芳正違法代客操作之 行為，依客觀審查，並非必然發生導致原告發生交易虧損之 結果，是被告林芳正未經核准從事代客操作行為，與原告發 生虧損之結果間，並無相當因果關係，應堪認定。 ⒋綜上所述，被告林芳正代原告買賣股票之行為，雖違反保護 他人之法律，惟其行為與原告之損害間並無相當因果關係， 是被告林芳正之行為對原告並未構成侵權行為，則原告之主 張，並無足採。 ㈥被告亞洲投顧公司是否應依民法第188條規定對原告負連帶 賠償責任？ 按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項本文定有明 文。則僱用人須對被害人負連帶損害賠償責任之前提要件為 受僱人因執行職務對被害人構成侵權行為。惟查，本件被告 亞洲投顧公司之受僱人即被告林芳正代理原告買賣股票之行為， 並未對原告構成侵權行為，此已如前述，既然受僱人未有侵 權行為，則被告亞洲投顧公司亦毋需負僱用人之連帶損害賠 償責任，是原告之主張，要非可採。 ㈦原告對被告既無侵權行為請求權，已如前述，則消滅時效部 分即無庸審酌。 六、綜上所述，原告對被告亞洲投顧公司基於委任契約之債務不 履行法律關係與民法第184條第1項、第2項、第188條規定， 對被告林芳正依據民法第540條及第544條、第184條第1項前 段、第2項規定，請求被告連帶給付原告742,346元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之 聲請即失所附麗，一併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第五庭 法 官 賴秀蘭 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 書記官 余富琦