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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第4148號 原　　　告　高奇陶瓷股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　李志仁 訴訟代理人　劉彥麟 　　　　　　李保祿律師 　　　　　　鄭錦堂律師 被　　　告　銧鎂建設企業有限公司 即原訴原告 法定代理人　陳進興 訴訟代理人　陳憲鑑律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國101 年5 月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾萬玖仟壹佰伍拾貳元，及自民國九十 九年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 本判決第一項所命給付得假執行。但被告如以新臺幣叁萬柒仟元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法 第259 條定有明文。查本件被告即反訴原告於本件言詞辯論 終結前之民國99年10月22日具狀提起反訴（見本院卷第23至 25 頁 ），主張反訴被告即原告提出部分未符合兩造間買賣 契約約定之磁磚，致反訴原告將有瑕疵之磁磚黏貼於三重市 ○○○路之建案「台北之心」（下稱系爭大樓）後因外觀明 顯色差，而減損該大樓價值，造成加害給付，爰依不完全給 付債務不履行之規定請求反訴被告賠償其損害，衡諸本訴與 反訴間之訴訟標的具有相關連性、防禦方法亦相同，均屬在 本件所須審理認定之事實範圍內，有助於當事人間紛爭之一 次解決，基於訴訟經濟原則，應認符合就同一訴訟標的有提 起反訴利益之情形，被告提起反訴自屬合法，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠本訴部分： ⒈被告於97年4 月29日向原告訂購外牆磁磚一批，原告已依約 如期交貨，惟被告尚欠買賣價金新臺幣（下同）505,611 元 未支付，經多次催討均未果。兩造簽訂系爭買賣契約前，被 告至原告門市參觀樣品磁磚後，即就系爭磁磚簽訂買賣契約 ，契約中僅載有規格、品名、級別、數量，並未特別載明「 依貨樣而決定標的物」之相關文字，故本件買賣仍屬一般貨 品買賣，被告主張契約載明貨號及商品名稱屬貨樣買賣云云 ，並不可採。 ⒉被告以原告交付之外牆磁磚有瑕疵，原告於97年10月9 日出 具保證書承諾更換有色差之磁磚，依系爭保證書文字記載， 被告當時主張有色差之磁磚僅「外牆圓柱頂樓附近」而已， 未及其他，原告簽訂保證書後旋雇主更換完畢，且由被告所 提照片，亦無外牆圓柱頂樓有色差之照片，可見保證書內容 之色差磁磚已更換完畢。益徵倘被告即時反應有瑕疵，原告 會善盡出賣人之責即時更換。又依被告所稱「經工人施作到 外牆後，卻發現有色差，尤其在白天陽光照耀下更為明顯」 ，可見原告所交付有色差磁磚之瑕疵明顯易知，被告一經發 現，即應依民法第356 條規定通知原告，原告可馬上更換， 再被告理應有「試貼」磁磚，當場早已知悉有無磁磚色差瑕 疵存在，然至原告97年10月9 日出具保證書承諾更換有色差 磁磚時，被告僅主張「外牆圓柱頂樓附近」，則其他部分之 外牆磁磚，應視為被告承認所受領之物並無瑕疵或自行拋棄 瑕疵請求權，不得因此拒不付款。另依民法第365 條第1 項 規定，被告應於通知瑕疵後6 個月除斥期間內主張減少價金 ，然被告至99年11月24日始以答辯狀㈢主張減少價金，顯逾 6 個月除斥期間，被告不得再請求減少價金。 ⒊爰依買賣之法律關係，訴請被告給付買賣價金505,611 元， 及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；並願供擔保請准宣告假執行。 ㈡反訴部分： ⒈被告所稱「建物外牆產生斑駁感的色差」係屬瑕疵本身所造 成，並非屬瑕疵以外之損害，被告主張有加害給付乙節，與 民法第227 條第2 項規定已然不符。況被告已被視為承認其 所受領之物並無瑕疵，焉能再行主張加害給付。 ⒉鈞院委請臺北市建築師公會鑑定事項，為系爭建物外牆磁磚 是否有色差？範圍如何？是否會降低整棟建築物價值？若會 ，降低之價值百分比及金額為何？則臺北市建築師公會自應 僅就上開受託事項進行鑑定，並依其專業得出鑑定結論即可 。而該會固然判定外牆磁磚有色差，然認定無減損建築物價 值即足。竟逾越受託範圍，自行認定依原告出具之保證書， 前述有色差磁磚之重置費用396,459 元應由原告負擔，然色 差重置費用非屬鑑定事項，縱出於善意，重置費用應由誰負 擔，應由法院依職權判斷，不應由鑑定單位自行認定。尤其 系爭保證書究竟何意？乃雙方攻防事項之法院審理範圍，亦 非鑑定機關所能置喙，足徵鑑定機關所為鑑定結論㈠不僅逾 越鑑定範圍，已無證據能力外，更侵犯法院之審理職權，毫 無可採。抑且，鑑定報告所稱外牆磁磚色差之重置費用亦過 高，蓋縱認原告需負擔色差磁磚之重置費用，亦僅須將顏色 不同之磁磚重置即可，斷無須就有色差範圍內之磁磚全部更 換之理。 ⒊依被告所自認，系爭大樓是先建後售，可證被告係於98年2 月2 日委託訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房 屋仲介公司）代為銷售系爭大樓。而被告所稱外牆磁磚「色 差」之瑕疵，係存在於97年4 月間，信義房屋仲介公司於評 估銷售價值時，基於專業立場，當會評估所有影響系爭大樓 之房價因素，自已將所謂磁磚「色差」評估在內進行銷售， 被告對上開銷售總金額亦無反對意見，或於簽約後向原告主 張因外牆磁磚「色差」造成系爭大樓價值減損，直至本件訴 訟時方始提出價值減損之主張，自無可採。被告固稱其中3 戶房屋銷售價格低於底價云云。然倘磁磚「色差」確實減損 大樓價值，當係整棟大樓每戶房價均受影響，何以僅3 戶受 影響，其餘房屋反售出較高價格。況系爭大樓房屋已全部銷 售完畢，所有公設亦點交予管理委員會，其中僅1 樓車道及 後院局部有明顯色差，而該部分外牆屬公共設施，被告順利 點交所有公共設施予管理委員會，管理委員會就該外牆所謂 之「色差」並無保留接受，益徵被告並未因所謂外牆磁磚「 色差」受有任何不利益甚明，被告主張受損實屬無據等語， 資為抗辯。並聲明：反訴駁回。 二、被告則以： ㈠本訴部分： ⒈被告於97年4 月份向原告購買單一顏色之外牆磁磚，黏貼於 系爭大樓，但原告陸續分批送來之磁磚，經工人施作到外牆 後發現有色差，尤其在白天陽光照耀下更為明顯，視覺上是 一塊塊不同色系深深淺淺顏色，此項瑕疵已嚴重損及整棟大 樓建築外觀。97年l0月9 日原告出具磁磚替換工程保證書， 表示願意負起磁磚色差之全部更換工程，包括提供正確顏色 的磁磚，被告請其應在1 個月內完成修補，原告雖曾小部分 修補，然色差情形仍然嚴重，且遲未進一步修補有色差外牆 磁磚，被告遂於98年1 月17日再度發台北圓山郵局165-1 支 局第59號存證信函，表示外牆磁磚之色差問題未解決前，被 告停止支付後續款項，同時亦保留法律追訴權。 ⒉本件事實發生後，原告曾發函被告宣稱自願將每月系爭磁磚 價錢由3.8 元降為3 元，有冠軍磁磚台北總經銷的函件可參 。原告主張被告尚欠其價金505,611 元，係按照兩造約定之 原價（3.8 元/ 片）所計算，並非根據其後自願降價（3 元 / 片）金額計算，其此部分主張已不實在。又原告97年10月 9 日出具之保證書指稱被告當時主張有色差磁磚，僅有「外 牆圓柱頂樓附近」等云云，惟不論是保證書，或冠軍磁磚台 北總經銷函件，均是原告所自行出具，尚非獲被告同意或協 商結果，僅能證明原告確實造成本件瑕疵，但究竟瑕疵程度 如何，不能僅由原告自行繕寫之內容決定。原告憑此主張瑕 疵部分僅有「外牆圓柱頂樓附近」，實無可採。而原告為銷 售磁磚之專門公司，其係分批送貨到工地，並不是送到被告 公司由被告一一檢查核對磁磚顏色。況原告一開始送的顏色 是正確，其後才陸續有不同顏色送來，對貼磁磚之工務人員 來說，單獨拆開一箱磁磚，無法發現顏色有何不同或色差， 一定要貼到相當程度面積後，始發現顏色上之突兀。原告乃 專業磁磚公司，尚且發生如此錯誤，卻指責被告沒有一經發 現即通知原告，實係卸責之詞。 ⒊兩造簽訂買賣系爭磁磚合約時，勢必針對磁磚顏色、大小、 樣式等，仔細比較、挑選樣品，最後始決定某一顏色、大小 、樣式之磁磚，作為被告欲貼在建物外牆之磁磚。且在買賣 合約上亦清楚載明貨號及商品名稱。故本件買賣屬於民法第 388 條規定之貨樣買賣契約。原告應擔保其交付之標的物與 訂約之初，指定的貨樣有同一之品質。然原告給付部分不同 顏色磁磚，被告自得依物之瑕疵擔保規定請求減少價金。且 應以減少兩造買賣外牆磁磚合約總金額1,504,230 元（含稅 ）1 半即752,115 元（含稅）計算。並以之與原告之貨款債 權相抵銷，經抵銷後原告已無貨款債權，被告尚溢付246,50 4 元，原告訴請給付貨款並無理由等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回；如受不利益判決，請准供擔保免為假執行 。 ㈡反訴部分： ⒈本件經鑑定在車道及後院之外牆貼丁掛磁磚部分，於3M近距 離內目視確有發現磁磚產生色差，加上原告自行出具之「磁 磚替換工程保證書」可證明原告確實提供具有色差之瑕疵磁 磚，致被告施工於建物外牆，造成外牆磁磚顏色不一，斑駁 之外牆使整棟建築物失去應有的外觀，造成被告之損害至明 。雖因鑑定當時系爭建物已經完工2 年，外牆磁磚受風沙影 響使磁磚色差目視漸不明顯，惟車道及後院至今仍有3M內近 距離目視明顯之色差，更何況外牆磁磚剛貼好時，色差明顯 的程度更令被告不能接受，甚至連原告都自行承認並立下保 證書，願負起更換外牆有局部色差之磁磚所有工程責任，顯 見系爭建物外牆磁磚剛貼好時色差之嚴重性，非僅鑑定報告 所述目視色差只有車道及後院外牆磁磚而已。被告所委託代 銷公司信義房屋仲介公司，認為系爭建案應有6 億7 千萬元 之價值，惟因大樓外牆磁磚色差，造成代銷公司向被告反應 已有多組買家反應應降價，導致系爭建案大樓市值貶低。鑑 定報告亦認若重置工程未完工，則有減損建物整棟價值，雖 其僅認目視色差之車道及後院部份磁磚之重置工程費用為39 6,459 元，惟磁磚色差非如鑑定報告所述僅車道及後院磁磚 而已，其色差分佈建物各處，至少依鑑定報告及原告出具保 證書就有外牆圓柱及車道、後院之磁磚有明顯色差，且從鑑 定報告提出附件12編號3 、21、17號照片觀察亦可看出建物 受磁磚色差影響失去整體美麗外觀之情形，鑑定單位之鑑定 顯然保守，並偏利於原告。 ⒉退步言，縱採鑑定報告結論，原告亦須負擔重置工程費396, 459 元，加計被告主張減少價金後溢付金額246,504 元，原 告至少尚應給付被告642,963 元。再者，被告共售出35戶， 其中三戶房地買賣契約書中，莊怡倫、王志偉、陳曉莉實際 成交價分別低於底價92萬元、52萬元、102 萬元，合計減少 246 萬元，此與原告提供具色差之外牆磁磚有因果關係，蓋 即使97至99年間三重地區房價持續上漲，然被告因慮及外牆 磁磚色差大樓外觀不佳，擔心賣不出去，致該3 戶房屋賣在 盤價之下，自應由原告負責賠償。故原告因可歸責於己之事 由，給付部份不同於訂約當時被告依照磁磚貨樣指定之系爭 磁磚，致被告之建物外牆產生斑駁感之色差，降低整棟建物 質感及價格，進而造成加害給付，依民法第227 條第2 項、 第360 條、第388 條等規定，原告亦應賠償之。爰提起反訴 求為反訴被告應給付反訴原告200 萬元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並准供擔 保宣告假執行。 三、經查，被告於97年4 月間向原告訂購一批外牆磁磚，兩造並 簽訂「外牆訂貨合約書」，買賣價金含稅總價為1,504,230 元，並約定交貨期間自97年4 月20日起至同年10月30日止， 由原告於每月10日前檢附單據請款，被告於每月30日為付款 日，各月貨款應於次月付款日付清，保留款則於每月請款時 ，結清前月之保留款。原告依約分批交付訂購磁磚至97年9 月2 日完畢，被告尚餘價金505,611 元（含保留款）未給付 。97年10月9 日原告出具「磁磚替換工程保證書」，表示所 交付磁磚顏色，造成被告公司外牆圓柱頂樓附近貼上有色差 磁磚，願負起更換有外牆局部色差磁磚所有工程責任。98 年1 月17日被告以台北圓山郵局165-1 支局第59號存證信函 通知原告於系爭建築外觀磁磚色差未解決前，將停止支付後 續款項，並保留法律上請求權。原告於99年5 月3 日以律師 函催請被告支付貨款未果等情，有送貨通知單、保留款明細 、萬昇法律事務所函、磁磚替換工程保證書、存證信函、外 牆訂貨合約書、客戶應收帳款對帳明細表為證（見本院99年 司促字第16887 號卷第3 至10頁、本院卷第32、36、37、41 、42、70、86、87頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、至原告主張其已依約將被告訂購之外牆磁磚交付完畢，並就 被告指示之瑕疵部分修補完成，被告自應給付貨款505,611 元等語。另被告反訴主張原告交付之部分磁磚因顏色不一致 施工於系爭大樓外牆產生色差之瑕疵，減損整棟大樓價值， 同時構成不完全給付，自得請求原告減少價金並賠償債務不 履行之損害賠償等語，兩造並分別以前揭情詞置辯。是本件 應審究之兩造爭點厥為：㈠系爭外牆磁磚有無瑕疵？㈡被告 得否依物之瑕疵擔保責任規定請求減少價金？被告請求減少 價金之期間是否業已經過？㈢被告得否依不完全給付債務不 履行之規定反訴請求損害賠償？茲分述於後。 ㈠系爭外牆磁磚有無瑕疵？ ⒈依照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨 樣有同一之品質，為民法第388 條所明定，前開條文所謂貨 樣買賣乃出賣人對於買受人約明以符合貨樣之物品，為給付 之無條件買賣。本件兩造約定：被告向原告訂購同一顏色冠 軍磁磚乙批，規格6 ×22.7×1.3cm 之A 級品、每片未稅單 價為3.8 元，並註明為「客訂品」；賣方應提供生產中之品 名、數量，供買方選購，買方並於出貨前45天確定品名、數 量，以書面通知賣方為出貨準備等情，此有外牆訂貨合約書 在卷可稽（見本院卷第70頁），足見兩造於系爭外牆磁磚之 買賣契約約明以符合被告所訂製規格之磁磚為給付，為貨樣 買賣。是被告抗辯本件買賣應屬貨樣買賣，即屬可採。原告 主張系爭買賣為一般貨品買賣，自無足取。則依民法第388 條規定，原告所交付之磁磚，如與訂製貨樣不符，自屬欠缺 原告所保證之品質，而構成瑕疵，並屬未依債之本旨履行， 應無疑義。 ⒉被告主張原告交付之系爭外牆磁磚部分有瑕疵，業據提出原 告所出具「磁磚替換工程保證書」及照片為證（見本院卷第 27至32頁），系爭保證書其上載有「茲因提供銧鎂公司指定 之磁磚顏色，造成銧鎂公司外牆圓柱頂樓附近貼上有色差的 磁磚而產生困擾。本公司願負起更換有外牆局部色差磁磚的 所有工程責任，包括提供正確顏色的磁磚。」等語；另經送 請台北市建築師公會鑑定結果亦認：「....１標的物牆面磁 磚產生色差之現況：....⑵一樓四面均貼石材，僅車道部分 及後院之外牆貼丁掛磚，於3M近距離內目視確有發現部分磁 磚產生微幅色差，其面積約140 平方公尺。⑶其他樓層整體 目視結果，因光影角度不同、施工平整度不同及灰塵殘留量 不一等情，無法精確看出有明顯色差。⑷被告指出外牆轉角 圓柱頂樓附近有色差之丁掛磚已由原告更新，....兩造對此 部分均無爭議，經會勘目視此部分，因距離10M 以上已無法 看出明顯色差。⑸近距離於被告指定之3 樓陽台現場會勘， 目視外牆及陽台之丁掛磚無明顯色差。⑹屋頂突出物近距離 目視外牆丁掛磚無明顯色差。....八、結論：本鑑定標的物 牆面磁磚，從現場目視勘驗及檢視被告提供相片均僅發現現 場磁磚有色差部份集中在1 樓後院及車道出入口附近」等語 ，亦有台北市建築師公會100 年12月22日（100 ）鑑字第 2764號鑑定報告書可憑（外放院卷第230 至232 頁），足認 被告主張系爭外牆磁磚有瑕疵之事實，堪以採信。 ⒊依上述原告所出具「磁磚替換工程保證書」及鑑定報告所指 ，系爭外牆磁磚存有色差之瑕疵應僅限於黏貼在系爭大樓之 「外牆轉角圓柱頂樓附近」及「1 樓後院及車道出入口附近 」範圍，其中「外牆轉角圓柱頂樓附近」有色差之磁磚，業 經原告更新完畢，外觀上已無法看出明顯色差。是則，原告 所交付存有瑕疵之磁磚僅餘施工在系爭大樓「1 樓後院及車 道出入口附近」部分，應堪認定。被告抗辯系爭大樓貼有色 差之磁磚範圍不限於系爭鑑定報告書所指範圍，係分佈建物 各處云云，固據提出照片為證（見本院卷第27至31頁、第17 6 至180 頁及外放鑑定報告書所附附件13之照片），惟按， 人為拍攝照片過程中，由於拍攝當時之天候、照明、拍攝角 度之不同、或拍攝物體本身是否平整等因素影響，均有肇致 所拍攝物體外觀呈現不同色澤、光影可能，此為週知事實， 則縱被告提出之照片屬實，亦不足據為證明原告所交付之磁 磚即有瑕疵存在。況系爭大樓外牆磁磚是否存有色差之瑕疵 ，已據台北市建築師公會指派之鑑定人本於其專業至現場會 斟鑑定如上，被告徒以自行拍攝之照片空言指摘系爭鑑定報 告書不可採，復未另行提出證明以實其說，被告此部分所辯 ，尚難採信。而原告主張有瑕疵之磁磚僅限於系爭保證書所 載「外牆轉角圓柱頂樓附近」，不及於其他云云，同非可採 。 ㈡被告得否依物之瑕疵擔保責任規定請求減少價金？被告請求 減少價金之期間是否業已經過？ ⒈按物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之 瑕疪，亦無減失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疪 ；買賣因物有瑕疪，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解 除其契約，或請求減少價金，但依其情形，解除契約顯失公 平者，僅得請求減少價金，民法第354 條、第359 條分別定 有明文。承上，系爭外牆磁磚既存有上開瑕疵，則被告依民 法第359 條（按被告訴狀誤載為第360 條）規定請求減少價 金，即屬有據。而經臺北市建築師公會鑑定結果，前述有色 差磁磚之重置費用為396,459 元，有前揭鑑定報告書可稽， 是應認被告得請求減少價金之金額以396,459 元為適當，其 抗辯應減少兩造買賣外牆磁磚合約總金額1,504,230 元之1 半即752,115 元云云，並非可採。至原告主張嗣後兩造協商 談妥以減價方式即磁磚單價由3. 8元降至3 元方式解決云云 置辯，並提出冠軍磁磚台北總經銷商98年7 月8 日連絡便函 為證（見本院卷第56頁），但為被告所否認，且觀諸系爭連 絡便函乃原告自行製作之文書，復未見其上有經被告同意或 確認之相關記載，難認兩造已就減價賠償達成協議，其此部 分主張，亦不足採。 ⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，即時通知出 賣人；買受人怠於為前開通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物。又買受人因物有瑕疵，而得依民法第359 條規定 解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人 依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起 經過5 年而消滅，同法第356 條及第365 條定有明文。查， 本件被告主張系爭瑕疵磁磚尚未更換部分，係指原告依97年 10月9 日磁磚替換工程保證書修補「外牆圓柱頂樓附近」有 色差磁磚範圍外之其他有色差磁磚，至「外牆圓柱頂樓附近 」磁磚，業經原告更換完畢，不在本件被告所指有瑕疵磁磚 範圍內等情，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁反面），對 照系爭鑑定報告書所載系爭大樓牆面磁磚有色差部分集中在 「1 樓後院及車道出入口附近」等語，職故，本件應審究原 告所交付之瑕疵磁磚，自僅限於系爭大樓「1 樓後院及車道 出入口附近」之外牆磁磚甚明。又被告訂製之磁磚規格為6 ×22.7×1.3cm ，面積非大，且呈細長條狀，有照片附卷可 憑，衡諸常情，若單以各別磁磚視之，彼等間顏色是否一致 本即難以肉眼觀察得知，佐以原告交付之磁磚係採分批出貨 ，再陸續由工人貼上一節，為原告所不爭（見本院卷第78頁 反面），既係分批出貨被告自亦無從綜合比較分次出貨之磁 磚間是否存有顏色之差異，則該瑕疵顯係買受人即被告依通 常檢查不能發現者。且觀諸系爭保證書、兩造往來之電子郵 件可知，被告均係針對「外牆圓柱頂樓附近」磁磚之瑕疵要 求原告修補及表明在原告未完成系爭保證書所載磁磚工程前 停止支付後續款項，是並無任何證據足以證明被告有故意不 告知或怠於告知瑕疵之情形。故本件被告於台北市建築師公 會於100 年12月22日作成鑑定報告後，始知悉系爭大樓尚有 「1 樓後院及車道出入口附近」磁磚有色差之瑕疵情事，尚 與常情不悖。堪認其就本件系爭大樓外牆磁磚之檢查及瑕疵 通知，並未違反民法第356 條之規定。原告於提起本件訴訟 後，被告至少於99年12月14日提出爭點整理狀時，即先行主 張行使價金減少請求權，有上述爭點整理狀可稽（見本院卷 第73、74頁），則應認其據以請求原告就此部分負瑕疵擔保 責任，顯未逾民法第365 條第1 項規定之6 個月除斥期間。 故原告關於被告怠於通知上開瑕疵，視為承認其所受領之物 並無瑕疵，並已逾6 個月行使價金減少請求權之除斥期間部 分之抗辯，並非可取。 ⒊續按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第36 7 條定有明文；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵 銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。復為民法第334 條 第1 項前段、第335 條第1 項分別明定。又抵銷乃主張抵銷 者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務 ，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為 ，且僅以意思表示為已足，原不待對方表示同意，亦不論在 訴訟上或訴訟外，均得為之。查兩造間就系爭外牆磁磚既成 立買賣契約，原告已依約將系爭外牆磁磚交付被告，為被告 所不爭，被告復自認其尚未給付買賣價金505,611 元（見本 院卷第79頁），自堪信實。且依上所陳，被告得依民法第35 9 條規定請求少價金，則被告以其對原告減少價金396,459 元債權範圍內，主張與其對原告所負貨款債務互為抵銷，核 與民法第334 條第1 項規定相符，洵屬有據。從而，原告得 請求被告給付之貨款505,611 元，經與被告得請求原告減少 價金之396,459 元債權相互抵銷後，原告請求被告給付買賣 價金109, 152元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。 ⒋末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。」民法第229 條第1 項定有明文。本件買賣之付款條 件為「各月貨款應於次月付款日（即每月30日）付清」、「 保留款於每月請款時，結清前月之保留款」，此觀卷附外牆 訂貨合約書第7 條第2 項、第4 項約定甚明。原告於97年9 月2 日交付貨物完畢，則系爭買賣付款日期應為97年10月30 日，係已確定給付期限。被告迄未給付上開貨款，已如前述 ，故被告自97年10月31日起即應負遲延責任。從而，原告請 求被告給付109,152 元外，加計自支付命令送達翌日即99年 7 月13日（見本院99年度司促字第16887 號卷第17頁）起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許 。 ㈢被告得否依不完全給付債務不履行之規定反訴請求損害賠償 ？ ⒈查兩造間關於系爭外牆磁磚之契約性質為貨樣買賣，原告須 交付符合所訂製之磁磚產品。而被告係訂製規格為6 ×22.7 ×1.3cm 之純色顏色一致之A 級品磁磚，為兩造所不爭，然 原告實際交付之系爭外牆磁磚經施工在系爭大樓1 樓後院及 車道出入口附近之磁磚經鑑定後，確存有於3M近距離目視之 微幅色差之瑕疵等情，已如前述，原告既未依訂製規格產製 磁磚，所交付之磁磚有上開瑕疵存在，顯然未依買賣契約之 本旨為給付，而為不完全給付，且屬可歸責於原告，原告自 應負不完全給付之債務不履行責任。 ⒉惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。」民法第216 條定有明文。被告雖抗辯系爭大樓其 中3 戶房地賣價遠低於底價，被告因此損失合計246 萬元， 足證系爭大樓外牆確因黏貼有色差之磁磚而減損其價值，伊 自得請求原告賠償200 萬元云云。惟查，本件經台北市建築 師公會鑑定結果，認綜觀整棟大樓除1 樓車道部分及後院局 部有明顯色差外，目視其他樓層及勘查被告指定部分均難以 發現其有明顯色差並足以影響建築物價值，本案磁磚色差範 圍不大，如重置工程完工，並無損其建築物價值，有上開鑑 定報告書可稽（外放）。則系爭大樓外牆磁磚有色差之瑕疵 ，於重置工程完工後，即足使其回復房屋應有之價值，自無 被告所述房屋價值減損之問題。被告雖以系爭3 戶房屋出售 價遠低於盤價用以證明系爭大樓確有因外牆磁磚明顯色差減 損其價值，並提出系爭大樓各層平面圖、各向立面圖、合約 備忘錄、售屋合約、建築師意見書為證（見本院卷第146 至 154 頁、第157 至173 頁），然按影響房價之因素，論理上 即有諸多可能，被告遽指系爭房地實賣價格遠低於應賣價格 ，已屬無憑，況被告就所指「應賣價格」究係如何計算及依 據為何等事實均未立證以明，自難遽採。至被告提出之建築 師意見書，乃該建築師個人臆測推斷，亦難憑信。此外，被 告復未就其損害之發生與原告之不完全給付間，具有因果聯 絡關係之利己事項，負舉證之責任。則其主張系爭大樓外牆 磁磚之明顯色差當然減損大樓價值云云，即難採取。綜依上 述，堪認被告因系爭磁磚瑕疵所生之損害，至多僅為重置費 用396,459 元。而被告已據此依物之瑕疵擔保責任規定請求 原告減少價金396,459 元，並以之與其對原告所負貨款債務 互為抵銷，均詳如上述。基此，被告反訴請求原告應賠償系 爭大樓減損價值之損害200 萬元乙節，為無理由，不應准許 。 五、綜上所述，原告本於買賣之法律關係，請求被告給付買賣價 金109,152 元，及自99年7 月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執 行，就原告勝訴部分，經核均無不合，惟原告勝訴部分所命 給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行，另酌定相當擔保金額准許被告免 為假執行。至原告逾上開准許外之請求部分，其假執行之聲 請失其依附，應併予駁回。又反訴原告本於不完全給付債務 不履行之法律關係，請求反訴被告賠償200 萬元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部分無理由。反 訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第38 9 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 民事第三庭法 官 林惠霞 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 陳怡如