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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第5592號 原　　　告　愛情海國際有限公司 法定代理人　楊淑芬 訴訟代理人　錢裕國律師 複　代理人　林立捷律師 　　　　　　黃文玲 被　　　告　羅紫瑛 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　周明添律師 　　　　　　林靜歆律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年10月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條 第1、4項定有明文。本件原告於民國100年8月1日具狀撤回 起訴，雖有民事撤回訴訟暨聲請狀在卷可稽（見本院卷第97 頁），然經已為本案言詞辯論之被告於100年8月18日提出民 事聲明異議狀，表達其不同意撤回之旨（見本院卷第106頁 ），是前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，尚不因其撤回而歸 消滅，先予敘明。 二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款事由，應依被告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明及 陳述略以：其於99年9月22日委託被告攜帶市價約新臺幣（ 下同）300萬元之4.5克拉鑽石（下稱系爭鑽石）及其他珠寶 共25件至臺中市永續有限公司，供原告之客戶即訴外人刑六 合小姐參考，若有成交，則由被告代原告交貨並收取貨款， 如該客戶不願承購，再由被告攜回，並約定以6千元作為 本件代為出售系爭鑽石及珠寶之報酬，被告同意上開條件後 ，原告隨即於翌日即99年9月23日向訴外人葛瑞修鑽石有限 公司（下稱葛瑞修公司）調取系爭鑽石，經葛瑞修公司於當 日下午將系爭鑽石交給原告之同時，原告便將系爭鑽石及其 他珠寶交給被告攜往前揭客戶處。因刑六合無意承購系爭鑽 石，被告理應將系爭鑽石返還給原告，惟被告於當日下午3 時30分許自臺中返回原告公司後，突然告知系爭鑽石業已遺 失而無法歸還。然被告自承，系爭鑽石係與被告所攜帶之其 他珠寶放置在同一展示盒中，因被告曾將該展示盒放置在無 人看管之會議室內，獨自前往洗手間長達5分鐘之久，然卻 僅該價值不斐之系爭鑽石遺失，且被告身懷貴重物品，離開 該展示盒卻未妥善看管，故被告所為顯有過失。而被告事發 後拒絕賠償給原告，然於原告委託律師發函告知若執意不協 商賠償事宜，將提出訴訟後，逕行與系爭鑽石之供應商葛瑞 修公司和解，參酌被告事發後之處理態度，可認其有侵占系 爭鑽石之意，因被告自97年5月至99年4月間，擔任原告所經 營之珠寶店會計長達2年之久，熟知系爭鑽石成本為150 萬 元，但市價高達300萬元以上，且GIA鑽石每年至少上漲幅度 為8％至20％，若轉手可賣得市價約500萬元以上，況被告擔 任原告公司會計期間，曾遺失過珠寶，而由兩造分別負擔該 珠寶成本一半之價格，並與珠寶商達成和解之例，顯見被告 深知上情，遂預謀假借遺失系爭鑽石從中牟取暴利。原告原 預定以3,170,015元出售系爭鑽石給臺中之客戶，扣除163萬 元之進價成本，倘被告並未遺失系爭鑽石，原告本可獲有 1,540,015元預期利益，本件僅以150萬元為請求之金額，爰 依民法第544條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給 付原告150萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：其遺失代原告保管之系爭鑽石雖有過失，但系爭 鑽石僅係由葛瑞修公司寄交原告代為出賣，所有權仍屬葛瑞 修公司所有，被告業已向葛瑞修公司以100萬元達成和解， 原告並非系爭鑽石之所有權人，與葛瑞修公司也未成立長期 託售契約，況葛瑞修公司與被告和解後，已同意不再向原告 求償，是原告對於系爭鑽石之遺失，本無任何損害可言。再 者，刑六合當日亦未決定購買系爭鑽石，故就該次銷售而言 ，原告並無所失利益，且被告自原告處所取得之6千元紅包 ，乃原告事發後對被告表示慰問，給予被告壓驚之用，並非 表示兩造間為有償之委任契約等語，資為抗辯，並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免假執行。 三、本件原告主張其於99年9月23日向鑽石供應商葛瑞修公司調 取4.5克拉之系爭鑽石1枚，並於當日委由被告將系爭鑽石及 其他珠寶帶至位在臺中市之永續有限公司，供原告之客戶刑 六合小姐參考、選購，因被告於當日遺失系爭鑽石，而於99 年9月29日向臺中市警局第一分局繼中派出所報失在案，因 認本件被告處理委任事務時有所疏失等情，業據其提出葛瑞 修公司出具之保管單及臺中市警察局第一分局繼中派出所受 理案件登記表各1張為證（見本院卷第8、12頁），且為被告 所不爭執，自堪信為真實。 四、得心證之理由： 原告主張被告受託處理代售珠寶事務，然被告竟未盡善良管 理人之注意義務，疏於看管受託之系爭鑽石，在永續有限公 司向刑六合小姐兜售珠寶後，將放置系爭鑽石之展示盒置於 無人看管之會議室內，逕自離開上廁所達5分鐘之久，顯有 過失，致原告受有損害，爰依民法第544條之規定請求被告 賠償150萬元，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應 審酌者厥為：㈠兩造間係成立有償或無償委任關係；㈡被告 就處理委任事務是否有過失？㈢原告是否因系爭鑽石遺失受 有損害，而得向被告請求賠償？茲就爭點析述如后： ㈠按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告雖主張其委託 被告代為兜售系爭鑽石及其他珠寶時，曾依約支付報酬6千 元予被告，故兩造間業已成立有償之委任契約，被告既否認 兩造間有有償委任關係存在，自應由原告就此事實舉證以實 其說。查： ⒈本件原告於起訴時原主張其委託被告將系爭鑽石攜至臺中， 供客戶刑六合選購乙事，係約定由原告另行支付往來臺中之 車馬費給被告，復於審理中改稱兩造係約定以6千元作為本 件代為出售系爭鑽石及其他珠寶之報酬，是其就兩造間之本 件委託事務是否有約定報酬乙事，所述已有不一，已難信採 。 ⒉復經本院依職權訊問當事人即被告羅紫瑛，其證稱：原告之 負責人楊淑芬原本向伊借首飾要給邢六合看，但楊淑芬當天 除了要到臺中外，接著還要趕去高雄，伊不放心，所以表示 願意陪同楊淑芬前往臺中，由伊自己帶所提供的首飾展示給 邢六合看，但99年9月23日上午10點多，伊到原告店內，楊 淑芬稱因出車禍，要伊1個人去臺中，但兩人並沒有談到報 酬，也沒有交付任何車馬費。楊淑芬事後有給伊6千元之紅 包，當時楊淑芬已經知道系爭鑽石掉了，伊原本不願意接受 ，是有人建議伊收下該紅包，說藉此希望能帶來好運找到系 爭鑽石，所以伊就接受等語（見本院卷第70至71頁），並經 證人刑六合具結證稱：其看到原告網站的資料，有意購買鑽 石，就打電話向原告負責人楊淑芬詢問，因其屬意其中兩顆 鑽石，希望原告能夠帶實品到臺中，原本與原告負責人約在 99年9月23日那天，當天上午還有打電話和原告負責人聯絡 ，但原告負責人說出車禍不能來，要委請他人來，後來被告 是一個人來公司，那天被告除了展示3顆鑽石外，還有戒台 、戒指、項鍊、手鍊等物品，其原本就要要購買的2顆鑽石 ，並非系爭鑽石，是原先就已和原告談妥價錢，但當天有臨 時額外購買項鍊、戒指、手鍊，則是當場打電話到臺北和楊 淑芬談價錢，因當天所額外挑選的項鍊，只有墜子沒有鍊子 ，所以在議定價格時，其有要求楊淑芬要提供鍊子，楊淑芬 有同意，並要求其在被告展示的鍊子中去挑喜歡的，但其沒 有從被告帶來的鍊子看到喜歡的，被告有拿出身上掛的鍊子 ，其覺得還不錯，就拿了被告身上帶的那條鍊子，並叫被告 回去和原告自己算錢等語在卷（見本院卷第68至69頁），顯 見被告辯稱其之所以受原告之託攜帶系爭鑽石及其他珠寶至 臺中供原告客戶選購，係因其出借首飾給原告一併提供給客 戶選購，原欲與原告負責人楊淑芬一同前往，是因楊淑芬臨 時不能前往，遂委由其獨自前往，並額外致贈原告之客戶鍊 子等情，顯屬可採，況原告亦自承被告於97年5月至99年4 月間，曾在原告公司擔任會計乙職，是被告與原告負責人楊 淑芬間存有前雇主與員工之情誼，故被告依該情誼及顧慮所 出借之首飾保管上之目的而予以協助，非以其受任之事務為 職業，復因原告之負責人出車禍，遭此緣由而無法親自處理 事務，原告因此無償為被告處理委任事務，亦與常情無違。 ⒊又原告雖以被告於當晚確有收受原告所交付之6千元，足證 兩造間確成立有償之委任契約等語，然證人傅麗蘋即原告公 司前員工結稱：其於99年9月23日晚上9點左右，在原告公司 準備下班時，曾看到被告來公司，當時被告跟老闆娘楊淑芬 看起來很焦慮，被告在哭，並說找不到鑽石，其看到老闆娘 有拿1個紅包給被告，但不知道裡面裝什麼等語在卷（見本 院卷第69頁反面至第70頁），核與被告所述係收受原告所給 付之紅包乙節，乃屬一致，惟依證人傅麗蘋之證詞仍無法證 明被告收受金錢之原因為何，足見原告在知悉被告遺失系爭 鑽石後之當晚，雖曾支付6千元給被告，但交付金錢之原因 多端，非僅囿於給付約定之報酬一途，況該款項交付時，係 以紅包袋裝盛，衡諸常情，給付紅包藉以作為謝禮或改運、 壓驚之情形所在多有，且被告確因處理本件委任事務，代原 告額外交付1條己有之鍊子給證人刑六合，原告尚不得僅以 已交付上開金錢之事實，即推論兩造間已成立有償委任契約 之合意，原告既未能就其主張系爭契約約定報酬之事實，舉 證以實其說，自應認定兩造間就被告代為攜帶系爭鑽石及其 他珠寶供原告客戶刑六合選購乙事，係成立無償之委任關係 。 ㈡又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自 己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注 意為之；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之 行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法535條、 第544條分別定有明文。又委任關係中之受任人，依民法第 535條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應 與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須 負責，同法第544條第2項之規定（現已刪除），如解為此種 受任人，僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第535 條 之規定未免牴觸，故應參照同法第223條，認為此種受任人 除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具 體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍 應負責，最高法院62年度台上字第1326號判例可資參照。 本件被告雖係無償為原告攜帶系爭鑽石供原告客戶刑六合選 購，兩造間係成立無償之委任關係，業如上述，然被告處理 該部分事務，仍應與處理自己事務為同一之注意。惟被告於 當日受託攜帶系爭鑽石及其他珠寶至永續有限公司之會議室 ，供原告之客戶刑六合挑選後，卻將系爭鑽石及未被選購之 珠寶放在袋子內，將袋子獨留在未上鎖的會議室內，逕自前 往去洗手間，以致系爭鑽石遺失等情，為被告所不爭執（見 本院卷第70頁、第118頁反面），且有證人刑六合之證述在 卷可參（見本院卷第68至69頁），是系爭鑽石之所以遺失， 顯係因被告未妥善保管所致，而被告對其處理本件事務有所 疏失乙事亦不爭執，是本件被告處理委任事務未盡與處理自 己事務同一之注意，顯有過失自明。 ㈢再按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固定有 明文；然損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在 於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條亦有 明文，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求 權，以受有實際上之損害為成立要件，倘無損害，即不發生 賠償問題，至被害人實際上是否受有損害，應視其財產總額 有無減少而定。又依通常情形，或依已定之計劃或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不 以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅 有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高 法院著有97年度臺上字第1316號、92年度臺上字第1186號、 95年度臺上字第2895號判決意旨可參）。原告雖主張因被告 遺失系爭鑽石致其受有150萬元預期利益之損失等語，惟經 被告否認在卷，原告自應就其所受損害乙事舉證證明。經查 ： ⒈原告雖委託被告攜帶系爭鑽石至臺中向原告之客戶刑六合兜 售，然證人刑六合事先並未表示欲選購系爭鑽石，亦未下訂 購買等情，為原告所不爭執。並經證人刑六合結稱：伊看到 網站資料，有意購買鑽石，就打電話向原告負責人楊淑芬詢 問，希望原告能夠帶伊屬意的兩顆鑽石實品到臺中，當天是 被告1個人到伊公司，除了帶伊原本挑選的那兩顆鑽石外， 還拿出系爭鑽石詢問伊是否有興趣購買，但伊說不要買系爭 鑽石，被告就將系爭鑽石收起來，原本就要購買的兩顆鑽石 是事先已談妥價錢，至於系爭鑽石因為沒有要買，所以也沒 有問價錢等語在卷（見本院卷第68至69頁），足見原告主張 原預定以3,170,015元出售系爭鑽石給刑六合，本可獲有15 0萬元之預期利益僅屬可能，尚非客觀確定，亦非依一般通 常情形，即當然可得該預期利益，難認係所失利益。 ⒉原告復主張在其向葛瑞修公司調取系爭鑽石至成交期間，均 由原告合法占有中，則原告享有出售系爭鑽石並獲取利益之 預期利益云云，此部分則經證人蘇尼即葛瑞修公司業務經理 證稱：葛瑞修公司是鑽石中盤商，只和銷售鑽石之店家往來 ，不會和一般之消費者往來，葛瑞修公司與原告並無長期合 作關係，通常只出借鑽石給原告1到2天，讓原告提供給特定 客戶展示之用，至於客戶是否要買，要等看完之後才知道， 葛瑞修公司會先出價給原告，但客戶是直接向原告訂購，葛 瑞修公司不管客戶出價多少，就是向原告收取原本葛瑞修公 司所出價之款項，等到客戶同意選購之後，原告才會付款給 葛瑞修公司，出借鑽石也不會另外向原告收取費用。原告之 負責人於99年9月23日上午打電話向葛瑞修公司借系爭鑽石 說要給客戶邢六合看，並說好當天晚上就要取回，並沒有同 意原告可以繼續提供給其他客戶看，也就是若客戶邢六合不 買，葛瑞修公司就會取回系爭鑽石，原告並無法藉此獲利。 99年9月23日當天下午5、6時許，原告負責人有打電話要其 去拿系爭鑽石，但於晚上6時30分至7時30分間，其至原告公 司時，原告之負責人及被告就已經在原告公司找系爭鑽石。 之後原告表示系爭鑽石是被告遺失的，原告不願意賠償，要 葛瑞修公司直接找被告談，其才找被告談和解及賠償事宜， 並由被告賠償100萬元，否則葛瑞修公司不會找被告談和解 ，因為當時出借的對象是原告等語在卷（見本院卷第92至94 頁），是葛瑞修公司僅同意出借系爭鑽石供原告向客戶刑六 合展示、選購，並約定倘若該客戶不買，葛瑞修公司於99年 9月23日當晚即須取回系爭鑽石，則原告於當日因證人刑六 合並未同意購買系爭鑽石，即須返還予葛瑞修公司，則原告 主張在其借用系爭鑽石期間，享有出售系爭鑽石並獲取利益 之預期利益云云，洵非有據。 ⒊況系爭鑽石價格不斐，能否順利出售，價錢若干，不僅與市 場行情是否活絡，鑽石價錢漲跌情形如何，且與原告是否積 極覓求買受人等因素息息相關，原告主張得以出售以獲得15 0萬元之預期利益，非但未客觀確定，且未提出其他證據足 認原告受有喪失依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特 別情事可得預期之利益。再者，依據證人蘇尼上開證述可知 ，原告向葛瑞修公司調借系爭鑽石，葛瑞修公司並未向原告 收取任何費用，是原告並未因被告遺失系爭鑽石而受有損害 ，且在被告遺失系爭鑽石後，被告已與葛瑞修公司達成和解 ，並由被告賠償100萬元給葛瑞修公司，約定葛瑞修公司不 得再向原告主張損害賠償之請求或提出民、刑事告訴，此有 和解書1張及葛瑞修公司出具之陳報狀在卷可稽（見本院卷 第34至35頁、第56頁），足見原告並未因被告遺失系爭鑽石 而受有實際損害甚明。 ⒋此外，原告就被告處理受委任事務有過失致其受有損害之事 實，復未舉出其他證據以實其說，從而，其依民法第544條 之規定請求被告賠償150萬元所失利益之損害，即屬無據， 不應准許。 五、綜上所述，原告依民法第544條請求被告給付150萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 為無理由，不應准許；其假執行之聲請，亦已因訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。至原告雖主張其原本具狀對被告撤回本件訴訟，然被 告並未同意，故依據民事訴訟法第81條規定應由被告負擔全 部訴訟費用等語。惟按原告於判決確定前，得撤回訴之全部 或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事 訴訟法第262條第1項定有明文，此乃保護被告因應訴而取得 之消極的確定利益所設之規定。因此，被告辯稱其因歷經多 次調查證據及審理程序，復聘請律師及支付證人旅費，耗費 心力甚多，不同意原告撤回訴訟等語，經核與上開法文之規 定，並無不合，難謂被告之行為，非為伸張或防衛權利所必 要，故原告上述主張，為本院所不採。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 16 日 民事第二庭 法 官 林佑珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 16 日 書記官 湯郁琪