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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　99年度重勞訴字第56號 原　　　告　蔡俐怡 訴訟代理人　賴淑玲律師 被　　　告　德蕙通訊有限公司 法定代理人　葉軍宏 訴訟代理人　廖穎愷律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年 10月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在。 被告應給付原告新台幣肆拾參萬伍仟玖佰伍拾參元，及自民國一 百年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一百年七月一日起至原告復職之日止，按月於每月 三十日前給付原告新臺幣伍萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決第二項部分，於原告以新臺幣拾肆萬元為被告供擔保後， 得假執行；但被告以新臺幣肆拾參萬伍仟玖佰伍拾參元為原告供 擔保後，得免為假執行。 本判決第三項部分，於原告在各期屆期後，以新臺幣元壹萬陸仟 元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣元伍萬元為原告 供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：㈠確認原告 與被告僱傭關係存在，㈡被告應給付原告新台幣（下同）24 6,219元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，㈢被告應自民國99年10月1日起至原 告復職之日止，按月於每月30日前給付原告53,000元。㈣前 述第㈡、㈢項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行等語 （見本院卷一第4頁）。嗣於民國100年7月5日言詞辯論期日 將其聲明第㈡項請求金額變更為690,443元，利息起算日則 變更為自100年7月6日起算，並將第㈢項請求變更為被告應 自100年7月1日起至原告復職之日止，按月於每月30日前給 付原告53,000元（見本院卷一第199、201頁）。復於101年8 月7日言詞辯論期日時變更其請求內容如聲明（見本院卷二 第108頁背面），經核原告所為前開訴之變更，僅是單純擴 張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不 合，應予准許。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原 告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造 間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原 告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利 益，先予敘明。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠伊自97年6月1日起受僱被告，擔任總經理特別助理，每月薪 資5萬元。伊因懷孕之預產期為99年10月底，遂於99年5月間 預先告知被告法定代理人將於同年11月、12月間請產假2個 月，並主動表示產假期間仍可以電子郵件或電話聯絡等方式 為被告處理業務，或僅休產假1個月。豈料被告法定代理人 於同年7月21日稱因伊的薪水較高，又要請產假，被告無法 承擔此成本等語，並於翌日要求原告薪資減半或自行離職， 伊已拒絕被告減薪或離職之要求。惟被告法定代理人突於99 年8月20日上午稱其已找到接替原告的工讀生，要伊辦理交 接，經伊拒絕後，當日下午被告法定代理人即要求伊交出門 禁卡及鑰匙，並於下班前交付伊一紙解僱函，以伊不能勝任 工作為由資遣伊，並記載自即日起預告20日，伊應於99年9 月9日離職等語。伊於99年8月23日向被告請假一日，被告法 定代理人卻向伊表示不用來上班了等語，伊因不同意資遣， 仍於99年8月24日繼續上班，卻遭被告阻擋於門外。伊於同 日即申請勞資協調，主張被告解僱不合法，但協調不成立。 ㈡被告解僱伊不合法，兩造間僱傭關係仍存在，但為被告所否 認，故有起訴確認之利益。而兩造間僱傭關係繼續存在，被 告有依民法第486條規定給付薪資之義務。被告僅支付伊至 99年8月20日止之薪資，尚應給付： ⒈自99年8月21日起至100年6月30日止之薪資計517,742元。被 告應另自100年7月1日起至伊復職之日止，按月於每月30日 前給付伊薪資5萬元。 ⒉被告未提撥自99年8月1日起至100年6月30日止，每月應提撥 之3,000元退休準備金，自應給付予伊。被告並應自100年7 月1日起按月給付伊應該退休準備金3,000元。 ⒊99年度應休而未休之特別休假5日薪資8,219元。 ⒋伊未遭被告解僱前每月只需繳全民健康保險費（下稱健保費 ）691元，今因依附配偶每月需繳健保費2,166元，自99年8 月1日起至100年6月30日止受有差額損失14,750元。 ⒌又由於被告在伊懷孕期間以莫須有理由解僱伊，致伊謀職不 易，復誣稱伊以不正當手段取得被告之營業秘密等情，已侵 害伊的名譽及人格尊嚴，致伊精神上痛苦不堪，被告應賠償 精神慰撫金20萬元。上開應給付金額合計為773,711元，扣 除被告已匯入原告之資遣費90,008元，被告應再給付原告 683,703元。爰依兩造間勞動契約關係、民法第487條及侵權 行為規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告與被告僱傭 關係存在，㈡被告應給付原告683,703元，及自100年7月6日 起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈢被告應自100年7 月1日起至原告復職之日止，按月於每月30日前給付原告53, 000元，㈣第㈡、㈢項請求，原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告則以: ㈠其是因公司接單量日益減少而持續虧損，資金需求壓力大， 始希望原告調整薪資共體時艱，因原告不同意，被告仍依原 約定勞動條件給付原告薪資，與原告懷孕無關。其並因原告 預產期將屆至，為原告產假期間人力需要，始聘請短期工讀 生支援，並無以工讀生取代原告之意。於99年8月20日上午 ，被告法定代理人需要公司與客戶間進出口報單的報關及報 價單等相關電腦檔案資料（以下簡稱系爭電腦檔案），因原 告當時尚未進辦公室，故委請證人即被告之工程師黃林濬至 原告電腦中搜尋，詎黃林濬竟告知，原告電腦中並無系爭電 腦檔案，由於系爭電腦檔案內包含被告上下游客戶名單、報 價金額等營業秘密，不容外洩，否則被告即有喪失競爭力而 倒閉之危險，故被告於同日下午1時許，請求原告提供系爭 電腦檔案，卻遭原告回絕，被告法定代理人旋當場檢視原告 電腦，發現原留存於該電腦中之被告所有系統技術、客戶名 單與聯絡方式、客戶報價金額等資料均全遭刪除，原告則推 託係黃林濬取走系爭電腦檔案，然黃林濬否認刪除所有資料 。被告為免其他資料遭原告刪除，且工讀生將於99年8月23 日到職，故請原告交出門禁卡與鑰匙，不料原告竟立即報警 ，同日經被告股東討論後，認為原告工作量不大卻經常出錯 ，以致遭客戶抱怨，且拒絕提供被告系爭電腦檔案，甚至將 系爭電腦檔案刪除，又編織謊言推卸責任予黃林濬，已違反 勞工應忠誠履行勞務給付之義務，乃決定資遣原告，並請其 於99年8月23日辦理交接。 ㈡惟原告未於99年8月23日進辦公室辦理交接，被告並發現原 告於99年8月20日下午2時25分許，將含系爭電腦檔案在內之 資料存回原告電腦內。原告復於99年8月24日隨同其配偶至 被告公司，口氣不佳，並宣稱其認識很多中華電信採購，要 讓被告作不到生意等語，足認原告主觀上違反忠誠履行勞務 給付義務，客觀上品行不能勝任工作，被告自得將原告解僱 等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、得心證之理由： ㈠兩造不爭執之事實： ⒈原告自97年6月1日起受僱被告，擔任總經理特別助理，月薪 5萬元。 ⒉被告曾於99年8月20日要求原告交出門禁卡及鑰匙，並於當 日下班前交付原告解僱函一紙，依勞動基準法第11條第5款 「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告。 ⒊原告於99年8月24日仍繼續至被告公司，並於當日寄發存證 信函予被告，主張被告違法解僱，兩造間僱傭關係繼續存在 及原告願繼續執行職務等語。兩造並為此於99年9月8日至臺 北市政府勞工局為勞資爭議協調，因歧見過大而協調不成立 。 ⒋原告因認被告資遣伊與懷孕有關，遂於99年8月23日向臺北 市政府性別工作平等會提出性別歧視之申訴，經臺北市政府 性別工作平等會評議審定認被告性別歧視（懷孕歧視）成立 ，以100年2月17日府勞就第二字第10030588600號裁處書裁 處被告罰鍰10萬元，被告不服該裁處，提起訴願及行政訴訟 ，然均經駁回等情，業據原告提出薪資表、存證信函、解僱 函、勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、臺北高等行政法院 100年度簡字第717號判決等件為證，並經本院依職權向臺北 市政府勞工局及行政院勞工委員會調閱被告違反性別工作平 等法之案卷查核明確(見本院卷一第121頁至第154頁、第160 頁至171頁)，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。 ㈡本件爭執要旨：原告主張被告解僱不合法，起訴請求確認兩 造間僱傭關係存在，及被告應履行給付薪資等義務，並賠償 原告精神上損害，但為被告所否認，並以前詞置辯。是本件 應審究之爭點要為：⒈被告於99年8月20日解僱原告是否合 法？⒉如兩造間僱傭關係仍存續，則原告可請求被告給付內 容為何？⒊原告依侵權行為之規定，請求被告給付精神慰撫 金20萬元，有無理由？茲分項析述如下： ⒈被告於99年8月20日解僱原告是否合法？ ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。而勞動基準法 第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時， 雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提 供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理 之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的 不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞 工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給 付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予 保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第26 30號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文 。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節， 負舉證責任。本件被告以原告工作經常出錯，遭到客戶抱怨 ，及原告拒絕提供被告系爭電腦檔案，甚至將系爭電腦檔案 刪除等事由，抗辯原告已有不能勝任工作情形，而依據勞動 基準法第11條第5款之理由將原告解僱，但原告否認伊有不 能勝任工作之情，揆之前揭說明，自應先由被告就其抗辯原 告不能勝任工作之事實，及被告行使解僱權已符合解僱之最 後手段性原則等節，先負證明責任。 ⑵經查，被告就其抗辯原告工作經常出錯乙節，雖據提出寄件 者為Tommidy、寄件日期為99年5月24日、收件者為原告，內 容記載：「I am confused...the Fedex takes 5 days to come to HK!!!The service is POOR!!Please help check.. ...Tks brgds」等語之電子郵件為證（見本院卷一第52頁） ，但依該郵件內容僅足認定被告之客戶曾抱怨聯邦快遞寄送 速度太慢，請求原告協助確認等情，尚非抱怨原告提供勞務 給付不佳。被告雖復抗辯，聯邦快遞運送可分經濟型及優先 型，前者5天送達，後者2天送達，一般送香港都是勾選優先 型，客戶是抱怨原告為何以經濟型方式送達云云，並提出他 件聯邦快遞運送單為證（見本院卷一第195、196頁），然上 開聯邦快遞運送單僅能證明被告於該2次運送係選擇優先型 之快遞方式，無從證明被告內部存有寄送貨物到香港皆需選 擇優先型快遞方式之慣例存在，被告並自承其並沒有特別指 示原告要2天送達等語（見本院卷一第85頁背面、第86頁） ，自難憑客戶寄送之上開電子郵件，即認原告有何工作上疏 失。參以被告自承除上開電子郵件外，沒有其他客戶抱怨的 資料等語（見本院卷一第87頁），亦難認定原告有被告所抗 辯工作經常出錯，致不能勝任工作情事。況原告上開寄送貨 物行為係在99年5月間，縱認原告行為有疏失，然以原告該 次工作疏失，早於99年5月間已發生，被告卻未為任何輔導 、管理或懲處，以促請原告注意，並改善其行為，遽於3個 月後以該事由解僱原告，自有違解僱最後手段性原則。是被 告以原告工作經常出錯為由，抗辯原告有不能勝任工作情事 云云，核無足採。 ⑶至於被告抗辯原告拒絕提供系爭電腦檔案予被告，並將儲存 於原告電腦D槽內之系爭電腦檔案刪除，又編織謊言推卸責 任予黃林濬，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務而不能 勝任工作等情，固經其提出原告任職期間使用之電腦供鑑定 ，惟經本院依被告聲請將該電腦送交鑑定結果，可認系爭電 腦自97年9月11日起於D槽下建立「德蕙備份」目錄，持續使 用至99年8月13日止，於99年8月19日上午10時25分有外接式 儲存裝置插入，同日下午4時58分有原告的skype聊天記錄， 當日下午5時4分許系爭電腦D磁碟內資源回收筒遭全數清空 ，而上開D槽下建立之「德蕙備份」則於之前即遭刪除，99 年8月20日下午2時24分有外接式儲存裝置插入，並自同日下 午2時25分起至2時39分止有大量檔案自該USB外接式儲存裝 置拷貝至C槽的「德蕙備份」目錄下等情，有數位鑑識分析 報告存卷可按（見本院卷二第64頁），原告不爭執伊於99 年8月19日下午4時58分有以skype聊天，並於下午5時4分許 將系爭電腦D磁碟內資源回收筒全數清空等情（見本院卷二 第79頁背面），但否認伊有刪除D槽下「德蕙備份」目錄中 的檔案，上開鑑定報告之鑑定人張英傑則到庭證稱：「『 Administrator』帳號是該電腦本身的帳號，系統完成之後 就已經內建該帳號。該帳號只要有人取得該電腦的密碼進入 該電腦，電腦所紀錄的帳號就是『Administrator』。而我 們之所以認定該電腦使用者為Julia，是因為『Administra- tor』帳號下有1個SKYPE的帳號，帳號名稱為julia.spc，帳 號的通聯紀錄開始於97年7月25日，結束在99年8月19日下午 4時58分20秒，及電子郵件使用者也是Julia，Julia在99年8 月20日下午1時31分有發電子郵件出去，所以我因此判斷該 電腦的使用者為Julia，但這並不表示該電腦的所有資訊一 定都是Julia使用，只要有人有該電腦的密碼，進入該電腦 ，電腦所紀錄的帳號就是『Administrator』。」、「我們 從該電腦中發現在99年8月19日下午5點4分（資源回收桶） 遭到全數清空，所謂清空是D槽的德蕙備份先被移至到資源 回收桶，再從資源回收桶遭到刪除，這是從電腦本機所作的 動作，檔案是在不同時間被丟到資源回收桶，但同一時間在 5點4分由資源回收桶裡被刪除。...沒有辦法知道正確的D槽 的德蕙備份先被移至垃圾桶的日期及時間。」等語（見本院 卷二第96頁、97頁），參以被告法定代理人自承公司電腦均 由另名證人即被告之職員兼股東黃林濬管理（見本院卷一第 87頁）等情，證人黃林濬亦到庭證稱：他知道原告的密碼， 公司的電腦按慣例會3個月做一次備份，這時他就會去開原 告的電腦，將他D槽的資料另外拷貝下來存放在其他硬碟等 語（見本院卷一第91頁），依此觀之，使用原告電腦者不只 原告一人，刪除D槽下「德蕙備份」目錄中檔案之人是否即 是原告，即容有疑。況被告之客戶資料本即由原告建檔，客 戶資料、進出口資料及投標資料等均由原告備份後，以電子 郵件傳送給被告法定代理人等，業經被告自承在卷（見本院 卷一第87頁背面），堪認原告本即知悉伊所建立有關被告的 客戶資料等，被告法定代理人處另有一份備份，縱伊如被告 所述欲將資料拿走以不利於被告云云，伊只需將資料拷貝帶 走即可，又何需故將目錄檔案刪除清空，使被告容易發覺而 徒生爭議？ ⑷復審酌99年8月20日上午被告法定代理人及證人黃林濬開啟 原告之電腦搜尋系爭電腦檔案之動機為何乙情，被告法定代 理人陳稱：被告慣例3個月會作資料備分，99年8月20日黃林 濬依據慣例巡視原告的電腦，卻發現原告的電腦資料都不見 了，是當天早上證人黃林濬先進公司看了原告電腦發現D槽 資料都不見了，所以打電話給他說D槽資料不見了等語（見 本院卷一第84頁），核與證人黃林濬到庭證稱：8月20日上 午伊有開啟原告電腦，因為葉軍宏要報關、報價資料等語（ 見本院卷一第88頁背面）已有不符，參以證人黃林濬復證稱 ：葉軍宏僅會跟他要技術文件資料，若原告未來上班，葉軍 宏仍會跟原告自行處理，不會透過他，8月20日當天因為他 比較早到，所以葉軍宏就請他去原告電腦拿資料等語（見本 院卷第90頁背面），可知被告法定代理人於99年8月20日當 日要求證人黃林濬逕行在原告之電腦內搜尋其所需客戶報價 等的資料，核與渠等通常慣例不符而不尋常，且縱被告於99 年8月20日上午急需原告電腦內之資料使用，無法等待原告 到場處理，但被告既自承另存有系爭電腦中客戶資料等檔案 備分，其僅需向黃林濬索取備份資料即可，又何需指示黃林 濬開啟原告使用之電腦以搜尋資料？此均與常情有違。至於 99年8月20日下午2時24分許，原告電腦有外接式儲存裝置插 入，並自同日下午2時25分起至2時39分止有大量檔案自該 USB外接式儲存裝置拷貝至C槽的「德蕙備份」目錄下等情， 固有上揭數位鑑識分析報告存卷可按，惟原告主張該段時間 伊不在被告公司，被告則自陳當時其法定代理人及證人黃林 濬均不在公司內等語（見本院卷一第86頁背面），則以系爭 電腦之使用人不止原告一人，僅依上開鑑定資料，尚無從遽 認上開拷貝檔案至C槽的「德蕙備份」目錄下的行為亦為原 告所為。且關於被告如何看出電腦資料遭刪除乙節，被告法 定代理人陳稱：他當天（99年8月20日）中午回公司，要原 告拿出進出口報單、客戶報價單等資料，要原告開檔案給他 看，卻發現D槽資料全不見了，他問原告為何資料不見，原 告很緊張就報警，到99年8月23日當日，因原告未到公司， 他打電話給原告，問電腦資料在什麼地方？原告就在電話中 告訴他說電腦資料是被證人黃林濬拿走的，這時證人黃林濬 就去看原告的電腦紀錄，並且列印D槽的使用空間資料等語 （見本院卷第85頁），核與證人黃林濬證稱：99年8月23日 早上他進公司時，發現原告還沒有來上班，他就打電話給原 告，原告當時告訴他說檔案放在C槽，公司規定檔案要放在D 槽，他在C槽有發現德蕙備份的檔案夾等語（見本院卷第89 頁）不相符，參以被告自陳系爭電腦檔案涉及被告之營業秘 密，不容外洩，否則影響被告之競爭力而有倒閉危險等語（ 見本院卷一第42頁），且依被告法定代理人及證人黃林濬陳 述情節，在被告決定解僱原告之99年8月20日下午6時許，被 告尚未發現該等電腦資料已經存回電腦內之情形下，衡情一 般雇主應以勞動基準法第12條事由解僱勞工，詎被告卻以其 業務繁忙，原告無法勝任目前的工作內容等為由，依同法第 11條第5款之事由解僱原告，也與常情有距。加以，被告自 陳其僱用工讀生的目的是為支援原告的工作，使伊能安心坐 月子休養身體，並自承該工讀生將於99年8月23日開始上班 等語（見本院卷一第42、43頁），惟證人黃林濬證述，原告 懷孕期間，公司業務量不多，渠等曾和原告協調在伊坐月子 時找工讀生，至於原告懷孕期間的薪資部分，則希望原告接 受無薪假等語（見本院卷一第89頁背面），兩造復不爭執原 告之預產期在99年10月底，原告迄至99年11月、12月方會請 產假2個月等情，而被告當時持續虧損，甚至於99年7月間曾 向原告提及應減薪以支應公司資金需求等情，亦為被告自陳 在卷（見本院卷一第41頁），其卻於距離原告請產假尚有近 三個月之際即先行僱用工讀生，在其財務困難、原告工作量 不大的情形下，寧重複支出從事相同事務勞工的薪資達三個 月之久，其前後行為顯有矛盾，則以被告於99年8月20日告 知原告該工讀生將於99年8月23日到職當日下午，即以原告 不能勝任工作為由資遣原告，並要求原告於工讀生初到職之 99年8月23日與之交接，亦使人難信原告確有如被告所主張 故意刪除系爭電腦檔案等不能勝任工作情事。 ⑸至於被告抗辯原告於99年8月24日隨同配偶至被告處，與被 告法定代理人及證人黃林濬發生口解爭執等情，縱然屬實， 也是被告資遣原告後發生的事實，尚不足作為認定原告有不 能勝任工作之事證。綜上，被告既無法證明原告於99年8月 20日前，有工作經常出錯，不能勝任工作等情，其抗辯原告 故意刪除系爭電腦檔案，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務 等情，也無法舉證證明之，是被告依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造間僱傭契約，顯於法有違，兩造間之僱傭 契約仍合法存續。 ⒉如兩造間僱傭關係仍存續，則原告可請求被告給付內容為何 ？茲按原告請求各項內容分述之： ⑴自99年8月21日起至100年6月30日止之薪資517,742元，及自 100年7月1日起按月應給付之薪資5萬元： 按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 ；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領 之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其 受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服 勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979 號判決要旨參照。查被告於99年8月20日終止系爭勞動契約 ，並不合法，已如前述，被告上開終止行為雖不生終止契約 之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表 示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意， 客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知 被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲 延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後 ，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協 力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延。又原告任職 於被告公司每月薪資5萬元，有原告之薪資單影本為證（見 本院卷一第9頁），並為兩造所不爭執，是被告原應給付自 99年8月21日起至100年6月30日止之薪資，合計517,742元【 計算式:月薪50,000元(10+11/31)月＝517,741.93元（元 以下四捨五入，以下均同）】。且兩造僱傭關係既繼續存續 ，則原告另請求被告自100年7月1日起至原告復職之日止， 按月給付原告約定之薪資5萬元，亦有依據。 ⑵自99年8月1日起至100年6月30日止期間，被告未提撥之退休 準備金33,000元，並應自100年7月1日起按月給付原告退休 準備金3,000元： 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項固分別定有明文。惟上開規定， 係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定 領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅 係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工之退休基金，雇主 並無向勞工為給付之義務，勞工且須合於得請領退休金之要 件，始得依該條例請領退休金。故於勞工未依勞工退休金條 例規定請求退休金前，就其勞工個人退休金專戶內之款項， 原不得有任何主張，是雇主未依法提撥或未足額提撥退休金 時，亦難認該勞工已受有雇主未提撥或未足額提撥差額之損 害，或雇主因此對勞工負有任何給付或賠償責任。從而，原 告請求被告向伊給付自99年8月1日起至100年6月30日止未提 撥之勞工退休準備金33,000元，及自100年7月1日起應按月 給付原告退休準備金3,000元云云，於法無據。 ⑶99年度應休而未休之特別休假薪資8,219元： 原告主張伊99年度尚有5日特別休假未休，雖為被告所否認 ，惟按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤 情形，此項簿卡應保存一年；勞工在同一雇主或事業單位， 繼續工作滿1年以上3年未滿者給予特別休假7日；第38條所 定之特別休假，工資應由雇主照給；本法第38條之特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，勞動基準法第30條第5項、第38條第1款、第39 條及同法施行細則第24條第3款分別定有明文。經查，本件 原告自年97月6日1日起受僱被告，至99年8月20日止，工作 年資為2年2月20日，依勞動基準法第38條第1款之規定，原 告於99年度應有7日之特別休假。而原告自認已休假2日，尚 有5日未休，雖為被告所否認，但以原告99年度應有特別休 假7日，詎被告無預警於99年8月20日終止勞動契約，衡情原 告未及休完特別休假之可能性高，且以雇主依勞動基準法規 定，本有備置簽到簿或出勤卡之義務，而兩造爭執之特別休 假未休爭議發生於00年間，距原告提起本件訴訟之99年10月 5日尚未逾1年，被告依法應留存原告之出勤紀錄，然被告未 能舉證證明原告於此期間有何休假之事實，從而，原告請求 被告給付5日之特別休假工資8,219元【計算式:月薪50,000 元12月5/365天＝8,219.17元】，核屬有據，應予准許 。 ⑷健保費差額損失14,750元： 原告主張伊受僱被告期間，每月健保費僅691元，目前依附 配偶投保，月繳健保費2,166元，而有差額損失云云，然查 ，原告迄本件訴訟終結，均未就伊主張上開健保費用給付差 額舉證以實其說，亦未提出證據證明自99年9月起迄今之健 保費皆由伊繳納等情，尚無從認定原告有因被告違法解僱伊 ，而受有健保費支出的損害，從而，原告請求被告賠償增加 的健保費差額云云，亦屬無據，不應准許。 ⒊原告依侵權行為之規定，請求被告給付精神慰撫金20萬元， 有無理由？ ⑴按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並須以行為人之不法行為與被害人所受損害 間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最 高法院98年度台上字第1452號、100年度台上字第328號判決 意旨參照）。本件原告以被告違法解僱伊、誣指伊取得被告 營業秘密等行為，而依侵權行為之規定，請求被告賠償伊非 財產上損害，揆之前皆說明，仍應由原告就被告之解僱行為 如何侵害伊的名譽及人格尊嚴、原告受有如何之損害、該損 害與系爭解僱行為間具有因果關係等要件，負舉證責任。 ⑵但查，兩造間係屬於勞動契約關係的當事人，被告縱有於無 勞動基準法所規定事由情形下，提前終止兩造間僱傭契約之 解僱作為，僅屬是否履行契約之問題，應與民法第184條所 指故意或過失不法侵害他人權利之侵權行為要件不合。且被 告終止契約之行為縱使不合法，惟被告解僱原告之函文，並 無貶抑原告名譽或人格之意，被告也未散佈予其他人知悉， 原告之親朋好友縱使經由其他情事知悉被告有提前終止契約 之情形，亦難認被告有不法侵害原告之名譽、人格權或其他 人格法益之行為。至於原告主張伊因此謀職不易，家計面臨 困難云云，亦未經原告提出證據證明伊確受有此損失，及該 等損失與被告行為間具有相當因果關係等情。從而，原告請 求被告賠償精神損害20萬元，自無理由。 四、綜上所陳，被告解僱原告並不合法，兩造間僱傭關係仍然存 續，是原告請求被告繼續給付薪資及99年度原告未休之特別 休假工資，即屬有據。又被告應給付原告自99年8月21日起 至100年6月30日之薪資517,742元、99年度特別休假未休之 薪資8,219元，合計525,961元，於扣除原告自承應扣除之被 告已給付資遣費90, 008元後，被告尚應給付原告435,953元 。從而，原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應 給付原告435,953元，及自100年7月6日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，暨被告應自100年7月1日起至原告復職之 日止，按月於每月30日前給付原告薪資50,000元，均有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 五、本件兩造就金錢給付部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執 行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相 當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 勞工法庭 法 官 管靜怡 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 書記官 鍾雯芳