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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重訴字第1043號 原　　　告　臺北市政府體育局 法定代理人　何金樑 訴訟代理人　嵇珮晶律師 　　　　　　李宗德律師 　　　　　　賴馨寧律師 被　　　告　東森巨蛋經營管理股份有限公司 法定代理人　林克謨 被　　　告　東森國際股份有限公司 法定代理人　王令麟 共　　　同 訴訟代理人　葛苗華律師 複代理人　　張仁龍律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年6月5日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、原告之法定代理人原為孫清泉，嗣於本件訴訟繫屬中先後變 更為陳良輝、丁若亭、何金樑，被告並分別於民國101年3月 16日、101年8月23日、101年9月10日具狀聲明承受訴訟，此 有承受訴訟狀、臺北市政府令、臺北市政府函等件在卷可稽 （見本院㈥第379頁至第382頁、本院卷㈧第37頁及第42頁至 第45頁、本院卷㈧第147頁至第149頁），核與民事訴訟法第 170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，除陳明願供擔 保請准宣告假執行外，原聲明請求：㈠被告東森巨蛋經營管 理股份有限公司（下稱被告東森巨蛋公司）應給付原告新台 幣（下同）14,588,732元，及其中9,25 4,006元部分自96年 9月1日起，餘自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％ 計算之利息，㈡被告東森巨蛋公司應給付原告19,424,370元 ，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，㈢被告東森巨蛋公司應給付原告251,448,43 8元，及其中207,123,438元部分自96年7月1日起，餘自98年 8月25日起，均自清償日止，按年息5％計算之利息，㈣被告 東森巨蛋公司應給付原告87,777,776元，及其中43,888,888 元部分自96年7月2日起，餘自起訴狀繕本送達被告之翌日起 ，均至清償日止，按年息5％計算之利息，㈤被告東森巨蛋 公司應給付原告4,714,000元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈥被告東森國 際股份有限公司（下稱東森國際公司）應給付上開聲明第一 、二、三、四、五項金額予被告東森巨蛋公司，並由原告代 位受領之。嗣迭經變更，於本院100年6月16日變更請求內容 如聲明所示（見本院卷㈣第105頁至第105頁背面），經核原 告所為訴之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開 規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠伊於94年3月24日辦理「臺北市15,000席多功能體育館」（ 下稱臺北小巨蛋）委託經營管理案件（下稱「本計畫案」） 公開招標，經兩次招標程序，由被告東森巨蛋公司於94年5 月25日以總價1,580,000,000元得標，並於同年6月16日與伊 簽訂「臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約」（ 下稱系爭契約），約定由伊提供臺北小巨蛋現有土地、建物 、戶外廣場及各項設備交由被告東森巨蛋公司自94年12月1 日起至103年11月30日止共計9年，辦理臺北小巨蛋及其周邊 廣場範圍內之土地、建物、設施設備之經營管理與保管維護 事項，規劃執行及爭取國際性競技運動與高水準藝文表演活 動之舉行，配合臺北市政府各項相關政策宣導活動，及其他 經原告核准與委託經營管理相關之業務。原告本計畫案招標 之初，已於投標須知第4條記載：「本採購適用政府採購法 及其主管機關所訂定之規定」等語，投標須知第55條並明定 廠商與機關間之招標、審標、決標爭議，得依政府採購法第 75條、第76條規定提出異議、申訴，被告東森巨蛋公司於招 標及投標過程中未曾就本計畫案適用政府採購法規定乙事提 出異議或申訴，足見兩造對於本計畫案應適用政府採購法相 關規定，並無異議。 ㈡嗣被告東森巨蛋公司於經營管理期間，有下述違法及違約情 事，原告乃於96年8月14日提前終止系爭契約，並依臺北市 市有財產經營管理自治條例第16條第2項規定，自96年8月22 日起接管臺北小巨蛋： ⒈被告東森巨蛋公司以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，業經 臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）於96年8月13 日對相關人士王令麟及謝寅龍等人提起公訴，此項不法圍標 行為已構成政府採購法第50條第1項第7款所定影響採購公正 之違反法令行為，依同法條第2項規定，及系爭契約第12條 第4項第10款約定，伊自得以被告東森巨蛋公司違反上開條 款為由，終止系爭契約。 ⒉依系爭契約第8條第2項約定，被告東森巨蛋公司承諾並保證 其主要股東於系爭契約有效期間內，未經原告事前書面同意 ，不得移轉其所持有被告東森巨蛋公司之股票。又所謂「股 權移轉」係泛指為達成控制對方事業之目的，而取得對方公 司股票之各種方式，包括原有股權移轉或發行新股的認購等 方式。被告東森巨蛋公司參與本計畫案投標時，原實收資本 額16,000萬元，股份總數1,600萬股，全數由訴外人東森休 閒育樂股份有限公司（下稱東森育樂公司）持有，嗣於94 年8月間未經原告同意辦理增資發行新股，將實收資本額增 為22,000萬元，股份總數2,200萬股，除東森育樂公司持有 1,650萬股外，其餘550萬股則移轉予訴外人萬歐萬投資顧問 股份有限公司（下稱萬歐萬公司），且由該公司指派法人代 表占被告東森巨蛋公司2席董事及1席監察人，以參與被告東 森巨蛋公司之經營，顯已違反前開約定，原告自得依系爭契 約第12條第4項第10款約定，以被告東森巨蛋公司違反上開 條款為由，終止系爭契約。 ⒊被告東森巨蛋公司依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、 第10款至第12款規定，應於94年12月1日正式營運前，依契 約所定規格完成主館、副館、戶外大、小型顯示看板（LED ）等設備工程，並就戶外顯示看板依法申請合格辦理、圖說 核可，及完成辦理都市計畫、消防及建築管理等法定程序。 但被告東森巨蛋公司遲至96年1月5日及同年1月12日始經原 告會勘認定完成主館、副館LED設備工程之設置。且未依系 爭契約所附工程規範及圖說設置戶外大、小型顯示看板，反 而申請變更原設計，以北側外牆LED顯示設備取代，就此項 變更也未取得原告核可及完成辦理法定審核程序，即強行施 工設置北側外牆LED顯示設備，甚至使用該設備進行播放， 依系爭契約第12條第4項第10款約定，伊即得以被告東森巨 蛋公司違反上開條款為由終止系爭契約。 ⒋被告東森巨蛋公司復違反系爭契約第8條第4項、第10條第14 項及系爭契約第10條第3項約定，未經原告事前書面同意， 將臺北小巨蛋場館部分空間招商經營管理、簽署合約書，及 與東森育樂公司簽署房屋租賃契約書、廠商設櫃協議書，允 許其經營俱樂部及相關業務，暨將臺北小巨蛋場館西側5樓 原規劃為媒體轉播室之空間，變更用途為辦公室使用，伊亦 得以此為由，依系爭契約第12條第4項第10款約定終止系爭 契約。 ㈢被告東森巨蛋公司應按系爭契約第7條第1項、第5項約定， 及民法第179條規定，給付伊臺北小巨蛋場館營業應納稅捐 及管理維護費用合計35,230,823元（14,588,732元+20,642, 091元）： ⒈營業應納稅捐－房屋稅及地價稅部分： 依系爭契約第7條第1項約定，被告東森巨蛋公司應自行承擔 因履行本契約所生之一切經營成本費用、稅捐及其他有關之 費用。同條第5項並約定，被告東森巨蛋公司應負擔管理期 間各項建物及設備之管理維護費用及營業（含停車場）應納 稅捐及各項費用，惟非營業使用之空間，其地價稅及房屋稅 則由原告負擔。準此，被告東森巨蛋公司於管理期間內，就 其營業使用空間所生之房屋稅及地價稅，自屬應由被告負擔 之「稅捐」範圍。而臺北小巨蛋房屋稅經主管經關將之區分 為二部分：⑴主館、副館（含溜冰場）部分（下簡稱主副館 ），編為稅籍編號：Z00000000000及⑵包廂、附屬商業設施 、奧運聽障運動會辦公室及地下室1、2樓收費停車場部分（ 下簡稱附屬商業設施），編為稅籍編號：Z00000000000，前 者是針對主館及副館使用面積核定房屋稅額，後者則是針對 小巨蛋包廂、附屬商業設施及停車場等使用面積核定房屋稅 額，依系爭契約附件一記載，原告委託被告經營管理標的應 包括主館空間、副館及包廂、附屬商業設施、停車場等空間 ，均屬被告東森巨蛋公司營業使用範圍。上開課稅面積已於 96年4月18日經臺北市政府財政局松山分處現場會勘，核對 被告東森巨蛋公司提供商業使用面積，扣除副館3、4樓供聽 障奧運辦公室使用面積按原設籍面積核准免稅部分，並按臺 北市政府所屬各機關使用天數核定其使用天數佔當年度總天 數比率換算面積減免後，更正主副館部分95年度（94年12月 1日起至95年6月30日止）房屋稅為7,206,724元、附屬商業 部分為3,639,397元，96年度（95年7月1日起至96年6月30日 止）房屋稅主副館部分為12,020,987元、附屬商業部分為5, 614,609元，並退還原告墊繳之溢繳95、96年度房屋稅，是 上開重新核定後稅額乃針對被告東森巨蛋公司實際營業使用 面積與天數而核定之房屋稅，均屬被告東森巨蛋公司應負擔 之營業稅額。另97年度（96年7月1日至97年6月30日止）房 屋稅額按被告使用期間（96年7月1日起至96年8月13日止， 計44日）與課稅期間比例計算，被告東森巨蛋公司應負擔主 副館部分房屋稅1,414,380元，應負擔附屬商業部分房屋稅 稅額634,395元，合計被告東森巨蛋公司應負擔營業用房屋 稅30,530,492元（9,888,401元+20,642, 091）。另臺北小 巨蛋所在地之95年度（95年1月1日起至同年12月31日）地價 稅為12,416,084元，96年度地價稅則為17,762,240元，按被 告東森巨蛋公司實際使用期間及使用面積計算其應負擔地價 稅各為751,417元、951,181元，合計被告東森巨蛋公司應分 擔地價稅為1,702,598元。 ⒉管理維護費用－瓦斯費、水費、電費部分： 依系爭契約第7條第1項約定，被告東森巨蛋公司應負擔管理 期間所發生一切經營成本費用，故被告東森巨蛋公司經營管 理期間內發生之瓦斯費、水費及電費等，屬其經營成本費用 而應由其自行負擔。其中，被告東森巨蛋公司應負擔96年7 月5日至96年8月2日經營期間瓦斯費78,409元、自96年8月3 日至96年8月22日無權占有使用場館期間瓦斯費53,891元， 合計應負擔瓦斯費132,300元，及96年7月24日至96年8月22 日期間，因經營管理及無權占用場館之水費117,615元，暨 自96年7月27日起至96年8月22日期間，因經營管理及無權占 用場館之電費2,747,818元。 ⒊被告東森巨蛋公司延欠上述房屋稅、地價稅、水、電、瓦斯 費等，經原告於96年8月21日發函催告被告東森巨蛋公司於 同月31日前給付營業用房屋稅9,254,006元，其逾期未為給 付，應自96年9月1日起算該部分法定遲延利息。伊復於99年 7月5日發函催告被告東森巨蛋公司應於文到7日內給付前開 積欠款項5,334,726元，經被告於99年7月7日收受該催告函 逾期仍未給付，是就5,334,726元部分，應自99年7月15日起 負法定遲延利息。其餘部分，則自原告於100年6月16日提出 陳報暨追加起訴狀繕本送達被告之翌日即100年6月21日起算 法定遲延利息。 ㈣被告東森巨蛋公司應按系爭契約第9條第9項及第10條第8項 約定，給付臺北小巨蛋場館之修繕費用19,424,370元： ⒈依系爭契約第9條第9項約定，被告東森巨蛋公司於履約期間 應善盡臺北小巨蛋場館內一切設施設備之保管維護責任，任 何變更均需經原告同意；履約期滿交還原告時應回復原狀， 且維持該場館一切設施設備功能在良好堪用狀態。又依系爭 契約第10條第8項明定，被告東森巨蛋公司經營管理期間內 ，就正常正確使用維護情形下，除結構體重大損壞整修、防 漏工程、高壓電氣主機、空調主機、電梯主機、製冰設備主 機、球場舖面整修或更新工程得報請原告辦理外，其他設施 設備之管理、維護、耗材費用等，均應由被告東森巨蛋公司 負擔，如因管理不當或操作錯誤造成設施設備損壞，亦應由 被告東森巨蛋公司負擔修繕費用。 ⒉伊於96年8月22日接管臺北小巨蛋後，隨即發現該場館有眾 多機電或其他設備故障、異常、被拆除等損壞情形。截至提 起本件訴訟之日止，原告已自行發包修繕並支出修繕費用達 19,424,370元。此部分修繕項目均係被告東森巨蛋公司依約 應負責之修繕，自應由被告東森巨蛋公司負擔此修護費用， 並依民法第229條第2項、第3項，第233條第1項規定，請求 自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息。 ㈤被告東森巨蛋公司應依系爭契約第10條第1項第1款至第4款 、第3項及第12條第4項第10款約定，給付原告懲罰性違約金 合計251,448,438元： ⒈依系爭契約第12條第4項前段約定：「乙方（即被告東森巨 蛋公司）有下列情事之一，經甲方（即原告）或營運督導委 員會書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求 者，自第2次通知期限屆至起計，逾期1個月內仍不改善或經 改善仍不符甲方要求者，視其情節輕重每日應給付甲方懲罰 性違約金20萬元至50萬元，超過1個月以上，每逾1個月依前 次應繳納懲罰性違約金加重50％計付；如屬非連續性之違約 情事，同質性違約情事第2次起每次依前次應繳納懲罰性違 約金加重50％計付；其違約金得自履約保證金中扣除。..⒎ 違反目的事業相關法令規定或委託經營管理契約之約定者。 ...⒑違反雙方議定本契約條款相關事項。」等語。是若被 告東森巨蛋公司有違反系爭契約所定經營、管理及設置義務 ，經原告通知限期改善而不予改善，或改善不符合臺北小巨 蛋場館之設置目的時，被告東森巨蛋公司應依前開契約條款 約定，給付原告懲罰性違約金。 ⒉主、副館LED違約金部分：依系爭契約第10條第1項第1款、 第2款、第10款約定，被告東森巨蛋公司應於正式營運即94 年12月1日前，依契約所附圖說設置完成主館、副館之大型 顯示看板等設備工程。惟被告東森巨蛋公司逾前開期限未設 置完成LED顯示設備，伊針對其前開違約行為，先後於95年1 月2日、95年2月23日發函要求被告東森巨蛋公司應於95年2 月底前裝妥完成LED顯示看板設備，及應於95年3月1日前提 報LED設置完成之相關資料，因被告東森巨蛋公司遲未依約 改善，伊再於95年5月1日發函要求被告東森巨蛋公司應於文 到7日內完成LED顯示設備修正送審事宜。詎被告東森巨蛋公 司遲至96年1月5日及同月12日始經伊會勘認定完成主館、副 館LED設備工程之設置，就此項違約遲延設置LED設備之行為 ，伊得依系爭契約第12條第4項前段約定，自第二次通知期 限屆滿1個月翌日起，視其情節輕重每日裁罰懲罰性違約金 20萬元至50萬元，每逾一個月併加重50％計付違約金。是自 95年6月9日起迄95年7月8日止期間，被告東森巨蛋公司每日 應繳付違約金20萬元，並自95年7月9日起迄主、副館LED 設 備工程裝置完成前之96年1月11日止，每逾1個月依前次應繳 納金額加計50％之懲罰性違約金，合計被告東森巨蛋公司應 給付違約金207,323, 438元。扣除其已於95年10月11日繳納 之違約金20萬元，伊於96年6月15日裁處被告東森巨蛋公司 應於文到15日內繳交違約金207,123,438元，被告東森巨蛋 公司逾期未為前開給付，應自96年7月1日起給付該部分法定 遲延利息。 ⒊外牆LED違規播放違約金部分：依系爭契約第10條第1項第3 款、第4款約定：「乙方應自行設置並經營管理項目如下： .....㈢戶外大型顯示看板（LED）設備工程，㈣戶外小型顯 示看板（LED）設備工程。」同條項第12款約定：「上述設 施如涉及都市計畫、消防及建築管理...等相關法令時，乙 方除經臺北市政府工務局新建工程處審核同意外，仍應依各 該法定程序申請辦理完成後再行施工。」又同條第3項約定 ：「...場館外牆除經甲方核可之顯示看板（LED）或宣傳物 外，不得設置任何海報、招牌或類似廣告物。」準此，被告 東森巨蛋公司應就外牆LED設備先行辦理完成都市計畫、消 防及建築管理等相關法定審核程序，並經臺北市政府核可後 ，始得於臺北小巨蛋外牆施工設置及使用LED設備。被告東 森巨蛋公司未依系爭契約所附工程規範及圖說設置戶外大、 小型（LED）顯示看板，反而申請變更原設計，以北側外牆 LED顯示設備取代，且未經臺北市政府核可，也未辦理完成 前述法定都市計畫、消防及建築管理等相關法定審核程序， 即開始施工設置北側外牆LED設備，經伊於95年12月21日、 28日發函要求其於經臺北市政府核准變更設計案前不得施工 ，其仍違約強行施工。嗣兩造於96年1月3日召開會議，伊明 確要求被告東森巨蛋公司應於完成廣告物審查及都市設計審 議等法定審核程序後，方予核可變更後之外牆LED設備。惟 被告東森巨蛋公司於未經完成辦理都市設計審議等法定審核 程序，即未取得原告核可前，竟使用該違法及違約設置之設 備進行播放，伊業於96年1月4日發函要求被告東森巨蛋公司 於經核准前即刻停止播放，被告東森巨蛋公司未停止播放， 經伊再於96年3月20日發文要求於文到3日內停止播放，被告 仍逾期未改善，依系爭契約第12條第4項第7款、第10款約定 ，第1個月自96年4月23日起至96年5月22日止，每日處違約 金20萬元；第2個月自96年5月23日起至96年6月22日止，每 日加重50％即按日以30萬元計處違約金；第3個月自96年6月 23日起至96年7月22日止，每日再依30萬元加重50％即按日 以45萬元計處違約金；第4個月自96年7月23日起至系爭契約 終止之日即96年8月14日止，每日依45萬元加重50％即按日 以675,000元計處違約金。伊於98年8月14日裁處被告東森巨 蛋公司應於文到10日內給付違約金合計44,325,000元，被告 東森巨蛋公司逾期未為前開給付，應自98年8月25日起給付 上開金額之法定遲延利息。 ㈥被告東森巨蛋公司應依系爭契約第5條約定，給付原告96年7 月1日屆期之權利金43,888,889元： 依系爭契約第5條第1項約定，被告東森巨蛋公司受委託經營 管理臺北小巨蛋場館，應給付契約權利金158,000萬元，僅 同條第2項約定契約權利金均分36期給付，自正式營運日起 ，每年分4期繳清，於每年1月1日、4月1日、7月1日及10月1 日前交付原告。被告東森巨蛋公司自96年7月1日起即未給付 權利金，爰依系爭契約第5條約定，請求被告東森巨蛋公司 給付96年7月1日屆期之權利金43,888,889元。又因被告東森 巨蛋公司怠於按期支付前開權利金，依民法第229條第1項、 第233條第1項規定，應自96年7月2日起按法定利率計算遲延 利息。 ㈦被告東森巨蛋公司應依據原告與財團法人中華民國寶吉祥文 化交流協會、中華民國體育運動舞蹈總會及美商亞洲美樂家 有限公司臺灣分公司等個別簽訂之債權移轉契約，並依民法 第259條規定，給付原告合計解除契約賠償金合計5,364,952 元（4,714,000元+650,952元）： ⒈訴外人財團法人中華民國寶吉祥文化交流協會（下稱寶吉祥 協會）於96年6月5日與被告東森巨蛋公司簽訂臺北小巨蛋之 場地租賃合約，約定於96年9月7日至9日期間租用臺北小巨 蛋場館，寶吉祥協會已支付場地費1,575,000元、水電空調 費用220,500元、錄影權利金42,000元、清潔費94,500元， 嗣系爭契約終止後，被告東森巨蛋公司已於96年9月11日與 之解除租賃契約，訴外人寶吉祥協會本得依民法第259條規 定請求被告返還前述金額，寶吉祥協會已將前開債權移轉予 原告，並通知被告此項債權移轉事實，被告應將上開款項給 付原告。 ⒉訴外人中華民國體育運動舞蹈總會（下稱舞蹈總會）於96年 7月5日與被告東森巨蛋公司簽訂臺北小巨蛋場地使用合約， 約定於96年11月30日至同年12月3日租用臺北小巨蛋場館， 已繳付水電空調及清潔費40萬元，嗣系爭契約終止後，訴外 人舞蹈總會已發函被告解除使用合約，訴外人舞蹈總會本得 依民法第259條規定請求被告東森巨蛋公司返還前述金額， 而舞蹈總會已將前開債權移轉予原告，並通知被告此項債權 移轉事實，被告應將上開款項給付原告。 ⒊美商亞洲美樂家有限公司臺灣分公司（下稱美樂家公司）與 被告東森巨蛋公司簽訂臺北小巨蛋之場地租賃合約，約定於 96 年9月1日至同月3日租用臺北小巨蛋場館，已繳付場地費 1,575,000元、水電空調費用220,500元、錄影權利金42,000 元、清潔費94,500元及場地押金45萬元，嗣系爭契約終止後 ，美樂家公司已於96年8月31日解除與被告間契約，本得依 民法第259條規定請求被告東森巨蛋公司返還前述金額，美 樂家公司已將前開債權移轉予原告，並通知被告此項債權移 轉事實，被告應將上開款項給付原告。 ⒋金隆系統科技有限公司（下稱金隆公司）於94年9月7日與被 告東森巨蛋公司簽訂臺北小巨蛋之場地之廣告銷售與館內 LED建置合作合約書，約定由金隆公司以費用先行完成臺北 小巨蛋LED顯示面板之建置，並取得館外LED面板之廣告招商 及播送執行權，金隆公司保證每月應有基本營業額450萬元 ，其中100萬元為被告東森巨蛋公司之收入，其餘350萬元應 給付金隆公司做為被告東森巨蛋公司之建置移轉費用。金隆 公司已給付96年9月份之基本營業額450萬元予被告東森巨蛋 公司，因原告接管臺北小巨蛋後，被告東森巨蛋公司已不能 履行其與金隆公司間契約，金隆公司當得依民法第226條第1 項規定請求被告東森巨蛋公司賠償上開金額。金隆公司已移 轉其中50萬元債權予原告，被告應給付原告50萬元。 ⒌臺灣銀谷有限公司（下稱銀谷公司）前與被告東森巨蛋公司 租用場地設置專櫃，約定銀谷公司應每月給付7萬元予被告 東森巨蛋公司，銀谷公司已預付96年9月份之營業收入保證 金額7萬元予被告，因原告接管臺北小巨蛋後，被告東森巨 蛋公司已不能履行其與銀谷公司間契約，銀谷公司當得依民 法第226條第1項規定請求被告東森巨蛋公司賠償上開金額。 銀谷公司已移轉其中56,000元債權予原告，被告應給付原告 56,000元。 ⒍甫瑞國際有限公司（下稱甫瑞公司）前與被告東森巨蛋公司 租用場地設置專櫃，約定甫瑞公司應每月給付12,000元予被 告東森巨蛋公司，甫瑞公司已預付96年9月份之營業收入保 證金額12,000元予被告，因原告接管臺北小巨蛋後，被告東 森巨蛋公司已不能履行其與甫瑞公司間契約，甫瑞公司當得 依民法第226條第1項規定請求被告東森巨蛋公司賠償上開金 額。甫瑞公司已移轉其中9,600元債權予原告，被告應給付 原告9,600元。 ⒎創信股份有限公司（下稱創信公司）前與被告東森巨蛋公司 租用場地設置專櫃，約定創信公司應每月給付66,690元予被 告東森巨蛋公司，創信公司已預付96年9月份之營業收入保 證金額66,690元予被告，因原告接管臺北小巨蛋後，被告東 森巨蛋公司已不能履行其與創信公司間契約，創信公司當得 依民法第226條第1項規定請求被告東森巨蛋公司賠償上開金 額。創信公司已移轉其中53,352元債權予原告，被告應給付 原告53,352元。 ⒏航羽藝術媒體股份有限公司（下稱航羽公司）前與被告東森 巨蛋公司租用場地設置專櫃，約定航羽公司應每月給付4萬 元予被告東森巨蛋公司，航羽公司已預付96年9月份之營業 收入保證金額4萬元予被告，因原告接管臺北小巨蛋後，被 告東森巨蛋公司已不能履行其與航羽公司間契約，航羽公司 當得依民法第226條第1項規定請求被告東森巨蛋公司賠償上 開金額。航羽公司已移轉其中32,000元債權予原告，被告應 給付原告32,000元。 ㈨被告東森國際股份有限公司應依公司法第369之4條規定，給 付上開原告請求給付金額元予被告東森巨蛋公司，並由原告 代位受領之： ⒈按控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不 利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公 司受有損害者，應負賠償責任。控制公司未為第1項之賠償 ，從屬公司之債權人得以自己名義行使前二項從屬公司之權 利，請求對從屬公司為給付，公司法第369條之4第1項、第3 項分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段 亦有明文。 ⒉原告對被告東森巨蛋公司享有維護修繕費用返還請求權、權 利金給付請求權、懲罰性違約金給付請求權等多項債權，自 屬被告東森巨蛋公司之債權人。被告東森巨蛋公司於94年4 月14日成立之初，係東森育樂公司百分之百轉投資之子公司 ，東森育樂公司則為被告東森國際公司百分之百轉投資之子 公司；且被告東森巨蛋公司現任董事長林克謨於該公司參與 本計畫案之投標時，同時兼任東森巨蛋公司與東森育樂公司 總經理，被告東森巨蛋公司現任董事周繼鵬，兼任東森育樂 公司現任董事長及被告東森國際公司現任董事，又東森育樂 公司之董事王令麟、廖尚文、陳清吉、蔡高明等均兼任被告 東森國際公司之董事。顯見被告東森國際公司透過其子公司 東森育樂公司百分之百轉投資被告東森巨蛋公司，持有被告 東森巨蛋公司全數股份，被告東森國際公司乃間接控制被告 東森巨蛋公司之人事、財務及業務經營。 ⒊又被告東森巨蛋公司於履行系爭契約期間，縱違約增資發行 股份，加入萬歐萬公司為股東，然被告東森國際公司迄今仍 透過東森育樂公司持有被告東森巨蛋公司股份佔該公司股份 總數達75％，並仍由被告東森國際公司間接透過東森育樂公 司指派法人股東代表人林克謨擔任被告東森巨蛋公司董事長 、由周繼鵬擔任董事，佔該公司全部3席董事席位中2席。依 公司法第202條及第206條規定，公司業務之執行，原則上均 應由董事會決議；且董事會決議除另有規定外，應有過半數 董事之出席，出席董事過半數之同意。被告東森巨蛋公司既 由被告東森國際公司間接透過東森育樂公司指派半數以上董 事，已足控制被告東森巨蛋公司之人事、財務及業務經營， 依公司法第369條之2規定，被告東森國際公司與被告東森巨 蛋公司間顯然具有控制公司與從屬公司之關係。被告東森國 際公司間接控制被告東森巨蛋公司之董事會，使該公司先後 從事前述違約欠繳房屋稅、地價稅、瓦斯費、水費、電費， 怠於依約管理維護臺北小巨蛋場館，遲延及違約設置使用 LED顯示設備，積欠契約權利金及不法圍標，未經原告同意 擅自移轉股權、擅自招商使用臺北小巨蛋場館、將媒體轉播 室變更用途為辦公室使用，及拒絕依民法第259條、第226 條等規定對寶吉祥協會、舞蹈總會及美樂家公司等負解除契 約回復原狀、損害賠償等法律上義務之不合營業常規且不利 益之經營，導致被告東森巨蛋公司對於原告負擔上述給付義 務，且被告東森國際公司未於系爭會計年度終了時給予適當 補償，使被告東森巨蛋公司受有損害，原告自得依公司法第 369條之4第3項規定，請求被告東森國際公司向被告東森巨 蛋公司賠償所受損害，並依民法笫242條規定，請求由原告 代位受領之。爰依系爭契約、民法第179條、民法第259條、 第226條、債權讓與及公司法第369條之4、民法第242條等規 定，提起本件訴訟。並聲明：⑴被告東森巨蛋公司應給付原 告14,588,732元，及其中9,254,006元部分自96年9月1日起 ，餘自99年7月15日起，均自清償日止，按年息5％計算之利 息，⑵被告東森巨蛋公司應給付原告19, 424,370元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，⑶被告東森巨蛋公司應給付原告251,448,438元， 及其中207,123,438元部分自96年7月1日起，餘自98年8月25 日起，均自清償日止，按年息5％計算之利息，⑷被告東森 巨蛋公司應給付原告43,888,889元，及自96年7月2日起至清 償日止，按年息5％計算之利息，⑸被告東森巨蛋公司應給 付原告4,714,000元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息，⑹被告東森巨蛋公司應給 付原告650,9 52元，及自100年6月16日遞交鈞院之陳報暨追 加起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，⑺被告東森巨蛋公司應給付原告20,642,091元， 及自100年6月16日遞交鈞院之陳報暨追加起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，⑻東森國 際公司應給付上開聲明第一、二、三、四、五、六、七項金 額予被告東森巨蛋公司，並由原告代位受領之，⑼併陳明願 供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告東森巨蛋公司前於94年6月16日與原告訂定系爭契約， 約定委託經營管理期間自94年12月1日起至103年11月30日止 。嗣因發生「力霸（王又曾）事件」，被告所屬東森集團之 負責人王令麟受波及，遭臺北地檢署提起公訴（案號：96年 度偵字第15642、12382、16445、16446、16447號），原告 則於96年8月14日以被告東森巨蛋公司有涉嫌圍標遭起訴、 被告主要股東移轉股份及LED遲延完工為由，終止系爭契約 ，並於同月22日派警驅趕被告人員，利用公權力「強制接管 」臺北小巨蛋，並占用其於臺北小巨蛋內設置設備使用至今 。 ㈡被告東森巨蛋公司並無圍標情事，且本件無政府採購法之適 用：政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定 作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」其 立法理由：「財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產 法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍 。」另依行政院公共工程委員會93年6月16日工程技字第 0000000 0000號函：「各機關經管之公有財產委託廠商營運 管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運，須由機關 支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列 各款情形外，適用政府採購法：⒈依法令辦理出租、放租或 放領者。...」、同會93年8月6日工程企字第00000000000號 函：「機關辦理財物出租、變賣等收入性之招標，不適用政 府採購法」、同會95年8月29日工程企字第00000000000號函 ：「重申機關辦理財物出租、變賣等收入性之招標，不適用 政府採購法」。查系爭委託經營管理案，係依據臺北市市有 財產委託經營管理辦法（94年8月3日修正為臺北市市有財產 委託經營管理自治條例）第10條第1項第1款公開競標方式辦 理，由被告東森巨蛋公司以總權利金158,000萬元得標取得 經營權後，營運期間由其自負盈虧，原告無須再給付任何費 用，核其性質係屬「收入行為」，無政府採購法之適用，原 告依政府採購法相關規定終止契約，即無理由。縱本件有政 府採購法之適用，但王令麟等已經刑事判決認定渠等並無圍 標等違反政府採購法情事，原告復未舉證證明被告有何影響 採購公正之違反法令之行為，是原告以此終止契約，即無理 由。加以，依系爭契約第12條第4項約定內容，原告需經書 面通知被告限期改善而未予改善，或經改善仍不符原告要求 時，原告始得提前終止契約並沒收履約保證金，惟原告從未 就被告違反政府採購法乙節，催告被告改善，伊據此依系爭 契約第12條第4項第10款之約定終止契約，並無理由。 ㈢被告東森巨蛋公司之主要股東並無移轉股權：系爭契約第8 條第2項固約定，被告東森巨蛋公司之主要股東（即東森育 樂公司）不得移轉其所持有被告之股權，惟該條文僅約定「 移轉」，依其文義與被告發行新股並無任何關聯。況即使發 行新股後，被告之主要股東東森育樂公司仍為具經營權之大 股東，持有被告東森巨蛋公司股份1,650萬股，新股東萬歐 萬公司僅占550萬股，被告之經營權並無任何變動，於兩造 間系爭契約履行也不生任何影響或困難，原告不能以此主張 系爭契約條文之「股權移轉」即當然包括發行新股在內，況 原告從未就此以書面通知被告限期改善，亦不符系爭契約第 12 條第4項可終止系爭契約之前提要件。 ㈣本件LED未依期限設置完成，非可歸責於被告東森巨蛋公司 ：系爭契約第10條第1項固約定，LED設備工程須於94年12月 1日設置完成等語，惟系爭契約有關LED之設計圖說係由原告 、台北市工務局新建工程處、羅興華建築師事務所等負責設 計，其中有關解析度與解析能力、顯示幕之比例等設計、規 格之問題甚多，甚至有安全上之疑慮，其間訴外人即LED 設 備商羅楊企業股份有限公司（下稱羅楊公司）曾於94年11月 8日去函原告，其所代理全球知名LED製造商比利時商BARCO 公司則於94年12月14日透過比利時台北辦事處去函台北市政 府，先後表示原告設計之LED規格有誤，全世界各廠牌均無 法達到系爭契約圖說之規格等語，被告東森巨蛋公司亦於94 年6月29日去函原告說明原設計LED設備之設計圖說存在諸多 問題並有安全上疑慮，請求變更LED設備之設計圖說等語。 經雙方多次溝通協商規格問題後，原告遲至95年6月20日始 重新核定室內主、副館LED設備之規格，故被告未能於原契 約所定期限內完成LED設備之設置，非可歸責於被告。況被 告早於95年12月底前已裝設完畢並開始測試戶外LED設備， 原告並於96年1月3日以「原則同意」方式，追認同意被告變 更設計，僅要求需補辦廣告物審查及都市設計審議後續之行 政手續，其後原告未再以其他書面通知被告應儘速裝設LED 設備，仍不符合系爭契約第12條第4項第10款應「書面限期 改善」之前提要件，故原告不得以此為由終止契約。至於室 內LED 設備部分，被告已裝設完成，原告並分別於96年1月5 日及12日完成會勘，迄原告於96年8月14日來函終止契約時 ，該室內LED工程已經完工達8個月左右，無論被告完工時是 否有遲延，原告均不得再以遲延為理由，溯及終止契約，其 權利行使顯然悖於誠信。 ㈤契約終止後，原告不得另以新事由終止契約：依原告96年8 月14日北市體處運字第00000000000號函所主張終止系爭契 約之事由僅有：⒈被告負責人王令麟涉嫌圍標遭起訴、⒉被 告東森巨蛋公司主要股東移轉股份、⒊臺北小巨蛋之LED設 備遲延完工等語。嗣被告東森巨蛋公司已於鈞院99年度重訴 字第248號案件起訴時，以原告終止契約不合法且有債務不 履行情事為由，以該案起訴狀繕本之送達，作為與原告終止 系爭契約之意思表示，因此系爭契約無論何方有理由，均已 終止。原告再於系爭契約終止後，以被告「違約播放節目」 、「另行招商」、「將媒體轉播室變更為辦公室使用」等事 由，作為終止系爭契約之理由，均不合法。況被告招商經營 及變更辦公室使用等情形，或列於投標時提出之委託經營管 理計劃書內載明，或為原告所明知及同意者，原告亦從未表 示異議或因此認為有終止契約之必要，復從未依系爭契約第 12條第4項規定踐行書面通知限期改善等程序，其事後逕行 終止契約，除不符系爭契約第12條第4項終止契約之要件外 ，亦明顯悖於誠信原則。 ㈥被告東森巨蛋公司無為原告負擔房屋稅及地價稅之義務： ⒈系爭契約第7條第1項、第5項雖然約定：「乙方應自行承擔 因履行本契約所發生之一切任何經營成本費用、稅捐及其他 有關之費用...」、「乙方應以自己名義對外為法律行為， 自為權利義務主體。期間各項建物及設備之管理維護費用及 營業（含停車場）應納稅及各項費用，由乙方負擔...」等 語，但地價稅及房屋稅係基於所有權而發生，屬於不動產所 有權人公法上義務，與前述「經營成本費用、稅捐」、「建 物及設備之管理維護費用」、「營業應納稅及各項費用」無 一相關，原告依系爭契約條文請求被告東森巨蛋公司負擔地 價稅、房屋稅，並無理由。又系爭契約第7條第5項但書雖稱 非營業使用空間之地價稅及房屋稅應由原告負擔等語，但並 無隻字提及「營業使用之空間」之地價稅及房屋稅應由被告 負擔。由於該稅金屬於所有權人之公法上義務，與被告東森 巨蛋公司之經營、維護無關，非屬被告營業應納稅捐、成本 ，被告即無負擔該稅金之義務。參以台北市政府於96年10月 15日通令所屬單位應自行負擔房屋稅、地價稅，其向原告投 標時所提出管理計劃書中營業費用總表所列費用均未包含房 屋稅、地價稅，兩造對該計畫書內容俱無異議，亦可證知被 告本即無負擔房屋稅地價稅之意思，並為原告所同意。 ⒉又原告提出房屋稅、地價稅係以臺北小巨蛋供營業用為前提 所計算得出，依此計算被告應負擔各年全數的房屋稅與地價 稅，原告則無須負擔分文，但原告在臺北小巨蛋內保有若干 空間自行使用（約271坪），該部分房屋面積不能做為被告 營業使用，斷無由被告負擔該部分稅金之理。且被告東森巨 蛋公司經營臺北小巨蛋係為配合臺北市政府舉辦各項體育藝 文活動，具有公益性質，依「臺北市市有房地委託經營管理 減免地價稅及房屋稅注意事項」之規定，本應享有減免租稅 之優惠，另依契約第10條第3項之約定：「...附屬商業空間 之配置...以不超過總樓地板面積百分之十五為原則」，可 知兩造契約所稱之營業使用空間，至多僅有總樓地板面積15 ％而已，被告僅需負擔該部分面積之房屋稅與地價稅，其餘 面積均應免稅，被告東森巨蛋公司多次去函原告及台北市政 府財政局，促請積極向台北市稅捐稽徵處申請稅捐減免，詎 原告及財政局怠於為必要之行為，致稅捐機關仍為高額稅捐 之核定，由於該結果並非可歸責於被告，無由被告負擔之理 。即使認為被告應負單房屋稅及地價稅，且原告主張稅額為 真正，但依系爭契約第7條第5項後段約定，非營業使用空間 之地價稅及房屋稅應由原告負擔，故編號Z00000000000號稅 單中所載非住非營之稅額及包含運動設施空間、非營業使用 及小巨蛋閒置空間之稅金，應由原告負擔，地價稅也應依比 例由原告負擔。 ㈦修繕費用部分：被告東森巨蛋公司否認臺北小巨蛋於原告接 管時有「設備故障、異常、被拆除等損壞」情事，原告應就 確有上開情事、因果關係、修繕之必要性及所涉金額之正確 及合理性等，負證明責任。況觀諸原告所列之項目，亦有包 括因原告交付臺北小巨蛋前，未依債之本旨交付被告所生之 損壞，或是原告非法強行接管後，遭不明人士破壞所生之損 壞，或是因原告依其自己需求而任意改裝、添置者，無從認 為被告應就此負賠償責任。 ㈧違約金部分： ⒈遲延設置LED設備之違約金：原告遲至95年6月20日始確認設 備規格，致被告東森巨蛋公司無法在94年12月1日完成LED設 置，其遲延是因可歸責於原告之原因所造成，其並無責任。 又依系爭契約第12條第4項之約定，原告應自「第二次通知 期限屆至」時起，始得計罰，惟原告自其核定確認LED設備 規格即95年6月20日後，並無再對被告為任何改善通知，伊 逕行請求違約金，與契約所定計罰要件不符。且前述LED 設 備問題僅發生於被告經營期間，若論損害，僅被告有之，原 告毫無任何損害可言，縱認被告應給付原告違約金，也應斟 酌雙方利益、損害，酌減至相當之數額。 ⒉外牆LED設備違規播放之違約金：原告已在96年1月3日會議 中追認外牆LED設備之裝置、測試，該LED設備並經主管機關 台北市政府都市發展局覆知無須經廣告物審查，都市設計審 議委員會亦在事後經審議通過，顯見原告在96年1月3日會議 當時已同意被告變更設計後之外牆LED設備及播放節目，被 告並無違約之問題。況被告所播放者，為原告所交付之公益 節目，亦非每日播放，被告於原告通知停止播放後，即未再 播放廣告，原告自不得事後撤銷其同意或拒絕核准被告變更 設計之既存事實。且被告經營小巨蛋需自負盈虧，無論LED 是否設置、如何設置或設置遲延，僅影響被告本身廣告收益 ，不影響原告收取權利金之權利，原告所請求違約金額高達 44,325,000元，顯與雙方利益、損害失衡，請依法酌減至相 當之數額。 ㈨設櫃廠商之債權移轉：被告否認原告已受讓訴外人寶吉祥協 會等人對被告東森巨蛋公司之債權。依渠等雙方當事人真意 ，原告只是利用「債權移轉」之名，行其替各債權人私人討 債之實而已，當事人間既無真正移轉債權之意思，自屬無效 之通謀虛偽意思表示，原告據此無效之移轉結果請求被告為 給付，即屬無據。且被告所以對訴外人寶吉祥協會等債權人 負有債務，是因原告違法強制接管小巨蛋，致被告無法繼續 經營小巨蛋所生債務不履行損害賠償責任，原告本即應此部 分損害結果對被告負賠償責任。縱謂被告應就前述移轉之債 權給付原告，但被告主張於所受損害之範圍為抵銷抗辯。 ㈩被告依約固應給付原告權利金，但其是因原告違法終止系爭 契約致無法使用臺北小巨蛋，自無由續付權利金予原告，且 無論原告終止契約是否合法，目前臺北小巨蛋既由原告對外 營業中，依損益相抵之法理，原告亦無就其收回後之期間再 向被告請求權利金之理。 依學者見解，公司法第369條之4第1項所指「不合營業常規 與不利益經營」係指關係企業間互為為交易或融資時，其交 易條件與一般營業常態顯不相當或不公平，猶指賤價出售、 高價購入、利益輸送等情形，因而損及受控制公司之股東或 其債權人而言，原告所指被告間所謂「不合營業常規且不利 益之經營」，全屬被告東森巨蛋公司與原告訂約後所生履約 糾紛而已，與前述態樣不同，原告復未指出被告東森巨蛋公 司與原告間交易條件有何賤價出售、高價購入、利益輸送等 不合營業常規或不利益之處，而被告間無任何交易行為，原 告也未說明被告東森巨蛋公司因此受有何損害等節，原告依 公司法第369條之4規定，請求被告賠償云云，並無依據。況 依公司法第396條之6規定，其損害賠償請求權自請求權人知 有賠償責任及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，原告 於96年8月14日已以被告東森巨蛋公司圍標、股份任意轉讓 、LED設置遲延等理由終止系爭契約，遲至99年9月8日始提 起本件訴訟而為請求，其請求權應已罹於時效而消滅。況兩 造於簽訂系爭契約時，被告已繳交158,000,000元之履約保 證金，依系爭契約第6條第3項規定，被告如有需對原告負損 害賠償責任或應給付違約金而不履行時，原告得逕自履約保 證金中扣抵，原告且不爭執伊已沒入被告繳付上開履約保證 金，若鈞院認原告任何一項請求有理由時，亦應自系爭履約 保證金中扣除後，如有不足，再命被告給付等語。並聲明： 原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告東森巨蛋公司於民國94年6月16日與原告簽訂系爭「臺 北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約」，約定由原 告提供臺北小巨蛋現有土地、建物、戶外廣場空間及各項設 備，交由被告東森巨蛋公司負責經營管理與保管維護，契約 期間為自94年12月1日起至103年11月30日止。 ㈡原告於96年8月14日以北市體處運字第00000000000號函，執 下列：⑴被告負責人王令麟涉嫌圍標遭起訴、⑵被告主要股 東移轉股份、⑶臺北小巨蛋LED設備遲延完工等為由，主張 終止與被告東森巨蛋公司間系爭契約，並於同年8月22日強 制接管臺北小巨蛋。 ㈢被告東森巨蛋公司則以原告上開終止契約不合法，及原告有 債務不履行等為原因，於98年8月13日對原告提起損害賠償 訴訟，經本院以99年度重訴字第248號民事案件繫屬在案， 並以該案的起訴狀繕本送達原告，作為終止契約之意思表示 ，終止雙方所訂系爭契約。 ㈣被告東森巨蛋公司對於其依約應負擔之瓦斯費為132,300元 、水費為117,6 15元、電費為2,747,818元等情不爭執。 ㈤依系爭契約第5條第1項約定，被告東森巨蛋公司受委託經營 管理臺北小巨蛋場館，應給付契約權利金158,000萬元，依 同條第2項約定，上開權利金均分36期給付，自正式營運日 起，每年分4期繳清，於每年1月1日、4月1日、7月1日及10 月1日前交付原告，被告東森巨蛋公司尚未繳付應於96年7月 1日給付之權利金43,888,889元等情，業據原告提出臺北市 15, 000席多功能體育場館決標公告、臺北市15,000席多功 能體育場館委託經營管理契約、96年8月14日北市體處運字 第000 00000000號函等件為證（見本院卷㈠第25頁至26頁、 第39頁），並經本院依職權調閱本院99年度重訴字第248號 案卷查核明確，且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第251頁、 卷㈧第4頁背面、第265頁背面），均堪信為真實。 四、得心證之理由：原告主張被告東森巨蛋公司以圍標方式取得 臺北小巨蛋經營權，其主要股東於契約有效期間內有移轉股 權之行為，且未依系爭契約所定規格完成主館、副館、戶外 大小型顯示看板等設備工程，復未經原告同意擅自招商及將 5樓記者室變更為辦公室，伊自得依約終止系爭契約，並依 系爭契約條款請求被告賠償伊的損害云云，為被告所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件爭執要旨應在於：㈠原告得否以 被告東森巨蛋公司經營管理期間有多項違法及違約為由，依 系爭契約第12條第4項第10款約定終止該契約？㈡被告東森 巨蛋公司是否應給付原告臺北小巨蛋之房屋稅與地價稅？㈢ 被告東森巨蛋公司應否給付原告其於經營管理與占用期間所 生之瓦斯費、水費及電費？㈣被告東森巨蛋公司是否應就原 告接管臺北小巨蛋後所發現之場館眾多損壞情形，賠償修繕 費用19,424,370 元？㈤被告東森巨蛋公司是否應依系爭契 約第10條第1項第1款至第4款、同條第3項及第12條第4項第 10款約定，給付原告懲罰性違約金251,448,438元？㈥被告 東森巨蛋公司是否應給付原告96年7月1日屆期之權利金43,8 88,889元？㈦被告東森巨蛋公司是否應依民法第259條、第 226條等規定及債權讓與之法律關係，給付原告賠償金5,364 ,952元？㈧被告東森國際公司是否應依公司法第369條之4規 定，給付上開原告請求金額予被告東森巨蛋公司，並由原告 代位受領之？㈨被告抗辯以原告已沒入之履約保證金抵充其 應負賠償金額，是否可採？茲分項析述如下： ㈠原告得否以被告東森巨蛋公司經營管理期間有多項違法及違 約為由，依系爭契約第12條第4項第10款約定終止該契約？ ⒈被告東森巨蛋公司有無因「圍標」行為而違反政府採購法第 50條第1項第7款及系爭契約第12條第4項第10款約定？ ⑴按臺北市體育處勞務採購投標須知第壹節、總則、四、法令 依據已規定：本採購適用政府採購法（見本院卷㈢第88頁） ，是被告於投標前，即已知悉系爭委託經營管理案適用政府 採購法之規定，被告雖抗辯本招標程序援用政府採購法第18 條及第19條相關規定辦理外，其契約精神應非屬一般採購案 件云云，惟查，被告東森巨蛋公司於投標過程中未曾對於招 標須知規定本採購案適用政府採購法規定乙事，提出異議或 申訴，且依契約自由原則，只要不違反公共秩序及善良風俗 ，非不得由契約之一造先行擬定契約所應適用之相關實體上 及程序上相關規範，是被告東森巨蛋公司於知悉系爭標案適 用政府採購法相關規定後，仍參與投標，兩造間法律關係即 應依契約內容之約定，而有政府採購法之適用。 ⑵原告主張被告東森巨蛋公司因「圍標」行為，已違反政府採 購法第50條第1項第7款規定乙節，固據伊提出臺北地方法院 檢察署（下稱臺北地檢署）96年度偵字第15642號、12832號 、16445號、16446號、16447號起訴書等件為證（見本院卷 ㈠第42至59頁），然查，臺北地檢署上開起訴事實雖認為訴 外人王令麟為與原告締結系爭契約，提供另一投標公司主導 人謝寅隆利益，與之協議不為競標，而遂其締結系爭契約之 目的云云，然此業經本院刑事庭以96年度矚重訴字第2號、3 號、97年度金重訴字第2號、97年度金訴字第1號刑事判決認 定被告東森巨蛋公司與訴外人謝寅隆間所簽訂委任契約、顧 問合約，或與謝寅隆所經營萬歐萬公司、鼎益鑫科技股份有 限公司間之合作協議等，僅單純投資合作契約，無證據證明 是渠等間於得標前之協議，且以王令麟與謝寅隆間如有不為 競標之協議，且第2次投標並無家數限制，王令麟可逕行勸 退謝寅隆，以略高於底價（154,530萬元）之金額投標即可 ，何必簽訂各式合作契約，並以高出底價3千餘萬元之金額 參與投標？而認定王令麟與謝寅隆間並無違反政府採購法之 不為競標的犯行，有被告提出該無罪判決存卷可按（見本院 卷㈡第257至264頁），台灣高等法院刑事庭98年度囑上重訴 字23號、98年度金上重訴字第57號刑事判決亦以無證據可認 為王令麟與謝寅隆龍於投標前已為不為競標之協議，謝寅隆 參與投資之都會娛樂股份有限公司於投標前確有支出相關顧 問費用、籌措保證金等實際參與投標行為等情事，認定王令 麟、謝寅隆等相關人並無協議不為競標之情形，而維持原一 審判決結果（見本院卷㈥第238頁至第250頁），則就此而言 ，被告東森巨蛋於系爭契約之締結並無何不法圍標行為可言 。又參照政府採購法第74條、第85條之1規定，廠商與機關 間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法規定提出 異議及申訴，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，則應 向採購申訴審議委員會申請調解等語，堪認關於廠商與機關 間政府採購爭議，如已進入訂約程序，因採購契約履約問題 發生爭議者，已與公權力執行無涉，應屬私權糾紛而非公法 爭議，是如有可歸責於機關之事由，而撤銷決標、終止或解 除契約者，該遭受不利益之廠商並非全無援引締約過失或債 務不履行規定求償之餘地，是原告以被告東森巨蛋公司有違 反政府採購法規定之事由，終止與被告東森巨蛋公司間系爭 契約，自應就該事由存在負證明責任，否則伊違反系爭契約 約定任意終止契約效力，於被告東森巨蛋公司因系爭契約終 止所致損失自有可歸責事由。惟原告迄本院言詞辯論終結時 止，就伊主張被告東森巨蛋公司或其集團負責人王令麟於締 結系爭契約有何圍標行為及以如何方式圍標等情，未據提出 其他證據以實其說，伊僅以王令麟、謝寅龍曾經臺北地檢署 起訴乙節，主張被告東森巨蛋公司有違反政府採購法第50條 第1項第7款影響採購公正之違反法令行為云云，尚嫌無據。 是原告據此認被告東森巨蛋公司違反雙方議定系爭契約條款 相關事項，依系爭契約第12條第4項第10款約定終止系爭契 約，自無理由。 ⒉被告東森巨蛋公司主要股東是否於契約有效期間內有移轉股 權之行為託經營管理契約？ ⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第 1118號利益意旨可以參照。依系爭契約第8條第2項規定：「 乙方之主要股東於「臺北市1,500席多功能體育館」於契約 有效期間內，未經甲方事前書面同意，不得移轉其所持有乙 方之股權。但乙方其他股東若因乙方為公開發行、公開上櫃 （或興櫃）或公開上市公司，並依相關法令辦理股權移轉者 ，不在此限」等語（見本院卷㈠第28頁），以系爭契約言明 不得移轉股權者僅得標廠商之主要股東，其他股東則設有例 外之形式觀之，系爭契約應是為確保得標廠商會依得標時提 出之計畫書與系爭契約之內容履行，乃禁止得標廠商於得標 時之主要股東事後脫離得標廠商之經營。 ⑵原告雖主張被告東森公司藉由增資發行新股方式移轉持股， 已違反系爭契約第8條第2項規定云云，惟查，兩造簽訂系爭 契約時，被告東森巨蛋公司實收資本額為16,000萬元，股份 總數1,600萬股，僅有單一股東即東森育樂公司，嗣被告東 森巨蛋公司於94年8月辦理增資發行新股，實收資本額增為 22,00 0萬元，股份總數增為2,200萬股，其中東森育樂公司 持股增為1,650萬股，其餘股份則由訴外人萬歐萬公司取得 等情，為兩造所不爭執，並有被告東森巨蛋公司設立登記表 在卷可稽（見本院卷㈠第79頁、80頁），堪認為事實；是於 被告東森巨蛋公司增資後，雖加入其他股東，但訴外人東森 育樂公司仍為被告東森巨蛋公司之主要股東，難認訴外人東 森育樂公司有於契約有效期限內移轉持股脫離系爭契約履行 情形。況依上揭契約條文文義，已明白指出是規範股權移轉 情形，文義上尚無法推知包含增資後發行新股之情形在內， 原告復未提出其他證據證明，被告東森巨蛋公司明知上開條 文約定內容應及於增資發行新股之情形，詎仍故意違反等情 ，原告逕以被告東森巨蛋公司未經依事前書面同意而增資發 行新股乙節，認其違反系爭契約第8條第2項約定云云，即無 可採。至於原告主張增資後之股東即訴外人萬歐萬公司指派 法人代表占被告東森巨蛋公司2席董事及1席監察人，以參與 被告東森巨蛋公司之經營乙節，雖亦為兩造所不爭執，然公 司董、監事與公司間為委任關係，董、監事並需為公司經營 造成第三人損失負賠償責任，則被告東森巨蛋公司基於法人 自治結果，選任訴外人萬歐萬公司指派代表擔任公司董、監 事，亦難認為已影響被告東森巨蛋公司與原告間系爭契約之 履行，況董、監事如何代表其法人股東，或公司董、監事應 由哪些股東以一定比例選任等節，並非簽訂系爭契約第8條 約定所及情形，原告亦難以此主張被告已違反系爭契約約定 。是原告以被告東森巨蛋公司主要股東於系爭契約有效期間 內移轉股權，而依系爭契約第12條第4項第10款之事由終止 系爭契約云云，亦無理由。 ⒊被告東森巨蛋公司是否有未依系爭契約所定規格完成主館、 副館、戶外大小型顯示看板顯示看板等設備工程？ ⑴原告雖主張被告東森巨蛋公司就臺北小巨蛋主館、副館之室 內LED顯示器設置有遲延，及戶外LED顯示器變更設計後，未 取得原告核可及完成法定審核程序，即強行施工設置北側外 牆LED顯示設備，並進行播放，而得依系爭契約第12條第4項 第10款規定終止系爭契約云云，但為被告所否認，經查，依 系爭契約第10條第1項第1款至第4款、第10款至第12款規定 ，被告東森巨蛋公司固應於94年12月1日正式營運前，依契 約所定所定規格完成主館、副館、戶外大小型顯示看板顯示 看板（LED）等設備工程，並就戶外顯示看板依法申請合格 辦理、圖說核可，及完成辦理都市計畫、消防及建築管理等 法定程序，有系爭契約存卷可按（見本院卷㈠第29頁），惟 就其中主館與副館的LED設備的設置規格，系爭契約約定為 「每面大型電子顯示器解析能力達640*480畫素以上」、「 顯示幕長寬比例為16：9」，系爭契約之工程檢測單位即臺 北市政府新工處則要求該規格為「每面大型電子顯示器解析 度達640*480畫素以上」、「顯示幕長寬比例為16：9」等情 ，為兩造所不爭執，然就此規格要求，被告東森巨蛋公司自 94年6月27日開始就對LED規格提出疑義，並向原告承辦人員 反應該規格在國內外找不到廠商可以製作，也沒有辦法安裝 ，會有安全疑慮等語，有被告提出其發給原告之函文存卷可 按（見本院卷㈡第307頁），並經訴外人即原告員工林慶泓 於臺灣高等法院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴 字第57號案件審理中證述明確（見本院卷㈥第256頁），而 訴外人即LED設備商羅楊企業股份有限公司及羅楊公司所代 理之全球知名LED製造商比利時商BARCO公司並分別於94年11 月8日去函原告及於94年12月14日透過比利時台北辦事處去 函台北市政府，先後表示原告設計之LED規格有誤，全世界 各廠牌均無法達到系爭契約圖說之規格等語，亦有被告提出 渠等發出函文存卷可按（見本院卷㈡第304頁、305頁），參 以羅興華建築師事務所於95年6月6日出具審查意見說明二指 出「有關各全彩顯示看板之尺寸及解析度本所係以顯示器之 長寬比例16：9解析度之總點數為680000（000000畫數） 之條件下作為審查標準」等語，亦有原告提出羅興華建築師 事務所95年6月6日所發函文存卷可佐（見本院卷㈢第132頁 ），而關於此規格比例與原先締約時要求規格記載之640* 480畫素規格不符乙節，訴外人即出具該審查意見之建築師 黃耀堂於臺灣高等法院98年度矚上重訴字第23號、98年度金 上重訴字第57號案件審理中證稱：被告東森巨蛋公司曾爭執 原告所定的LED解析度應是電腦的解析度，不是顯示幕的解 析度，但其事務所及原告則認為LED的解析度應是顯示幕的 解析度，因顯示幕解析度規定640*480以上，其品質及價格 較高，其於上開函文所以如此寫，是因系爭契約附件的LED 規格係明訂顯示器之長寬比例為16：9，如果顯示器的解析 度要求為16：9畫素即680*480（307,200畫素），會高於原 本640*480之4：3的畫素解析度，與附件要求規格為640*480 畫素以上並無衝突等語（見本院卷㈥第258頁），足見關於 LED 顯示器原訂規格，確實存有被告所指顯示幕比例與解析 能力所要求畫素不相對稱而規格不符之情，雖原告主張被告 東森巨蛋公司前於94年11月29日、95年3月17日提出修正之 送審資料中，確有部分廠商之LED設備能符合契約所定規格 標準之要求云云，並提出臺北市政府工務局新建工程處函文 為證（見本院卷㈢第114頁、第122頁），然以系爭契約原訂 規格既有上開疑義，則被告東森巨蛋公司一再與原告協調與 確認系爭契約所要求LED顯示器之真正規格設備究竟為何， 並不違於常情，且在兩造達成新規格之合意前，被告東森巨 蛋公司拒絕依原告單方面之要求履行系爭契約，亦難認其此 部分債務之未履行有何可歸責被告之處。且被告東森巨蛋公 司於羅興華建築師事務於95年6月6日出具上揭審查意見後， 即依該審查意見所要求LED設備規格施作，並於96年1月5日 、96 年1月12日經原告分別完成主館、副館大型顯示看板之 會勘，為兩造所不爭執，即無經催告不改善，或經改善仍不 符原告要求之情形，則原告迄96年8月22日復以上開事由終 止系爭契約，自無依據。 ⑵至於戶外LED設備部分，原告不爭執伊已於96年1月3日召開 會議，表示「本案在未違背法令之前提下，以有條件核准之 原則辦理」等語，並要求被告需補辦廣告物審查及都市設計 審議後續之行政設備等語，業經原告自承在卷（見本院卷㈢ 第85頁），並有原告自行提出該會議紀錄存卷可按（見本院 卷㈡第147頁背面），而依該兩造不爭執真正之會議記錄內 容，原告明確表示「本案原則同意東森巨蛋公司計畫辦理， 請東森巨蛋公司備齊相關資料，向本府都市發展局及建築管 理處申請後續廣告物審查及都市設計審議，上開廣告物審查 及都市設計審議可同步進行。」、「為維護都市空間品質避 免對付進交通及居民產生不良影響，本件廣告物播出時段及 顯示設備之亮度，依廣告物相關法規，由本市廣告物審議委 員會審查，並將相關都市設計審議，廣告物審查建議納入 LED變更契約協議中辦理」、「本案在奉核可後，有關涉及 『臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約』合約變 更部分，先請顧問律師寰瀛法律事務所提供意見」等語，堪 認原告已同意被告東森巨蛋公司以當時已經施工裝設之北側 外牆LED顯示設備取代原先契約約定之戶外大小型（LED）顯 示看板設計，僅要求被告東森巨蛋公司需補辦廣告物審查及 都市設計審議等後續行政手續，並依該等行政手續指示接續 辦理後續契約變更事宜。且依系爭契約第12條第4項前段規 定：「乙方有下列情事之一，經甲方....書面通知限期改善 而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，自第二次通知期限 屆至時起計，逾期一個月內仍不改善或經改善仍不符甲方要 求者，視其情節輕重每日應給付甲方懲罰性違約金新台幣20 萬元至50萬元......。連續性違約超過三個月或同質性違約 超過三次時，甲方得提前解除或終止系爭契約並沒收違約保 證金。....10.違反雙方議定本契約條款相關事項者。」對 照同條項後段規定：「但違反下列第1款至第4款情節重大者 ，甲方得『不待通知』逕行解除或終止契約。」等語觀之， 可知原告解除或終止系爭契約之前提，原則上應經原告以書 面合法通知被告限期改善二次以上，被告仍不改善，或改善 仍不符原告要求時，原告方可為合法解除或終止系爭契約， 除非有符合系爭條項第1款至第4款情節重大事由時，方可無 需書面通知即逕行解除或終止系爭契約。而原告主張終止與 被告間系爭契約，均以同條項第10款「違反雙方議定系爭契 約條款相關事項者」之事由為依據，且原告於同意被告東森 巨蛋公司就戶外LED設備變更設計後，嗣未再以其他書面通 知其應限期補辦廣告物審查及都市設計審議等後續行政手續 ，為兩造所不爭執，是雖被告東森巨蛋公司至原告於96 年8 月14日表示終止系爭契約時，仍未完成都市設計審議之行政 手續，原告尚不得以此為由，終止兩造間系爭契約。 ⒋再按當事人於行使契約解除權後，另發生別一解除之事由， 而前此之解除因不符規定致不生解除效力時，若當事人欲依 該別一事由請求回復原狀，仍應於該事由發生後，再向他方 當事人為解除之意思表示，始得據以請求，不得謂前此之解 除效力，已因其後另發生解除事由而當然補正，最高法院91 年度台上字第1829號判決意旨可以參照。而契約之終止與契 約之解除不同之處在於，契約之終止乃契約當事人之一方以 意思表示消滅契約之法律關係，使契約嗣後的失其效力，終 止之前的契約關係仍有效存在，契約之解除則有溯及效力， 使契約自始消滅；而關於終止權之行使方法，依民法第263 條規定，民法第258條所定解除權之行使方法，於當事人依 法律之規定終止契約者準用之，惟按契約之終止，除法定事 由外，亦可因當事人約定之事由而終止，非得由當事人任意 為之，因此，終止權之合法行使，除法律規定或契約約定得 隨時終止之情形外，表意人應陳明合於法定或約定終止權發 生之事由，向他方當事人為終止之表示，方合於終止權行使 之方法。末按，基於契約自由原則，契約本可因當事人互相 表示意思一致而解除或終止，惟當事人得就法律行為之方式 有所約定，於方式未踐行時，該法律行為應認因欠缺特別生 效要件而不生效力。 ⒌查原告於99年9月8日提起本件訴訟時，除前揭3項終止系爭 契約之事由外，另表示被告東森巨蛋公司有未經原告事前書 面同意即將臺北小巨蛋場館部分空間招商經營管理而簽署合 約書，及未經原告同意而將5樓記者室變更為辦公室等情（ 見本院卷㈠第4、5頁），而依系爭經營管理契約第8條第4項 約定：「該場館部分空間或部分經營管理項目有另行招商或 委託辦理之必要時，須先經甲方書面同意始得為之....」、 第10條第14項約定：「乙方對於該場館停車場、附屬運動及 商業空間設施（如滑冰場、健身中心、廣告、餐飲、速食、 運動器材物品及紀念品之販賣攤位....等等），得報經甲方 同意後，另行招商經營管理....」（見本院卷㈠第28頁及第 31頁），及系爭契約第10條第3項約定：「乙方於契約期間 經營管理該場館應善盡善良管理人之維護保管責任；在不違 反相關法令之規定及不影響場地設施安全原則下，如擬調整 使用空間或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理 ....」（見見本院卷㈠第30頁）等語，固可認被告東森巨蛋 公司於進行招商及變更5樓媒體轉播室用途前，依約均應獲 得原告同意。惟原告前於96年8月14日發函被告東森巨蛋公 司終止系爭契約時，並未提及上開2項事由，為兩造所不爭 執，揆之前揭說明，針對原告於96年8月14日所為終止系爭 契約之意思表示是否合法，應僅能審酌前列被告東森巨蛋公 司之投標是否涉及圍標、主要股東是否未經原告之同意即將 股份移轉於第三人，及是否未依限設置LED看板設備工程等 ，於原告另依前揭2項事由為終止系爭契約之意思表示前， 尚不能以原告於依其他事由得行使終止權時，前揭2項事由 亦已存在等為由，補正原告所為終止系爭契約之合法性。況 依系爭契約第12條第4項約定，原告除依該條項第1款至第4 款情節重大事由，可以不待通知逕行解除或終止系爭契約外 ，伊欲以該條項規定其他事由與被告東森巨蛋公司終止契約 者，需先經書面通知限期改善而不改善，或改善仍不符原告 要求，經再次通知改善仍不改善或經改善仍不符原告要求者 ，方得以被告東森巨蛋公司連續性違約超過3個月或同質性 違約超過3次為由，提前解除或終止契約並沒收履約保證金 （見本院卷㈠第35頁），而原告自承前揭被告東森巨蛋公司 未經原告事前書面同意即將臺北小巨蛋場館部分空間招商經 營管理之行為，核屬同條項第10款「違反雙方議定本契約條 款相關事項」之事由（見本院卷㈠第4、5頁），依約原告應 經2次通知書面改善而被告仍不改善後，方得終止系爭契約 ，詎原告並未履行上開書面通知限期改善程序，為原告所不 爭執，則原告以此該項事由終止系爭契約，於法無據。雖原 告曾先後於96年3月23日、96年4月24日發函被告東森巨蛋公 司，針對其將臺北小巨蛋內5樓之媒體轉播室空間變更用途 為辦公室乙節，通知限期改善及回復原狀，被告東森巨蛋公 司迄未回復原狀等情，為兩造所不爭執，並有原告函文、現 場勘查紀錄在卷可憑（見本院卷㈠第195頁、第201頁），但 依系爭契約第12條第8項約定，被告於委託經營管理期間， 非因可歸責於被告之事由致無法履行義務，經原告協助仍無 法改善時，雙方均得要求提前終止或解除契約（見本院卷㈠ 第35頁），查原告於96年8月14日以被告東森巨蛋公司之投 標行為涉及圍標、主要股東未經原告之同意即將股份移轉於 第三人，及未依限設置LED看板設備工程等為由，終止兩造 間系爭契約並不合法，已經本院認定如前，兩造復不爭執原 告於96年8月14日終止系爭契約後，即於96年8月22日強制接 管臺北小巨蛋，經被告多次抗議並向臺北市政府申請調解均 無效而無法繼續履行系爭契約等情，則被告東森巨蛋公司於 原告違約終止系爭契約後，在98年8月13日另行以其並無原 告所主張之違約事實，卻遭原告終止系爭契約、強制接管臺 北小巨蛋致無法繼續履約為由，以起訴狀繕本送達為終止系 爭契約之意思表示，對原告提起損害賠償訴訟，請求原告負 相關損害賠償責任，經本院以99年度重訴字第248號民事案 件受理在案，業經本院依職權調閱該案卷查核明確，應認被 告東森巨蛋公司於斯時已依約合法終止兩造間系爭契約。而 系爭契約既已經被告東森巨蛋公司合法終止，原告嗣已無法 再以被告東森巨蛋公司有未經原告事前書面同意即將臺北小 巨蛋場館部分空間招商經營管理而簽署合約書，及未經原告 同意而將5樓記者室變更為辦公室等為據，再為終止系爭契 約之意思表示。是原告至99年9月8日方以上揭2項理由為據 ，依系爭契約第12條第4項第10款約定終止系爭契約，亦無 理由。 ㈡被告東森巨蛋公司是否應給付原告臺北小巨蛋之房屋稅與地 價稅？ ⒈查系爭契約第7條第1項約定：「乙方應自行承擔因履行本契 約所發生之一切任何經營成本費用、稅捐及其他有關之費用 （包括遭第三人求償），承擔全部風險，履約期間除遇地震 、暴風、洪水等天然及人力不可抗拒之災害外，其一切損失 均由乙方負責，並同意放棄向甲方要求任何補償或主張任何 權利。」、同條第5項約定：「乙方應以自己名義對外為法 律行為，自為權利義務主體。期間各項建物及設備之管理維 護費用及營業（含停車場）應納稅及各項費用，由乙方負擔 ，惟非營業使用之空間，其地價稅及房屋稅由甲方負擔。」 等語（見本院卷㈠第27頁至第28頁），足認被告東森巨蛋公 司依約應負擔其因履行本契約所產生之費用及稅捐。被告雖 抗辯該房屋稅、地價稅稅金屬於所有權人之公法上義務，與 被告東森巨蛋公司之經營、維護無關，其投標管理計畫書中 未包含此部分費用，此非屬營業應納稅捐、成本云云，但查 ，關於費用、稅金負擔之約定，核屬當事人契約自由、私法 自治原則之體現，與當事人應負公法上義務無涉，系爭契約 第7條第5項末段既指明除非營業使用空間之地價稅及房屋稅 由原告負擔外，其餘各項稅捐及費用均由被告東森巨蛋公司 負擔，經雙方於訂約前衡量自己履約之意願、經濟能力等主 、客觀因素後，本諸自由意識及平等地位自主決定而簽訂上 開約款，被告又未能舉證系爭契約簽訂過程中有何無效或得 撤銷等事由，依民法第153條規定，原告與被告東森巨蛋公 司自均應受系爭契約約款之拘束，尚不得以自己文件記載內 容，遽行否認系爭契約約定之效力。則以系爭契約第7條已 具體約定兩造關於房屋稅與地價稅等稅費負擔原則，依據契 約自由之原則，自應依系爭契約第7條約定內容辦理。原告 主張被告東森巨蛋公司應負擔自94年12月1日起至伊接管台 北小巨蛋之日即96年8月13日止，因被告東森巨蛋公司營業 使用部分之房屋稅與地價稅，核屬有據。 ⒉被告東森巨蛋公司復抗辯依「臺北市市有房地委託經營管理 減免地價稅及房屋稅注意事項」之規定，本應享有減免租稅 之優惠，及依系爭經營管理契約第10條第3項之約定：「… 附屬商業空間之配置…以不超過總樓地板面積百分之十五為 原則」，故其僅須負擔附屬商業面積，不超過總樓地板面積 15％之稅金，其餘面積均應免稅云云。然查，臺北市稅捐稽 徵處依臺北小巨蛋區營業使用及非營業使用區域，將臺北小 巨蛋區分為2部分，其一為主館、副館（含溜冰場）之營業 使用部分，稅籍編號編為：Z00000000000號，另一為包廂、 附屬商業設施、奧運聽障運動會辦公室及地下1、2樓收費停 車場之非營業使用之附屬商業設施部分，稅籍編號編為：Z00000000000號；並經臺北市政府財政局責由被告東森巨蛋公 司提供臺北小巨蛋各樓層商業使用面積明細，及於96年4月 18日至現場會勘、核對，扣除副館三、四樓供聽障奧運辦公 室面積依原設籍面積予以免稅後，按核定實際使用面積依營 業用稅率、非住家非營業用稅率分別課稅等情，有原告提出 被告不爭執真正之臺北市稅捐稽徵處96年12月19日北市稽法 乙字第00000000000號複查決定書及臺北市稅捐稽徵處松山 分處99年12月20日北市機松山乙字第00000000000號函附卷 可按（見本院卷㈣第108頁背面及卷㈢第152頁），參以原告 委託被告東森巨蛋公司經營管理之範圍，包含主館、副館及 附屬商業設施、停車場空間等情，亦有原告提出被告不爭執 真正之系爭契約附件即臺北市一萬五千席多功能體育館建築 及設備概要說明附卷可參（見本院卷㈣第115至117頁），足 認前揭稅籍編號Z00000000000號、Z00000000000號之空間， 於扣除供辦公室使用之免稅面積後，其餘剩餘空間原則上均 應屬被告東森巨蛋公司依約應經營管理之標的，依約即應由 被告東森巨蛋公司負擔該等部分之房屋稅與地價稅。被告雖 復抗辯其應享有減免租稅優惠云云，然查，依「臺北市市有 房地委託經營管理減免地價稅及房屋稅注意事項」規定，臺 北市政府管理之土地及房屋，委託民間經營管理期間，可免 徵地價稅及房屋稅者，僅限於：⑴委託經營管理之房地，原 由臺北市政府各機關經營管理時，其土地及房屋符合土地稅 減免規則、房屋稅條例或其他相關法令之免稅規定者，⑵委 託經營管理範圍限於委託機關應辦理之業務範圍，其超出部 分，應按實際使用面積課稅，⑶委託經營管理期間，受託機 關或受託人仍受委託機關之監督等語（見本院卷㈡第345頁 ），而本件情形，原由原告供作辦公房屋使用部分，已經免 徵房屋稅，業如上述，其餘課稅面積並經臺北市政府財政局 松山分處於96年4月18日依被告東森巨蛋公司提供商業使用 面積明細現場會勘、核對後，按臺北市政府所屬各機關使用 天數核定其使用天數佔當年度總天數比率換算面積後減免其 房屋稅，而更正主、副館部分95年度（94年12月1日起至95 年6月30日止）房屋稅為7,206,724元、附屬商業部分為3,63 9,397元，96年度（95年7月1日起至96年6月30日止）之主、 副館部分房屋稅為12,020,987元、附屬商業部分為5,614,60 9元，並退還原告先行墊繳之溢繳95年、96年度房屋稅各66, 445元、322,798元，復經主管稅捐機關即臺北市稅捐稽徵處 審酌臺北小巨蛋是否有符合其他免稅規定、委託機關辦理業 務範圍、受委託經營人與委託機關間之關係暨渠等間收支保 管與運用方式等節，認為臺北小巨蛋經營收入因屬特種基金 ，非屬公務預算範圍，因認臺北小巨蛋之使用難認屬政府機 關公務使用，無「臺北市市有房地委託經營管理減免地價稅 及房屋稅注意事項」可減免房屋與地價稅規定之適用，故臺 北市政府財政局請求減免房屋稅與地價稅之複查申請無理由 等情，亦有原告提出臺北市稅捐稽徵處96年12月19日北市稽 法乙字第00000000000號複查決定書在卷可參（見本院卷㈣ 第111頁），堪認關於臺北小巨蛋房屋稅與地價稅課稅情形 ，均不符合前揭規定可以免稅情形，是被告抗辯因原告未辦 理房屋稅、地價稅減免，故其亦可不負擔稅捐云云，即無可 採。又系爭契約第10條第3項係規定：「附屬商業空間之配 置詳如附件一第四章所示，面積如要增加，乙方應先取得甲 方同意後向建管單位辦理變更使用，以不超過總樓地板面積 15％為原則。」等語，故上開「不超過總樓地板面積15％」 是指增加使用面積言，非全部使用面積，是被告東森巨蛋公 司以此抗辯其僅需負擔不超過總樓地板面積15％之稅金，其 餘面積均應免稅云云，亦無可取。 ⒊綜上所述，臺北小巨蛋之房屋稅與地價稅課稅情形，業經臺 北市稅捐稽徵處依實際使用情形會勘結果，分別開立稅籍編 號Z00000000000、Z00000000000號之房屋稅單核課稅捐及課 予地價稅，被告東森巨蛋公司就其抗辯額外負擔原告應負擔 之非營業使用空間之房屋稅等情又未能提出證據以實其說， 應認為被告此部分抗辯為無可信，原告主張則屬可採。惟查 ，原告於96年8月14日主動終止兩造間系爭契約，原告並自 陳被告東森巨蛋公司於斯時起已無法再履行系爭契約（見本 院卷㈣第107頁），是以被告僅應負擔自94年12月1日至96年 8 月13日止之稅捐。是原告得請求被告東森巨蛋公司應給付 之稅捐負擔如下： ⑴房屋稅部分： 查95年度自94年12月1日起至95年6月30日止7月期間，主副 館部分房屋稅經核定為7,206,724元，附屬商業部分房屋稅 則經核定為3,639,397元，有房屋稅繳款書、臺北市稅捐稽 徵處96年12月19日北市稽法乙字第00000000000號複查決定 書在卷可按（見本院卷㈠第206頁、本院卷㈣第111頁），因 上開期間均屬被告東森巨蛋公司營業期間，故被告東森巨蛋 公司應負擔稅捐共10,846,121元（7,206,724+ 3,639,397＝ 10,846,121元）。 96年度自95年7月1日起至96年6月30日止12月期間，主副館部 分房屋稅經核定為12,020,987元，附屬商業部分房屋稅則經 核定為5,614,609元，有房屋稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處 96年12月19日北市稽法乙字第00000000000號複查決定書在 卷可按（見本院卷㈠第207頁、本院卷㈣第111頁），是被告 東森巨蛋公司應負擔房屋稅17,635,596元（12,020,987+5,6 14,609＝17,635,596元）。 97年度自96年7月1日至97年6月30日12月期間，主副館部分 房屋稅經核定為11,732,926元，附屬商業部分房屋稅則經核 定為5,262,599元，有房屋稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處96 年12 月19日北市稽法乙字第00000000000號複查決定書在卷 可按（見本院卷㈠第208頁卷㈢第151頁），因被告東森巨蛋 公司僅能履約至96年8月13日止，是被告東森巨蛋公司須負 擔其中自96年7月1日起至96年8月13日止44日間之稅捐共計 2,048,776元（（11,732,926+5,262,599）44/365＝2,048 ,775.6元，元以下4捨5入）。 ⑵地價稅部分：又原告已代為繳納臺北小巨蛋95年度地價稅為 12,416,084 元及96年度地價稅17,762,240元等情，業據原 告提出地價稅繳款書為證（卷㈠第209、210頁），且為被告 所不爭執，堪信為真實。而自95年1月1日起至原告主張之96 年8月13日止，被告東森巨蛋公司將如附表一所示面積出租 廠商使用，亦有原告提出被告東森巨蛋公司不爭執真正之廠 商設櫃合約書為證（見本院卷㈠第219至240頁），則原告主 張於上開期間內，被告東森巨蛋公司應負擔按廠商使用臺北 小巨蛋面積比例計算之地價稅合計1,702,598元（計算式詳 如附表一），亦有理由。 ⑶是自94年12月1日至96年8月13日止，被告東森巨蛋公司應負 擔房屋稅、地價稅合計為32,233,091元。再按出租人限期催 告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時 ，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力，最高 法院66年台上字第124號判例可資參照。兩造不爭執原告曾 於96年8月21日以北市體育處秘字第00000000000號函催告被 告東森巨蛋公司應於96年8月31日前支付95年、96年度房屋 稅合計23,427,059元，及於99年7月5日以北市體育處運字第 00000000000號函催告被告東森巨蛋公司應於文到7日內繳付 96年7月1日至96年8月13日之房屋稅款634,395元、95年、96 年度地價稅1,702,598元，該函並已於96年7月7日送達被告 收受等情，有原告提出該等函文及送達回執在卷可按（見本 院卷㈠245至247頁），雖原告第一次催告金額顯逾被告東森 巨蛋公司應負擔95、96年度房屋稅金額，但揆之前揭判例意 旨，該催告於被告應繳付9,254,006元房屋稅金額範圍內， 仍具有合法催告之效力，是如以被告尚未給付上開應給付稅 捐為前提，原告請求被告就上開房屋稅與地價稅金額，其中 9,254,006元部分應自96年9月1日起算法定遲延利息，另金 額2,336,993元（634,395+1,702,598＝2,336,993）部分應 自99年7月15日起算法定遲延利息，其餘20,642,092元則自 原告於100年6月16日追加起訴狀繕本送達被告東森巨蛋公司 之翌日即100年6月21日起算法定遲延利息，即屬有據。 ㈢被告東森巨蛋公司應否給付原告其於經營管理與占用期間所 生之瓦斯費、水費及電費？ 依系爭契約第7條第1項約定，被告東森巨蛋公司應負擔管理 期間各項建物及設備之管理維護費用。原告主張被告東森巨 蛋公司應給付經營管理期間內發生之瓦斯費132,300元、水 費117,615元及電費2,747,818元等經營成本費用2,997,733 元，並提出大臺北瓦斯股份有限公司97年1月23日（97）北 瓦峰收字第00118號函及其附件、水費繳納收據、電費繳納 收據為證，且為被告所不爭執（卷㈧第4頁背面），堪信為 真實，是被告東森巨蛋公司應給付瓦斯費、水費及電費合計 共2,997,733元。又原告固於99年7月5日以北市體育處運字 第00000000000號函催告被告東森巨蛋公司於文到7日內支付 應分擔水、電、瓦斯費用等，惟依該催告函內容，原告僅催 告被告應支付瓦斯費132,300元、水費82,331元及電費1,831 ,879元，合計為2,046,510元，故如以被告尚未給付上開應 給付費用為前提，原告請求被告東森巨蛋公司給付上開應分 擔水、電及瓦斯費等，其中2,046,510元部分應自99年7月15 日起算法定遲延利息，其餘951,223元部分，則應自起訴狀 繕本送達被告東森巨蛋公司即99年10月2日起算法定遲延利 息。 ㈣被告東森巨蛋公司是否應就原告接管臺北小巨蛋後所發現之 場館眾多損壞情形，賠償修繕費用19,424,370 元？ ⒈原告主張伊於96年8月22日接管臺北小巨蛋後，發現場館有 眾多機電或其他設備故障、異常、被拆除等損壞情形，依系 爭契約第9條第9項、第10條第8項規定，應由被告東森巨蛋 公司賠償修繕費用云云，但為被告所否認，查依系爭契約第 9條第9項及第10條第8項約定：「該廠管一切設施設備於履 約期間乙方應善盡保管維護責任（即善良管理人義務），任 何變更均需經甲方同意，履約期滿交還甲方時應回復原狀， 且維持該場館一切設施設備功能在良好堪用狀態」、「委託 經營管理期間在正常正確使用及維護情形下，建物有關結構 體的重大損壞整修、防漏工程、高壓電氣主機、空調主機、 電梯主機、製冰設備主機、球場鋪面整修或更新工程得報請 甲方依預算程序相關規定辦理，其他設施、設備之管理、維 護、耗材費用由乙方負擔，但因管理不當或操作錯誤所造成 之損壞，由乙方負責損壞整修費用」等語（見本院卷㈠第29 、30頁），是被告東森巨蛋公司固需於其經營管理期間，按 其經營臺北小巨蛋之始接收狀態善盡館內設施、設備之保管 維護責任，但其中關於建築物主體結構、電梯、高壓電等主 機修繕維護費用應由原告負擔，其餘設施、設備的維修，及 因使用管理不當造成的損害等才由被告東森巨蛋公司負擔， 且如有變更者，被告東森巨蛋公司應於履約期滿交還原告時 始需負回復原狀之責任。 ⒉經查，被告東森巨蛋公司於與原告簽訂系爭契約後進入臺北 小巨蛋場館，即陸續發現場館內諸如座位、景觀座席之安全 護欄、座椅系統易故障、冰宮內木作有瑕疵，甚至有結構體 漏水、排水及防水功能不佳、冷卻水塔溢水、PU地坪破損、 中央廚房排水及儲油槽配置不當、鍋爐未裝設釋氣閥、空調 主機防漏水及排水功能不佳、空調箱常故障、未設置污水系 統馬達攔污網、地坪隆起、安全門故障之情形，部分設施復 尚未完成驗收及點交程序，業經被告東森巨蛋公司提出原告 不爭執真正之被告發給原告要求改善函文存卷可按（見本院 卷㈣第201至339頁），核與訴外人即原告員工張又仁於前揭 刑事案件審理中證稱：「東森巨蛋（即被告）據稱掌握臺北 巨蛋1千多項的工程瑕疵，....應該沒有（1千多項那麼）多 ，但確實有不少瑕疵，因為小巨蛋後來施工時有點趕工，且 冰宮的地方也有漏水，廁所貼壁紙的工法錯誤等，因為小巨 蛋的驗收我有參與。」及原告前任體育處處長劉家增於本院 99年度重訴字第248 號民事案件中證稱：「自被告東森巨蛋 公司開始小巨蛋營運後，兩邊合作解決（瑕疵）問題，95年 1月到3月間，臺北小巨蛋4台高壓器陸續發生爆炸，在過年 期間影響附近居民跳電，我提出的附件二是東森巨蛋公司當 時提出的瑕疵，96年6月20日新工處還跟鑫大營造公司簽訂 總價達1,263萬元之零星工程契約」等語相符，有本院年度 矚重訴字第2號、第3號、97年度金重訴字第2號、97年度金 訴字第1號刑事判決及本院99年度重訴字第248號民事案件之 100年9月22日言詞辯論筆錄及原告不爭執真正之「臺北市立 體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程零星工程契約 」存卷可按（見本院卷㈣第197-1頁、本院卷㈤第249頁、第 272至307頁），被告東森巨蛋公司並多次督促臺北市政府新 工處改善，亦有被告提出臺北市體育處95年9月8日、95年11 月9日、96年2月1日、96年8月15日、96年8月16日之函文附 卷可稽（見本院卷㈧第235至237頁），堪認原告於將臺北小 巨蛋交付被告東森巨蛋公司經營之前，臺北小巨蛋本體結構 、內部設施等，即已存在瑕疵及應改善問題。則原告於接管 之後發現的瑕疵或應維修項目，如避難方向燈、安全梯防火 材料裝修、座椅維修、防火區劃改善工程、表演場及卡車卸 貨區環氧樹脂地坪修繕、伸縮看台系統修繕、花崗石地坪破 損採購、給污排水設備修復、消防設備檢修、天花板及油漆 塗裝等，究竟是因被告東森巨蛋公司未善盡保管維護責任所 致，抑或是原告於交付被告經營時即已存在之問題，即無從 明確區分，亦無從認定被告東森巨蛋公司須善盡之善良管理 人維護修繕注意義務應至何種程度。且依原告提出主張請求 被告東森巨蛋公司負擔費用之修繕項目中（見本院卷㈠第23 、24頁），包含空調設備維修、冰水主機檢修保養，空調、 儲冰系統與冰宮空調設備維護等項目，此依兩造前揭契約約 定，本應由原告負擔修繕維護費用，尤其如空調、儲冰系統 與冰宮空調設備維護工作，原告與廠商約定履約期限自97年 1月22日起至99年1月21日止，施作範圍包括預防檢修、全館 區空調、儲冰、熱水鍋爐及中央監控系統設備檢測工作等， 核應屬原告接管臺北小巨蛋後，於伊自行經營管理期間應善 盡之維護管理義務，原告要求被告東森巨蛋公司負擔此部分 修繕費用，應無可取。 ⒊況依原告提出臺北小巨蛋修繕清單記載，其採購或修繕日期 自96年10月24日延續至97年12月30日，時間長達1年有餘（ 見本院卷㈠第23至24頁），兩造復不爭執於原告接管臺北小 巨蛋後，仍正常、持續經營臺北小巨蛋，並經常性舉辦活動 等情，依社會通念判斷，為維護臺北小巨蛋正常營運，相關 場館當需相當之修繕、維護費用，則原告於接管小巨蛋後1 年期間陸續發現之修繕項目，是否即可認為是被告東森巨蛋 公司於96年8月22日遭原告強制接管小巨蛋時即已存在之情 況，也非無疑問。原告就此雖聲請傳訊證人即填寫修繕單之 原臺北捷運公司電機場副工程師周陳吉到庭證稱，接管小巨 蛋後，他有進去作設備檢視與維修，每天都有同仁回報目前 設施設備狀況，當時裡面的各個部門依其專業檢查後決定是 原廠商的保固責任或是經營小巨蛋的人的責任，現場有很多 東西壞掉、故障、部分不堪使用，故障的原因有可能是長期 使用或欠缺保養等語（見本院卷㈧第215頁）。然其關於原 告提出維修單據內容，則證稱其中大部分更換的內容都是現 場檢查的同仁告訴他的，有的有看到照片，有的沒有，有的 是現場同仁說沒有辦法使用，但如何無法使用他也不清楚， 如證據27之14的單據是人力採購，主要是做一些固定式座椅 的預防檢查跟修繕，目的是為了確保使用上的安全及堪用等 語；其亦證稱，他僅是作行政後勤工作，區分是保固或後續 維修工作是新建工程處的人決定，不是由他決定，檢查的是 另外的人，他負責的是文件的編定；第一時間檢查是沒有辦 法確認故障的原因，經過長時間測試、使用後，有可能有的 可以知道原因，有的不知道原因，因各設備的專業領域不同 ，他沒有辦法瞭解全部狀況；檢查的時間從96年8月22日開 始，看到的缺失狀況不會知道原因，但陸續使用檢查花了很 長的時間，也有可能當初沒有使用後來使用才發現問題，陸 續發現陸續修繕，他沒有辦法具體說明花了多久的時間等語 （見本院卷㈧第213頁背面及214頁），堪認證人周陳吉僅是 依其他現場檢查人員說明填寫表單，至於故障原因認定則非 其職權範圍內事項。且部分修繕費用支出原因，例如因臺北 小巨蛋座椅設備短期勞務外包工作支出原因，證人周陳吉證 稱是為執行座椅設備預防檢修等語（見本院卷㈧第214頁背 面），另監視器之修復及維修工作，則包含既有攝影機組保 養檢修與測試，暨新增攝影機等情，亦有原告提出結算明細 表與金額計算說明在卷可考（見本院卷㈡第107、108頁）， 亦均難認與被告就館內設備維護管理義務有關。是依原告提 出單據及證人周陳吉證詞，僅得認定原告確有於96年10月24 日至97年12月30日期間陸續修繕多種設備項目，惟修繕原因 是否發生於原告接管前，或係因被告東森巨蛋公司未善盡保 養維護之注意或有管理不當或操作錯誤所致，則無可知。另 名證人即原由臺北市政府新工處派駐興建小巨蛋之監工王志 和則到庭證稱：接管時他有協助接管事宜，負責建築結構本 體的維修與設備損害的維修，他調過去1年期間，陸續發現 陸續維修，有看到觀眾席欄杆的橫向纜線鬆脫、防火材料不 符合安全檢查、地坪材料破裂、扶手樓梯玻璃破裂、帷幕的 百葉玻璃破裂、廁所隔間板壞掉、天花板裂開、VIP的廁所 破損等，然關於上開毀損發生的原因是長期未維護造成或是 短期使用不當造成，證人王志和則稱不清楚等語（見本院卷 ㈧第216頁及背面），是以證人王志和發現損壞內容，如纜 線鬆脫、地坪破裂、扶手樓梯玻璃破裂、帷幕的百葉玻璃破 裂、廁所隔間板壞掉、VIP的廁所破損等毀損發生的原因， 有可能因原告經營管理期間進入場館民眾使用不當造成，其 他如防火材料不符合安全檢查、天花板裂開等，則可能因臺 北小巨蛋原施工工程瑕疵所造成，且以證人王志和為當場檢 視、維修人員，尚無法正確區辨上開損壞是否因被告東森巨 蛋公司於遭接管前，長期未善盡保管維護義務所造成，參以 兩造不爭執兩造於被告東森巨蛋公司經營臺北小巨蛋期間， 例行地進行年度財產盤點等情，並有被告東森巨蛋公司提出 原告96年7月18日通知辦理年度例行財產盤點函文存卷可按 （見本院卷㈧第241頁），則原告於被告東森巨蛋公司經營 小巨蛋期間從未告知被告設備有何問題，復未能提出其他證 據證明伊所主張修繕項目是接管前已發生，且是因被告東森 巨蛋公司長期未善盡保管維護責任或因其管理不當或操作不 當所致等情為真，是原告主張依兩造間系爭契約前揭約定， 被告東森巨蛋公司應賠償原告已支出修繕費用19,424,370元 云云，即無可採。 ㈤被告東森巨蛋公司是否應依系爭契約第10條第1項第1款至第 4款、同條第3項及第12條第4項第10款約定，給付原告懲罰 性違約金251,448,438元？ ⒈關於主、副館LED設備部分之違約金：原告雖主張被告就臺 北小巨蛋主館、副館之室內LED顯示器設置有遲延，伊已先 後於95年1月2日、95年2月23日發函催告，因被告遲未依約 改善，又於95年5月1日發函要求被告應於文到7日內完成此 部分LED顯示設備修正送審事宜，故應自95年6月9日起按月 依系爭契約第12條第4項前段規定，處以懲罰性違約金云云 ，但查，依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、第10款至 第12款規定，被告東森巨蛋公司固應於94年12月1日正式營 運前設置完成主館、副館之室內LED顯示器，為兩造所不爭 執，惟就其中主館與副館的LED設備的設置規格，嗣經兩造 協議變更，至95年6月6日始確定應裝設主館、副館之LED設 備規格，已經本院認定如上，則原告前於95年1月2日、95年 2月23日、95年5月1日催告被告應提報LED設置完成之相關資 料、完成LED顯示設備修正送審事宜等，自不生催告之效力 。況以兩造於94年6月16日簽訂系爭契約，約定應於94年12 月1日前依契約所定規格完成主館、副館顯示看板（LED）等 設備工程之時程以觀，兩造於95年6月6日確定應裝設主館、 副館LED顯示看板之規格後，被告於與約定相當之半年後之 96年1月5日、12日前裝設完成，並由原告會勘認定該等設置 合於契約約定，核與契約約定意旨相符，難認有何違約情事 ，故原告以被告就主館、副館之室內LED顯示器設置有遲延 ，經催告而不改善等為由，請求被告賠償懲罰性違約金 2,071,237,438元，及自96年7月1日起計算之法定遲延利息 云云，核無依據。 ⒉至於戶外LED設備部分，原告不爭執伊已於96年1月3日召開 會議，表示「本案在未違背法令之前提下，以有條件核准之 原則辦理」等語，並要求被告需補辦廣告物審查及都市設計 審議後續之行政設備等語，業經原告自承在卷（見本院卷㈢ 第85頁），並有原告自行提出該會議紀錄存卷可按（見本院 卷㈡第147頁背面），而依該兩造不爭執真正之會議記錄內 容，原告明確表示「本案原則同意東森巨蛋公司計畫辦理， 請東森巨蛋公司備齊相關資料，向本府都市發展局及建築管 理處申請後續廣告物審查及都市設計審議，上開廣告物審查 及都市設計審議可同步進行。」、「為維護都市空間品質避 免對付進交通及居民產生不良影響，本件廣告物播出時段及 顯示設備之亮度，依廣告物相關法規，由本市廣告物審議委 員會審查，並將相關都市設計審議，廣告物審查建議納入 LED變更契約協議中辦理」、「本案在奉核可後，有關涉及 『臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約』合約變 更部分，先請顧問律師寰瀛法律事務所提供意見」等語，堪 認原告已同意被告以當時已經裝設之北側外牆LED顯示設備 取代原先契約約定之戶外大小型（LED）顯示看板設計，僅 要求被告東森巨蛋公司需補辦廣告物審查及都市設計審議等 後續行政手續，並依該等行政手續指示接續辦理後續契約變 更事宜，故被告東森巨蛋公司就戶外LED設備的設置，並無 違反系爭契約第10條第1項第1款至第4款關於顯示看板設備 工程要求之情。 ⒊另依系爭契約第10條第3項約定：「乙方於契約期間經營管 理該場館應盡善良管理人之維護保管責任；在不違反相關法 令之規定及不影響場地設施安全原則下，如擬調整使用空間 或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理，惟場館 外牆除經甲方核可之顯示看板或宣傳物外，不得任意設置海 報、招牌或類似廣告物，且國際正式競賽所需相關空間，不 得變更。附屬商業空間之配置詳如附件一第四章所示，面積 如要增加，乙方應先取得甲方同意後向建管單位辦理變更使 用，以不超過總樓地板面積百分之15為原則。但如涉及都市 計畫、消防及建築管理等等相關法令時，乙方除經甲方同意 外，仍應依法定程序申請辦理。」等語（見本院卷㈠第30頁 ），及依系爭契約第12條第4項第7款、第10款約定，原告需 於被告東森巨蛋公司「違反目的事業相關法令規定或委託經 營管理契約之約定。」、「違反雙方議定本契約條款相關事 項」時，始得書面通知被告限期改善，經通知兩次仍不改善 ，方得要求賠償懲罰性違約金。而被告東森巨蛋公司設置戶 外LED看板已經原告同意，已如前述，雖原告要求被告應備 齊相關資料向臺北市政府都市發展局及建築管理處申請後續 廣告物審查及都市設計審議，然此僅是補正後續行政程序， 系爭契約或兩造於96年1月3日之會議中並未限制被告東森巨 蛋公司以LED設備播放廣告物，則被告東森巨蛋公司如無其 他違反目的事業相關法令規定，或有違反系爭契約約定等情 事，依系爭契約解釋，被告東森巨蛋公司縱有申請後續廣告 物審查及都市設計審議遲滯情事，原告仍不得據上開規定對 被告處以違約金。而系爭戶外LED設備經原告於96年2月8日 送請臺北市政府都市發展局進行廣告物審查，該局認為該 LED設備係設置於建築物內，按當時法令規定，該LED設備非 屬當時招牌廣告及樹立廣告管理辦法或臺北市廣告物暫行管 理規則所規範標的，而函覆稱無需經廣告物審查等情，有該 局於96年2月27日北市都建字第00000000000號函存卷可按（ 見本院卷㈡第354頁），嗣再經被告東森巨蛋公司於96年6月 11日將系爭戶外LED設備送交臺北市都市發展局辦理都市設 計審議，亦經臺北市政府於96年12月18日審議通過，准予核 備等情，亦有被告提出該公司96年6月17日東森巨蛋業字第 000000-00號函、臺北市政府都市發展局開會通知單台北市 政府96年12月18日府授都設字第00000000000號函（見本院 卷㈤第235頁、第237頁、㈡第355頁）等件為證，堪認被告 東森巨蛋公司於系爭戶外LED設備之設置並無何違反契約約 定或目的事業相關法令規定之情，況兩造不爭執原告從未以 其他書面通知被告應限期補辦廣告物審查及都市設計審議等 後續行政程序，原告自無從系爭契約第12條第4項第7款、第 10款規定，請求被告負違約賠償責任。故原告以被告東森巨 蛋公司設置系爭戶外LED設備違反契約約定，也未完成法定 審核程序即使用該違約設置之設備進行播放為由，請求被告 賠償懲罰性違約金44,325,000元，亦於法無據。 ㈥被告東森巨蛋公司是否應給付原告96年7月1日屆期之權利金 43,888,889元？ 依系爭契約第5條第1項約定，被告東森巨蛋公司受委託經營 管理臺北小巨蛋場館，應給付原告契約權利金1,580,000,00 0元，同條第2項約定契約權利金均分36期給付，自正式營運 日起，每年分4期繳清，於每年1月1日、4月1日、7月1日及 10月1日前交付原告等語（見卷㈠第27頁）。原告固主張被 告東森巨蛋公司自96年7月1日起未給付權利金，伊得依民法 第229條第1項及第233條第1項規定，請求被告東森巨蛋公司 就96年7月1日屆期之權利金，自96年7月2日起算法定遲延利 息云云。然以兩造不爭執系爭契約所受權利金，係受託人即 被告東森巨蛋公司取得經營一定業務之授權，而支付原告之 對價。是如被告東森巨蛋公司得依系爭契約約定受原告委託 經營管理臺北小巨蛋者，被告本應於每年1月1日、4月1日、 7月1日及10月1日按時支付權利金，然自原告於96年8月22日 接管臺北小巨蛋時起，被告東森巨蛋公司已不再受原告委託 經營管理臺北小巨蛋，自亦無從繼續經營臺北小巨蛋業務， 基於對價相當性，被告東森巨蛋公司應無須再依原契約約定 按季支付對價，僅需依授權經營管理時間比例，給付原告自 96年7月1日起至96年8月22日止之權利金。以系爭契約約定 經營管理期間被告應支付原告之權利金總數為1,580,000,00 0元，每期應支付金額43,888,889元計算，自96年7月1日至9 月30日共計為92日，每日之權利金為477,053 元，故自96年 7月1日至原告96年8月21日接管前一日共計52 日，原告得請 求被告東森巨蛋公司給付權利金為24,806,756 元（477,053 52＝24,806,756），原告逾此部分之請求，即屬無據。 ㈦被告東森巨蛋公司是否應依民法第259條、第226條等規定及 債權讓與之法律關係，給付原告賠償金5,364,952元？ 原告主張受讓訴外人寶吉祥協會、舞蹈總會、美樂家公司、 金隆公司、銀谷公司、甫瑞公司、創信公司、航羽公司對被 告東森巨蛋公司之債權，並提出債權移轉契約為證（卷㈡第 152頁至第186頁、卷㈢第26頁至第80頁），核與所述相符， 堪信為真實。被告東森巨蛋公司雖抗辯原告只是利用「債權 移轉」之名，行其替各債權人私人討債之實而已，當事人間 無真正移轉債權之意思，自屬無效之通謀虛偽意思表示云云 ，惟其未能提出其他證據證明原告與訴外人寶吉祥協會、舞 蹈總會、美樂家公司、金隆公司、銀谷公司、甫瑞公司、創 信公司、航羽公司間就系爭債權讓與契約有何通謀虛偽意思 表示之情事，從而，被告抗辯原告係以通謀虛偽意思表示而 受讓債權等語，並無可採。惟按，所謂債之移轉者，乃債之 關係不變更其同一性，由原主體間移轉於他主體間之謂也， 被告東森巨蛋公司固不爭執其有收受訴外人寶吉祥協會等人 所繳交租金或保證金等情，惟訴外人寶吉祥協會等所以對被 告東森巨蛋公司取得返還保證金或租金之債權，乃因兩造間 系爭契約已於96年8月間終止，由原告接管並取得臺北小巨 蛋的經營權，被告東森巨蛋公司已無法交付臺北小巨蛋場地 供訴外人寶吉祥協會等使用，訴外人寶吉祥協會等方會向被 告東森巨蛋公司請求賠償，有原告提出訴外人寶吉祥協會、 舞蹈總會、美樂家公司、金隆公司、銀谷公司、甫瑞公司、 創信公司、航羽公司與被告東森巨蛋公司間場地租賃合約、 場地使用合約、設櫃合約書或建置合作合約書暨訴外人等出 具之債權移轉契約書等件內容可資佐證（見本院卷㈠第152 頁至184頁，本院卷㈢第26頁至79頁），但原告終止系爭契 約並不合法，已如前述，則關於原告違法終止系爭契約造成 被告東森巨蛋公司的損失，被告東森巨蛋公司本可以向原告 請求賠償，而本件原告請求此部分賠償金，乃訴外人寶吉祥 協會等與被告東森巨蛋公司間租用場地合約，因原告強制接 管臺北小巨蛋場地，致被告無法履行而需返還相關租金保證 金予訴外人寶吉祥協會等，當屬被告東森巨蛋公司因可歸責 於原告之事由，致對第三人無法履行契約所受的損害，及依 計畫應取得而未能取得之所失利益，依民法第213條至第216 條規定，被告東森巨蛋公司於賠付予第三人即訴外人寶吉祥 協會等後，本可依據兩造間系爭契約關係向原告請求此部分 債務不履行之損害賠償，詎原告受讓訴外人寶吉祥協會等對 被告東森巨蛋公司之系爭債權而自為債權人向被告求償，則 被告東森巨蛋公司執原告應對其所負相同範圍內之債務不履 行損害賠償責任為抵銷之抗辯，即屬有據。故原告依債權移 轉契約及解除契約等法律關係，請求被告東森巨蛋公司給付 5,364,952元，即無可採。 ㈧被告東森國際公司是否應依公司法第369條之4規定，給付上 開原告請求金額予被告東森巨蛋公司，並由原告代位受領之 ？ ⒈按控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不 利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公 司受有損害者，應負賠償責任；控制公司未為第一項之賠償 ，從屬公司之債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行有 表決權股份總數或資本總額百分之一以上之股東，得以自己 名義行使前二項從屬公司之權利，請求對從屬公司為給付， 公司法第369條之4第1項、第3項分別定有明文。 ⒉本件原告雖主張被告東森國際公司間接控制被告東森巨蛋公 司之董事會，使被告東森巨蛋公司先後從事上述違約欠繳稅 款、瓦斯費、水電費、怠於維護臺北小巨蛋場館、未依約設 置LED顯示設備、積欠違約金、不法圍標、擅自移轉股權、 擅自招商、擅自將媒體室變更用途為辦公室，導致被告東森 巨蛋公司對於原告負擔上述契約給付義務債務不履行損害賠 償義務、違約金給付義務及解除契約之回復原狀義務，且被 告被告東森國際公司未於系爭會計年度終了給予適當補償， 使被告東森巨蛋公司受有損害云云，然原告並未舉證證明被 告東森國際公司有何直接或間接使被告東森巨蛋公司為不合 營業常規或其他不利益經營之行為，縱使被告東森巨蛋公司 有上揭原告所指述之行為，僅憑此亦無從認被告東森巨蛋公 司係受被告東森國際公司操縱所致。從而，原告依公司法第 369條之4之規定，訴請東森國際公司給付被告東森巨蛋公司 所造成之損失，難謂有據。 ㈨被告抗辯以原告已沒入之履約保證金抵充其應負賠償金額， 是否可採？ ⒈末查，兩造不爭執渠等於簽訂系爭契約時，被告東森巨蛋公 司已依約繳付履約保證金15,800萬元等情，原告雖主張此履 約保證金屬違約定金性質，為損害賠償額之預定云云，但核 與系爭契約第6條第3項、第4項約定，如被告東森巨蛋公司 有依系爭契約約定對原告負損害賠償責任或應給付違約金而 不履行時，原告得逕自履約保證金扣抵，如被告東森巨蛋公 司於契約期滿後無違約情事及將全部土地、建物、相關設備 等完善點交歸還原告者，原告應無息退還履約保證金等語（ 見本院卷㈠第27頁），顯不相符，復對照系爭契約第12條固 規定被告東森巨蛋公司於何種情形下，應賠償原告違約金， 然亦均規定關於該等違約金原告得逕自履約保證金中扣抵等 語（見本院卷㈠第24、25頁），堪認系爭履約保證金性質是 為擔保被告東森巨蛋公司對原告依系爭契約應負之債務或損 害賠償義務之履行，故被告東森巨蛋公司抗辯應以其所交付 系爭履約保證金抵充其依系爭契約對原告應負之其他債務不 履行或損害賠償債務，自屬有據。 ⒉又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，民法第323條第1項定有明文。查兩造不爭執原告於伊 終止系爭契約之翌日即96年8月15日已沒入被告繳付15,800 萬元之履約保證金，則關於被告以該筆履約保證金抵充之債 務利息，自應僅計至96年8月15日止。準此，本件原告請求 被告給付項目中，被告應給付原告水電瓦斯費合計2,997,73 3元、權利金24,806,756元及房屋稅、地價稅合計32,233,09 1元，除其中權利金之確定給付期限為96年7月1日，其遲延 利息起算日在被告東森巨蛋公司清償期前，被告東森巨蛋公 司應給付遲延利息外，其餘原告之催告日期均在96年8月15 日後，已如前述，而被告既已以系爭履約保證金抵充其應給 付債務，原告復請求被告給付遲延利息，自無理由。是系爭 履約保證金經抵充權利金之利息152,918元（96年7月2日起 至96年8月15日止，計45日，24,806,75645/3655％＝ 152,918.3），及前揭水電瓦斯費合計2,997,733元、權利金 24,806,756元及房屋稅、地價稅合計32,233,091元後，尚剩 餘97,809,502元，依約原告應返還被告東森巨蛋公司。準此 ，原告復依系爭契約約定，請求被告東森巨蛋應給付如聲明 所示金額，暨法定遲延利息，均無理由。 五、綜上所述，被告東森巨蛋公司固應給付原告水電瓦斯費合計 2,997,733元、房屋稅與地價稅合計32,233,091元，及權利 金24,806,756元暨權利金部分自96年7月2日至96年8月15日 止之法定遲延利息，但被告東森巨蛋公司已以原告沒入履約 保證金相扣抵，經扣抵後金額尚有剩餘，故原告請求被告東 森巨蛋公司再給付355,357,472元及法定遲延利息，均無理 由，應予駁回。至被告東森國際公司部分，原告亦不能證明 被告東森國際公司有何應負賠償責任事由，伊請求被告東森 國際公司應給付上開金額予被告東森巨蛋公司，並由原告代 位受領云云，亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經審酌後，認與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此 敘明。 七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 民事第三庭 法 官 管靜怡 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 書記官 鍾雯芳