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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 99年度重訴字第1206號 原　　　告　標準國際股份有限公司 法定代理人　蘇明仁 訴訟代理人　楊俊元律師 被　　　告　日盛國際商業銀行股份有限公司 法定代理人　黃錦塘 訴訟代理人　劉慧君律師 　　　　　　鄧依仁律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於100年11月30日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將 原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第262條、第 255條第1項第第3款分別定有明文。經查本件原告起訴原聲 明為：㈠被告日盛國際商業銀行股份有限公司、鄒錦清應連 帶給付原告新台幣（下同9,370,419元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告日 盛國際商業銀行股份有限公司、鄒錦清應連帶給付原告新台 幣13, 441,096元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣 於訴訟進行中，原告撤回對被告鄒錦清之起訴（見本院卷一 第175頁），經被告同意原告，原告變更訴之聲明為：㈠被 告應給付原告新台幣9,370,419元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付 原告新台幣13,441,096元。㈢願供擔保，請准宣告假執行（ 見本院卷一第177頁、本院卷二第296頁）。原告變更訴之聲 明，核與前開條文規定並無不合，應予准許。 二、又被告日盛國際商業銀行股份有限公司之法定代理人前為陳 棠，嗣於本院審理中變更為黃錦堂，有日盛國際商業銀行股 份有限公司變更登記表一份在卷可稽（見本院卷二第242頁 ），被告於民國100年8月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷 二第241頁），核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟 之規定相符，應予准許。 乙、實體部分 壹、原告起訴主張： 一、訴外人博多建設有限公司與張德順（以下合稱博多建設）於 96年間為合作興建新竹縣竹北市○○段○○○○號等16筆土地 之住宅開發案，以其擁有之財產信託予被告，成立以開發不 動產為目的之信託專戶（下稱系爭信託專戶），被告擔任本 件信託之受託人，並依信託契約之約定，就前揭信託財產之 處分收益權及其它收益權，規劃以受益權為基礎之信託商品 有償轉讓特定人承受。被告乃基於受託人之地位製作提供「 博多建設如意金宮案不動產信託受益權轉讓說明書」（下稱 系爭建案受益權轉讓說明書），依「系爭建案受益權轉讓說 明書」第5條㈦財務規劃及第10條㈣之記載：博多建設如意 金宮案（下稱系爭建案）營造費用為1億7千700萬元；本信 託所有資金與財產由受託人控管，並委任專業工程查核者定 期進行工程查核，依據工程進度轉撥款項予營建商。 二、訴外人台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）依 前述被告所規劃之系爭建案受益權轉讓說明書，分別於97年 7月11日、同年8月14日及同年月27日與博多建設先後簽訂三 份「博多建設有限公司竹北市如意金宮案不動產信託受益權 轉讓約定書」（下稱97年度系爭建案受益權轉讓約定書」） ，取得系爭建案受益權共1億1千萬元（實係新光銀行於97年 7月11與博多建設簽訂97年度系爭建案受益權轉讓約定書， 取得系爭建案受益權6,500萬元，嗣於同年8月14日、同年月 27日始分別自訴外人和新小客車租賃股份有限公司、金和裕 開發股份有限公司取得系爭建案受益權2,500萬元、2,000萬 元），新光銀行嗣於98年7月13日將上開系爭建案受益權1億 1千萬元轉讓予原告，原告取得系爭建案受益權最後經結算 ，本金及本金之延滯息分別有937萬419元及1,344萬1,096元 未獲清償。 三、經原告核對系爭信託專戶相關資料後發現，被告就系爭建案 之營建款撥款程序有以下違約侵權之處，依法應負損害賠償 之責：㈠系爭建案之工程合約金額實際上僅有1億2,980萬元 ，而被告於受益權轉讓說明書卻記載1億7,700萬元，且被告 實際撥付予系爭建案營建商笙福營造之工程款竟達1億8,346 萬元，溢撥金額高達5,366萬元。且依系爭建案之工程合約 ，系爭所有之工程變更且涉及工程款變動者，均須以書面定 之，被告身為受託人，卻未依工程合約之約定，要求提出書 面合約，即率爾撥款，明顯有違其受託人應盡之善良管理人 注意義務。㈡被告撥付第7期工程款1,416萬元之撥款工程進 度應為內部裝修完成，然實際上系爭建物之內部裝修尚未完 成，管線及水泥裸露四處可見。㈢被告撥付第9期1,062萬元 之工程款時，明知尚未完成房屋內之地壁磚工程竟仍為撥款 ，其撥付工程款之進度與實際工程完工進度不符。㈣被告撥 付第12期354萬元之工程款時，撥款工程進度為清潔交屋完 成（扶手，室內油漆），然系爭建物實際狀況為內部管線及 水泥四處裸露，與本項付款條件需完成扶手及室內油漆，相 去甚遠。 四、又博多公司早在96年4月間即已將系爭建案受益權轉讓予第 三人新光銀行，被告不能以博多公司97年之行為主張免責。 此外，被告身為信託契約受託人，領有受託人報酬，依信託 契約及信託法之規定，本即應盡善良管理人注意義務。故被 告既未經信託契約當事人同意變更信託契約之內容、或為拋 棄權利主張之表示等，被告自應仍依原信託契約之內容善盡 其受託人義務，且原告之前手亦並無任何權利瑕疵之情形存 在，被告抗辯原告應繼受前手之權利狀態，不得與前手為歧 異之主張，實無足採。 五、被告有上開違約侵權之事實，原告爰依信託法第23條、民法 第184、185條、第227條，請求被告給付原告未清償之系爭 建案受益權937萬419元。並依97年度系爭建案受益權轉讓約 定書第3條第5項、信託法第23條、民法第184條、第185條、 第227條，請求被告給付原告依年利率20%計算之系爭建案受 益權延本金滯利息13,441,096元等語。並聲明：㈠被告應給 付原告新台幣937萬0,419元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告新 台幣1,344萬1,096元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告答辯略以： 一、博多公司為系爭建案之新建工程，於94年5月20日與承攬人 笙福營造簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭工程承攬契約 ），約定新建系爭建案之工程款為1億2,980萬元工程款。兩 造嗣於95年6月22日變更設計，將建物結構由RC造，變更為S RC及RC造結構，由於SRC造價較RC造之造價高出甚多，同時 為因應物價調整，雙方協議追加系爭建案工程款為17,700萬 元。 二、被告信託處就系爭建案工程施工進度相關事項，依其與博多 建設所簽訂之系爭建案不動產信託契約書第5條第5項之約定 ，委任具有建築專業之鄒錦清建築師辦理工程查核，並依鄒 錦清建築師所出具之各期工程進度查核報告書及笙福營造請 款發票等單據，以及博多公司之指示及申請，將博多公司申 請撥付之各期工程款匯付予承攬人笙福營造。又其中第7期 工程款1,416萬元，因委託人博多公司成本考量要以毛胚屋 出售，毛胚屋之浴室或樓梯等牆面所需貼附之磁磚，由將來 之買受人自行決定，故部分牆面不會粉刷。且因後續室內裝 修時，都會重新粉刷，縱使粉刷牆面，品質也會比較差，故 第7期之工程進度依市場慣例業已完工；第9期工程款1,062 萬元，委託人博多公司因成本考量要以毛胚屋出售，毛胚屋 之地壁磚由將來之買受人裝潢時自行施作，第9期之工程進 度依市場慣例業已完工；第12期工程款354萬元，因承攬人 笙福營造並未施作完成，該期款項亦未撥付，被告信託處就 系爭信託財產之管理，係依委託人博多公司之指示及信託本 旨辦理，已善盡善良管理人注意義務。 三、依系爭建案不動產信託契約書第6條之約定，系爭信託專戶 之原始受益人為委託人張德順及博多公司，嗣張德順及博多 公司為籌措信託專戶之資金，陸續於96年4月16日及97年7月 11日二度轉讓其受益權，而原告係於98年7月13日自新光銀 行信託專戶受讓博多建設於97年7月11日第二次所轉讓之信 託受益權，依民法第299條第1項規定，原告本應繼受原始受 益人張德順、博多公司及其前手新光銀行信託專戶之權利狀 態。且依原告與新光銀行信託專戶所簽訂之受益權轉讓契約 書（下稱98年度系爭建案受益權轉讓契約書）亦載明：受讓 人（即原告）同意遵守及履行系爭建案不動產信託契約書與 97年度系爭建案受益權轉讓約定書及受益權轉讓說明書所訂 一切條款之約定，原告應繼受其前手新光銀行信託專戶、金 和裕公司、和新租賃、張德順與博多公司之權利狀態。而依 不動產信託契約書第5條第4項、第10項及第11條之約定，系 爭工程之興建及銷售係博多公司之義務，並非被告信託處之 義務，而有關營造工程款之撥付，則係被告信託處檢視鄒錦 清所出具之工程進度查核報告及博多公司檢附之相關交易憑 證無誤後，依博多公司之指示撥付予承攬人笙福營造，故被 告係依博多公司之指示及申請而撥付本件營造工程款，原告 既係繼受其前手之權利狀態，自應繼受博多公司指示撥付工 程款之整體事實狀態，以及博多公司就工程款撥付所享有之 一切權利及主張，而不得於本訴訟中為歧異之主張。 四、再依97年度系爭受益權轉讓約定書第4條及第13條，已明定 原告應自負風險，則原告本應遵守上開條款約定，更何況原 告係於第二次轉讓之受益權利價金於98年4月14日屆期未獲 清償後，始於98年7月13日自新光銀行信託專戶受讓系爭受 益權，斯時受益權利價金屆期無法全額受償之風險顯然甚高 ，原告對系爭信託財產之風險更應有詳盡之評估，並承擔無 法足額受償之風險，原告自不得因未獲完全分配而對被告信 託處為任何主張或請求。 五、又系爭信託專戶之委託人兼受益人張德順及博多公司於96年 4月16日，在權利價金5,500萬元之範圍內，將其信託受益權 有償轉讓予新光銀行信託專戶，該次受益權轉讓所籌措之資 金係備供支付營造費用1億7,700萬元、貸款銀行融資利息50 0萬元、受益權轉讓利息385萬元及其他費用1,235萬元等， 系爭建案最後一期工程款亦於97年4月18日即已完成撥付， 即在97年7月11日第二次轉讓其受益權前，系爭營造工程款 即已全部撥付完畢，即第二次受益權轉讓所籌措之資金用途 實與營造工程款完全無涉，故有關系爭建案營造工程款之撥 付，實與原告無涉，原告既繼受其前手受益權人權利狀態， 而不得就系爭營造工程款之撥付，反於博多公司信託指示之 意旨而再為爭執等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 叁、兩造不爭執事項： 一、被告信託處於94年5月24日與博多建設簽訂系爭建案不動產 信託契約書，約定信託目的為完成開發張德順與博多公司合 作興建坐落新竹縣竹北市○○段第648及648-2至648-16地號 16筆土地之連棟透天別墅（即系爭建案），並將開發完成之 房地依合建契約書進行分配及過戶予購屋者；由被告擔任受 託人，為受益人之利益及信託目的而為之開發、管理及處分 信託財產；信託財產包括上述16筆土地、本案土地之建物起 造權利及興建中或完工後建物、1億3千萬元貸款銀行融資及 其孳息、本案銷售全部所得及其孳息、處分信託財產後收取 之價金，有不動產信託契約書在卷可佐（見本院卷一第87-9 8頁）。 二、博多公司與承攬人笙福營造於94年5月20日簽訂系爭建案工 程承攬契約，約定由笙福營造以1億2,980萬元工程款，承攬 系爭建案之新建工程，有工程承攬契約書附卷可證（見本院 卷一第99-108頁）。 三、博多建設於96年4月16日與被告信託處簽訂「不動產信託增 補契約書」（下稱96年增補契約書），約定將博多建設之信 託受益權於權利價金5,500萬元之範圍內（下稱第1次系爭建 案受益權），有償轉讓予第三人新光銀行信託專戶，並約定 該受益權轉讓到期日為97年4月16日，博多建設、新光銀行 及被告嗣於97年4月8日簽訂不動產信託增補契約書（下稱97 年增補契約書），合意將第1次系爭建案受益權之到期日展 延至97年7月16日，有不動產增補契約在卷可考（見本院卷 一第111-118頁）。 四、博多建設為清償前述第1次系爭建案受益權受讓人之權利價 金，復於97年7月與被告信託處簽訂增補協議書，約定博多 建設將其信託受益權分別以6,500萬元、2,000萬元及2,500 萬元（下稱第2次系爭建案受益權），有償轉讓予新光銀行 信託專戶、金和裕公司和新租賃，並約定由委託人（即博多 建設）於98年1月14日到期一次還本予受益權受讓人。和新 租賃及金和裕公司又於97年8月14日及27日分別通知被告已 將其等所受讓之第2次系爭建案受益權全部轉讓予新光銀行 信託專戶。其後博多建設與新光銀行信託專戶於98年1月10 日，合意將第2次系爭建案受益權之到期日自98年1月14日展 延三個月至4月14日止。而98年4月14日第2次系爭建案受益 權轉讓約定之展延期限屆至時，博多建設並未依約清償受益 權價金。新光銀行信託專戶則於98年7月13日將其全部第2次 系爭建案受益權轉讓予原告，有增補協議書、97年7月11日 受益權轉讓約定書、受益權轉讓通知書、受益權屆期展延通 知書、第二次增補協議書、98年7月13日受益權轉讓契約書 在卷可稽（見本院卷一第119-157頁）。 肆、本件主要爭點及本院得心證之理由： 一、原告主張被告未確實對系爭建案工程進度查核，致撥款進度 與工程實際完工進度不符且溢撥工程款而有違約侵權等情， 則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件之爭點厥 為：㈠笙福營造承攬系爭建案工程之價款為何？被告有無違 反受託人之契約義務溢撥工程款予笙福營造？㈡被告核撥系 爭建案之第7、9、12期工程款是否有違反契約義務之情事？ ㈢原告所受讓之受益權係承受何人之權利義務？原告可否以 受益權受讓人身份對被告主張其撥付系爭建案工程款有違反 受託人之情事？㈣被告對原告是否有侵權之行為？茲分述如 下： ㈠、笙福營造承攬系爭建案工程之價款為何？被告有無違反受託 人之契約義務溢撥工程款予笙福營造？ ⒈按系爭工程承攬契約第14條b項：「系爭建案甲方如有重大 修改，除當初雙方協定之外，如因此而影響工料之增減時， 應由雙方協議斟酌持平核定，適當調整造價，雙方協議用書 面定之。」；第15條1項：「甲方於必要時，得變更工程之 設計及內容，針對重大修改而需變更承包造價及工時，甲乙 雙方得斟酌情形持平核定，由甲乙雙方協議用書面訂之。」 ；第18條：「在工程進行期間，工資及材料有百分之五以上 之變動時，其原訂承包金額顯已不適當，就其原訂單價，按 臺灣省物價統計月報指數調整，由甲乙協議增減之」。經查 ，博多公司與承攬人笙福營造就系爭建案，於94年5月20日 簽訂系爭建案工程承攬契約，約定由笙福營造以1億2,980萬 元承攬系爭建案工程。嗣兩造於95年6月22日合意變更系爭 建案工程設計，將建物結構由RC造變更為SRC及RC造結構， 由於SRC造價較RC造之造價為高，同時為因應物價上漲，兩 造即依據系爭建案工程承攬契約上開之約定，協議追加工程 款為17,700萬元等情，業據被告提出新竹縣政府建造執照變 更記錄、博多公司已用印之系爭建案工程階段撥款預估表為 證（見本院卷一第109頁、第110頁），且證人鄒錦清即受被 告委任查核系爭工程之建築師到庭證稱：「(系爭工程合約 事後有變更設計嗎？）有變更設計，但變更設計的合約我沒 有看過，由鋼筋混泥土RC結構變更為鋼骨混泥土SRC結構， 須向縣政府辦理變更登記，變更設計也是我負責辦理的。」 、「（變更設計是否造成追加工程款，追加後之金額為何？ ）…由RC變更為SRC，一般都會增加工程款三成左右。正確 金額我不知道，追加金額由營造廠與建設公司議價。」、「 （系爭預估表17,700萬元，是何時完成以此預估表查核各階 段工程？）…第二期大底鋼筋綁紮完成後，就改以此預估表 查核。」、「（查核過程中，依預估表查核，博多建商及承 攬人有無反對之表示？）沒有。」（見本院卷二第264頁反 面、第265頁、第266頁）；及證人林恭波即博多公司建設部 之執行長，到庭證稱：「（你是否知道如意金宮的建案笙福 營造有向博多建設追加工程款，理由及金額？）笙福營造有 向博多建設請求追加工程款。因為物價通膨，還有變更設計 ，追加款大約五千多萬，我們公司，笙福營造及建築師都有 精算過，當時鋼筋、水泥、所有建材都飆漲，日盛銀行、原 告有同意，鋼筋當時從每公噸12000元飆到2萬5、6千元。」 、「變更設計追加工程款主要是從RC變更為SRC及樓板面高 度變更。」（見本院卷二第292頁反面、第294頁反面）等語 ，足見系爭建案工程款因工程變更及因應物價上漲，雙方合 意將系爭工程之承攬總價變更為1億7,700萬元一節，洵堪認 定。原告雖主張依系爭建案工程承攬契約第14條b項及第15 條a項之約定，所有之工程變更且涉及工程款變動者，均須 以書面定之，被告未要求博多公司及笙福營造就工程款之變 動提出書面合約，即率爾撥款，有違受託人之職責。惟博多 公司就追加後總金額1億7,700萬元之工程款，已製作書面之 工程階段撥款預估表，其後笙福營造亦依據上開工程階段撥 款預估表之金額，依工程完工進度向博多公司請領各階段之 工程款，此有笙福營造公司請款發票在卷可證（見本院卷二 第6、11、27、30、53、105、148、164、183、201、219、2 28頁），又證人林恭波到庭證稱：「（工程變更為何不需要 簽訂契約？）那時建案已經簽約，變更後後面有註明，故就 變更部分未有簽約。」、「（被證四即工程階段預估表博多 公司蓋章的意思為何？）因為經過開會，與銀行、建築師確 認後，最後才會在上面蓋章。蓋章的意思是確認變更工程， 同意追加工程款，所以沒有另外再簽約」（見本院卷二第 294 頁反面）等語。足證當事人雖未就追加工程款訂定增補 契約，然工程階段撥款預估表，係兩造就系爭建案因變更工 程及因應物價上漲，合意追加工程款而由博多公司所製作之 書面文件，並無需一定之形式，此與系爭工程承攬契約內容 有變動時，需以書面訂立之意旨無所違背。況且，笙福營造 、博多公司既已同意變更工程，將建物結構由RC造變更為SR C及RC造結構，因此須追加工程款，與常情相符，博多公司 並經銀行、會計師確認後在工程階段預估表上蓋章，亦符合 書面之要件，原告上開主張實無足採。再查，被告基於受託 人之地位，規劃轉讓系爭建案受益權所製作之系爭建案受益 權轉讓說明書第10條㈣亦載明，系爭建案營造費用為1億7,7 00萬元（見本院卷一第13頁），是被告依據工程階段撥款預 估表之工程款，撥付各期工程款，除未違反受託人之義務外 ，亦無損害受益權受讓人利益之情事。 ⒉再查，被告依據鄒錦清建築師事務所查核系爭工程之工程進 度查核報告書暨撥款簽證書、博多公司之撥款委託書、笙福 營造之請款發票，合計已撥付笙福營造之系爭工程款為1億7 ,346萬元等情，業據被告提出撥款委託書、工程進度查核報 告書、統一發票等文件在卷可參（見本院卷二第4-233頁） ，且證人鄒錦清及林恭波均到庭證稱，最後1期工程款施工 項目為清潔交屋，因承攬人未施作，博多公司也沒有支付與 笙福營造（見本院卷二第265頁反面、第293頁反面）等語。 是系爭建案總工程款1億7,700萬元，扣除未支付最後1期工 程款354萬元，被告已撥付予笙福營造工程款金額為1億7,34 6萬元一節，足堪認定。原告雖主張被告實際撥付予笙福營 造之工程款為1億8,346萬元，然查，博多公司於94年7月15 日所出具撥款金額為1千萬元之撥款委託書，係委託被告信 託處自系爭信託專戶撥付予博多公司自身帳戶，並非撥付予 笙福公司用以支付工程款（見本院卷二第4頁），證人林恭 波到庭亦證稱：「（你是否知道94年7月15日撥款1千萬予博 多公司之目的何在？）這筆錢是公司自有資金，不是銀行借 貸出來的錢。因為這是借貸的手續，公司向銀行取回這筆費 用自由運用，如支付建築師製圖費、建築執照費用、樣品屋 、人事費用。只要是公司用在此建案業務上需要的，都可以 使用這筆資金。不會用在其他建案。我們公司只做這筆建案 。」（見本院卷一第294頁反面）等語，是原告主張被告已 撥付予笙福營造之工程款18,346萬元，自應扣除此筆實際非 系爭工程款支出之金額1千萬元，被告抗辯已撥付之系爭工 程款金額為1億7,346萬元，應可採信，原告主張應有誤會。 從而，被告依據委託人博多公司之指示及建築師查核報告書 ，按照工程進度核撥工程款予承攬人笙福營造，並無溢撥工 程款之情事。原告雖又主張博多建設早於96年4月間即已將 系爭建案受益權轉讓予第三人，被告不能以博多公司97年之 行為主張免責。惟查，博多建設係系爭信託專戶之委託人， 其於96年間所轉讓之受益權權利範圍僅有5,500萬元，依據 增補契約書第1條第12項約定：「信託財產扣除本案必要費 用、償還貸款銀行融資本息及到期受益權轉讓權利價金及利 息後剩餘之信託財產，其受益權歸委託人所有」等語（見本 院卷一第112頁）。可證博多建設雖轉讓部分信託財產之受 益權，然仍具有系爭信託專戶即及系爭建案受益人身分，從 而，原告主張被告不能以依照博多建設的指示撥付工程款而 免責云云，容有誤會應屬無據。 ㈡、被告核撥系爭建案之第7、9、12期工程款是否有違反契約義 務之情事？ ⒈按系爭建案不動產信託契約書第五條第五項約定：「丙方( 即被告)得委任專業工程查核者進行工程查核，並應依據施 工進度及乙方(即博多公司)提供經丙方認可之交易憑證、發 票或工程驗收單等相關資料，做為信託專戶資金支付本專案 開發及興建費用之依據」，是被告信託處委任具有建築專業 之鄒錦清建築師，就系爭建案工程施工進度等相關事項，辦 理工程查核應屬有據。 ⒉經查，系爭工程階段撥款預估表記載，第7期撥款之工程進 度為內部裝修完成，工程款為1,416萬元。而被告於96年10 月5日撥付第7期工程款1,416萬元予笙福營造，係依據博多 公司撥款委託書及鄒錦清建築師事務所系爭工程第六次工程 進度查核告書，有撥款委託書及查核報告書附卷可佐（見本 院卷第149頁-165頁），上開查核報告中工程進度簡述記載 ：「室內粉光完成」等語，並附有現場照片（見本院卷二第 154、155頁）為證。原告雖提出台北市建築師公會於98年1 月17日出具之（98）鑑字第1727號鑑定報告書（98年8月1 8日會勘系爭建案現場），主張被告撥付第7期工程款時，系 爭建物之內部管線及水泥裸露，內部裝修工程尚未完成云云 。被告抗辯委託人博多公司因成本考量，系爭建案將以毛胚 屋形式出售，毛胚屋之浴室或樓梯等牆面所需貼之磁磚，由 將來之買受人再為自行施作時決定，故部分牆面不會粉刷， 且因買主後續室內裝修時，都會重新粉刷，故縱使粉刷牆面 ，品質也會比較差，故第7期之工程進度依市場慣例業已完 工等語。證人林恭波到庭證稱：「（請求提示被證四即如意 金宮階段撥款預估，期別七的內部裝修完成為何意？本件是 否內部裝修完成？）被證四只是一個名詞，寫的比較大概， 內部裝修完成是包含水、電、瓦斯、牆面粉刷細部好，尚未 上油漆，都屬於內部裝修範圍。本建案已經完成內部裝修。 」等語（見本院卷二第292頁反面）。又上開原告所提出之 臺北市建築師公會鑑定報告內各戶之照片（底部頁碼Ｂ3-12 、13、Ｂ5-20、Ｂ6-6、15、16、21、22、25、26、27、28 ）是否均已完成內部牆面粉刷等情事，亦經證人鄒錦清到庭 證稱：「Ｂ3-12上圖是浴室，將來要貼磁磚，由將來之買受 人決定，所以沒有粉刷，下圖牆面有粉刷，樓梯是因為要貼 磁磚。Ｂ3-13上圖是壹個門，牆面有粉刷完成，但髒髒的有 瑕疵，門沒有粉刷，地板是室內裝修部分，將來買受人決定 ，下圖是浴室角落，牆面由買受人決定。Ｂ5-20上圖也是浴 室，將來要貼磁磚，下圖是開關箱，尚未完成，使用執照領 到後，申請送電時才安裝。Ｂ6-6上下圖都是廁所，材料尚 未決定，且尚未封天花板。Ｂ6-15上圖窗邊牆壁水泥也是有 施工瑕疵，但不能說沒有完成，下圖也是同樣情形，清潔交 屋時還會再補粉刷。Ｂ6-16上圖也是浴廁要裝浴缸，將來由 買受人決定，下圖是樓梯，要貼磁磚。Ｂ6-21上圖是臥室， 粉刷已經完成，下圖是浴室，也是同樣情形。Ｂ6-22上圖不 清楚，下圖要封天花板，浴廁磁磚由買受人決定。Ｂ6-25上 圖是浴廁，情形一樣，下圖臥室已經粉刷完成，還沒有裝天 花板燈。Ｂ6-26也是一樣。Ｂ6-27上圖右邊是門，左邊的牆 面粉刷有瑕疵，下圖是樓梯，由買受人決定。Ｂ6-28也是一 樣情形，浴廁及臥室、窗邊牆壁粉刷瑕疵。室內裝修時，都 會重新粉刷。這是建設公司成本考量，在毛胚屋時，縱使粉 刷牆面，品質也會比較差。」（見本院卷二第265頁）等語 ，是系爭建案既經博多公司決定以毛胚屋形式出售，浴室或 樓梯等牆面所需貼之磁磚，由將來之買受人再為自行施作時 決定，故部分牆面不會粉刷或室內裝修時由買受人重新粉刷 ，故被告抗辯第7期之工程進度依市場慣例業已完工等語， 洵屬可採。則被告撥付第7期工程款時，既係符合系爭建案 工程階段撥款預估表之工程進度，且遵照委託人博多公司之 指示，應無違反契約義務之情事，故原告主張被告就第7期 工程款之撥付與實際完工進度不符，洵屬無據。 ⒊次查，系爭工程階段撥款預估表記載，第9期撥款之工程進 度為外牆GRC飾材完成，工程應注意事項為內部地壁磚完成 ，工程款為1,062萬元。被告於97年2月5日撥付第9期工程款 1,062,萬元予笙福營造，係依據博多公司之撥款委託書及96 年10月1日鄒錦清建築師事務所之系爭工程第八次工程進度 查核告書，有撥款委託書及查核報告書附卷可佐（見本院卷 第184頁-201頁），上開查核報告中工程進度簡述記載：「1 .外牆G.R.C飾材安裝完成。2.準備拆外架工程。3.申請使用 執照中。」等語，並附有現場照片（見本院卷二第189頁、1 90頁）為證。原告主張被告撥付第9期工程款，明知尚未完 成房屋內之地壁磚工程，卻仍撥付第9期工程款，且系爭建 案未貼地壁磚之情節，亦提出上開臺北市建築師公會鑑定報 告案為證。被告抗辯因委託人博多公司成本考量要以毛胚屋 出售，毛胚屋之地壁磚由將來之買受人裝潢時決定，故第9 期之工程進度依市場慣例業已完工等情，有博多公司就系爭 建案之地壁磚雖未完成，然為儘快協助信託銀行完成監督之 責任及產權保障之取得，要求承攬商配合儘速完成各項工作 ，委請被告基於協助建案順暢運作，儘快撥放上開工程款之 通知書在卷為證（見本院卷一第66頁），又證人鄒錦清到庭 證述：「（請求提示被證四即預估表之第9期工程應注意事 項內部地壁磚完成，但依建築師公會之鑑定報告照片部分房 屋之地壁磚尚未完成，在查核時，你有無發現？）我們有詢 問建設公司，建設公司說要以毛胚屋出售，地壁磚尚未貼， 由買受人裝潢時再選擇材料。」、「(該部分工程款是否辦 理減價或變更？)因為物價上漲，建設公司不要求增加各項 負擔，地壁磚先不作，也不減價，並有向日盛銀行提出書面 報告，庭呈正本，如卷一第66頁影本。」、「77號（即A1 建戶)是建設公司自己保留要住的，所以浴廁、地壁磚及粉 刷都已經選定材料後完成，其他因為尚未賣出，所以要由將 來的買方決定。」（見本院卷二第265頁反面、第266頁）； 證人林恭波到庭證稱：「（本件如意金宮第九期工程，內部 地壁磚有全部完成嗎？）本來要鋪地板的拋光石英磚，因為 物價上漲，該部分款項轉換為電梯牆面變更為玉石牆面，所 以地壁磚未鋪設。」、「（變更有經過笙福、博多同意嗎？ ）公司、營造公司、銀行都經過討論同意。要經過銀行會勘 看資金用在哪裡，才可以撥款。」等語（見本院卷二第293 頁）。再觀之系爭建案不動產信託契約第1條信託目的：係 以完成開發前揭信託標的（即系爭建案）；第5條第10項信 託財產管理及運用辦法：本信託專戶內資金於信託期間用以 支付包含本案興建費用等語。雖然被告撥付第9期工程款時 ，系爭建案之地壁磚尚未施作，委託人博多公司為因應物價 大幅上揚，將施作程序作微幅調整，請求被告撥付第9期工 程款予承攬人，以利系爭建案之整體利益，是被告依據博多 公司上開之書面通知，撥付第9期工程款予承攬人，除符合 信託財產運用辦法外，亦無違系爭建案不動產信託契約之目 的而損害委託人及受益人之利益，是原告主張被告就第9期 工程款之撥付與實際完工進度不符，而有違反契約義務之情 事洵無足採。 ⒋再查，系系爭工程階段撥款預估表記載，第12期撥款之工程 進度為清潔交屋完成，工程應注意事項為扶手、室內油漆， 工程款354萬元。被告因笙福營造迄今並未施作清潔工程， 亦未撥付該款項予笙福營造等情。業經證人鄒錦清到庭證述 ：「（請求提示被證四撥款預估表，是否都已撥款完成？） 只有撥到11期，最後1期12期尚未撥款，因未完成交屋，承 攬人未施作也未請款。」（見本院卷第265頁反面）；證人 林波恭到庭證述：「…本建案清潔交屋沒有完成，是由博多 公司自己完成，故清潔交屋這筆款項就沒有向銀行請領，博 多公司也沒有支付笙福」等語，故原告主張被告就第12期工 程款之撥付與實際完工進度不符，顯非事實，應無可採。 ㈢、原告所受讓之受益權係承受何人之權利義務？原告可否以受 益權受讓人身份對被告主張其撥付系爭建案工程款有違反受 託人之情事？ ⒈經查，系爭建案不動產契約第6條受益人之約定：「本案之 受益人為甲(張德順）、乙（博多公司）…。」（見本院卷 一第90頁），嗣博多建設為籌措信託專戶之資金，於96年4 月16日第1次將系爭建案受益權有償轉讓5,500萬元予新光銀 行信託專戶，其後博多建設又為籌措清償第1次系爭建案受 益權轉讓受讓人之權利價金，乃於97年7月與被告簽訂97年 增補協議書，依據97年增補協議書前言記載：「…日盛銀行 …為委託人籌措資金清償其於96年4月16日所發行之受益權 為目的，而規劃以受益權為基礎之信託商品有償轉讓特定人 承受，爰將受益權有償轉讓予「新光商業銀行股份有限公司 信託受託財產專戶」等人，並償還「新光商業銀行股份有限 公司信託受託財產專戶」受益權轉讓權利價金新台幣伍仟伍 佰萬元。」；第7條償還原有受益權之約定：「原信託契約 依據95年9月28日簽訂增補協議書將其受益權有償轉讓予『 新光商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶』，經依本增 補協議書約定履行償還『新光商業銀行股份有限公司受託信 託財產專戶』受益權轉讓權利價金時，前開增補協議書契約 即為終止，前述受益權即消滅。依據本增補協議書所約定轉 讓受益權予『新光商業銀行股份有限公司信託受託財產專戶 』、『金和裕開發股份有限公司』與『和新小客車租賃股份 有限公司』，係合法新發生之受益權，不繼受前項受益權之 利益與瑕疵。」（見本院卷一第119頁、第123-124頁）。是 博多建設於97年轉讓第2次系爭建案受益權予新光銀行信託 專戶之6,500萬元、金和裕公司之2,000萬元及和新租賃之2, 500萬元，並不繼受第1次系爭建案受益權轉讓之權利與義務 。再查，和新租賃及金和裕公司其後分別97年8月14日及同 年月27日將其所受讓之第2次系爭建案受益權全部轉讓予新 光銀行信託專戶，而原告於98年7月13日與新光銀行信託專 戶簽訂受益權轉讓契約書，自新光銀行信託專戶受讓全部第 2次系爭建案受益權。是原告係繼受其前手新光銀行信託專 戶所取得第2次系爭建案受益權之權利義務。 ⒉次查，98年7月13日之受益權轉讓契約書記載：「受讓人（ 即原告）同意遵守及履行94年5月24日系爭建案不動產信託 契約書與97年7月11日受益權轉讓約定書及受益權轉讓說明 書所訂一切條款」（見本院卷一第155頁）；97年系爭建案 受益權轉讓說明書㈦財務規劃：銷售期間之資金來源為受益 權轉讓1億1,000萬元，資金運用為償還前案受益權本金、銀 行融資利息、信託費、受益權利息、其他費用及營運週轉金 等六項，合計金額為10,905萬元（見本院卷一第162頁）；9 7年7月11日系爭建案受益權轉讓約定書第3條第3項：「委託 人應於受益權轉讓期間到期前，自行籌措資金或由本信託專 戶資金償付本案受益權受讓人到期權利價金與利息。」、第 4條：「受託人為協助委託人完成本專案工程興建，依信託 契約規範，支付必要費用、貸款銀行融資本息、受益權權利 價金本息及與本信託相關費用等，並收取完工後不動產銷售 （含預售）對價及其他因受託人管理、處分信託財產而取得 之產權，相關支出與所得均為事前合理估計，惟可能因主管 機關增加費用、其他未預估之費用發生、興建成本提高或不 動產市場價格變動等因素，以致信託專戶不足償付受益權到 期權利價金，受益權受讓人有屆期不能依其持有比例足額受 償風險，受託人對受益權受讓人是否能獲足額分配之風險不 負擔保責任，受益權受讓人應自行以專業妥善評估並自負其 責。」、第13條：「受託人應依信託契約規定，就信託財產 負管理、處分、收益及分配之責，對於信託財產之淨值，乃 至其後價值是否變動，受託人均不負評估及擔保責任。受益 權受讓人不得因未獲完全分配而對受託人為任何主張或請求 。」（見本院卷一第22-23頁、第25頁），據此可知博多建 設於97年7月即第2次系爭建案受益權轉讓籌措所得之資金1 億1,000萬元，其用途並未包括支付系爭建案之工程款，則 被告支付系爭建案之工程款是否有違反契約義務，亦非屬於 第2次系爭建案受益權受讓人所得主張之權利範圍。再者， 清償第2次系爭建案受益權之權利價金及利息所需之資金， 係由受託人自行籌措資金或由本信託專戶資金償付，被告對 原告於系爭建案受益權屆期是否受足額分配不負擔保之責， 已明定原告就受讓系爭建案受益權須自負風險，證人林恭波 亦證稱：「（原告受讓受益權時，是否曾到工地現場履勘？ ）據我所知，原告有推代表過來看，當時看的工地現況就是 後來拍賣掉的狀態，因為博多公司也無力施作。因為當時金 融海嘯，看的人多，買屋的人少，銀行又不敢貸款。」（見 本院卷二第294頁）。足證原告受讓系爭建案受益權時，對 於系爭建案受益權所表彰之信託財產即系爭建案當時之現況 已知悉，且對於信託專戶未來清償系爭建案受益權之風險作 過評估後，始受讓系爭建案受益權，即應自行承擔系爭建案 受益權未足清償之風險。原告雖主張系爭工程有無完工，不 是派人到現場就能知道，還要對照各期請款工程進度為何云 云，然就原告所提出之臺北市建築師公會鑑定報告所示之照 片顯示，系爭建案完工至何階段只需至現場察看即可知悉， 又系爭建案受益權轉讓說明書之資金規劃亦顯示系爭建案之 工程款皆已撥付完畢，是原告上開主張，洵屬無據。 ㈣、被告對原告是否有侵權之行為？ 被告並無違反受託人之契約義務，如上所述，原告亦未舉證 證明被告依照系爭建案不動產信託契約撥付工程款予笙福營 造之行為，有何不法或係背於善良風俗、違反保護他人之法 律，而該當於侵權行為之構成要件，是原告主張對被告有侵 權行為之損害賠償請求權，要非有據。 二、綜上所述，原告以被告有違反受託人契約義務及侵權行為之 情事為由，依信託法第23條、民法第184、185條、第227條 ，請求被告給付原告未清償之系爭建案受益權937萬419元， 及自99年9月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。並依97年度系爭建案受益權轉讓約定書第3條第5項、信託 法第23條、民法第184條、第185條、第227條，請求被告給 付本金延滯利息13,441,096元，為無理由，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回 。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規 定，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 民事第八庭 法 官 楊晉佳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 書記官 蘇炫綺