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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第35號 原　　　告　建坤營造事業股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　莊喬茹 訴訟代理人　陳建瑜律師 　　　　　　陳瓊苓律師 複　代理人　張人志律師 被　　　告　志一企業股份有限公司 即反訴原告 法定代理人　黃清枝 訴訟代理人　王炯棻律師 上列當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國100 年11 月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟柒佰捌拾貳萬捌仟叁佰叁拾 叁元，及自民國九十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍佰玖拾肆萬貳仟柒佰柒拾捌 元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟柒佰捌拾貳 萬捌仟叁佰叁拾叁元預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。本件 兩造於民國97年5 月23日簽訂之購料合約第12條約定，雙方合 意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。 次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不 得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而 所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃 指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反 訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係 兩者之間，有牽連關係而言。查本件被告即反訴原告在原告即 反訴被告起訴後，本訴尚未言詞辯論終結前之98年12月3 日， 即基於原告請求被告返還不當得利之同一契約關係，主張反訴 被告即原告給付價金新臺幣（下同）2,677 萬5,000 元及法定 遲延利息，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與 上開規定相符，應予准許。 貳、實體方面 本訴部分 ㈠原告起訴主張：兩造於97年5 月23日簽訂購料合約，約定被告 按附件材料買賣合約書所列項目、單價提供鋼筋予原告，原告 最後下單日為98年5 月10日，交貨期限為98年5 月31日（下稱 系爭契約），原告預付之1,690 萬5,000 元（下稱系爭款項） 於尾批扣回。惟系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼 筋項目之單價為約定，並未約定數量，而係按實際到貨數量計 價，兩造間就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，須 俟原告下單確認項目、數量，買賣契約始成立，總數量2,500 噸之約定僅為數量上限，亦即被告同意依系爭契約之單價提供 原告之鋼筋數量最多2,500 噸，而非原告欲購買2,500 噸之意 ，原告無下單訂購鋼筋之義務，是系爭款項性質屬預付款，而 非定金。則原告及至98年5 月10日既未下單，被告亦未交付鋼 筋，被告受領系爭款項即無法律上原因，自應返還原告。嗣原 告以98年5 月11日存證信函催告被告限期返還，未獲置理，爰 依民法第179 條之規定請求被告返還系爭款項。就被告主張抵 銷部分，則以被告不能證明向世家公司購入之鋼胚係為履行系 爭契約所購入，亦不能證明售予中華工程公司之鋼筋係預定交 付反訴被告之鋼筋。又縱認原告應負損害賠償責任，系爭款項 亦屬損害賠償總額之預定，被告不得再請求其他損害賠償。並 聲明：⑴被告應給付原告1,690 萬5,000 元及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保聲 請宣告假執行。 ㈡被告則以：系爭材料買賣合約書已載明鋼筋之項目、單價，總 數量為2,500 噸，並約定定尺清每噸加價500 元，14公尺以上 超長料每噸加價50元，吊卡卸貨每噸加價100 元，運費補貼每 噸500 元，基本出車24噸，噸數不足則以每噸500 元補足運費 等細節，依約原告至遲應於98年5 月10日前下單，並於98年5 月31日前受領2,500 噸鋼筋。系爭購料合約第2 條雖約定總價 按實際到貨數量計價，惟此乃考量系爭契約並非為使用於特定 工地而締結，而係原告恐鋼價持續上揚，一次購足2,500 噸， 以便不同工地使用，故鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、 是否須吊卡卸貨等細節，因各工地需求而不同，無法確定總價 ，被告始同意原告得少許逾量或減量下單，而非賦予原告決定 是否下單之權利，無礙系爭契約成立。又系爭款項係按每噸3 萬2,200 元，總數量2,500 噸計算總價，並以總價20% 加計營 業稅後得出之數額【2,500 噸×32,200元/ 噸×20% ×1.05（ 營業稅）＝16,905,000元】，報價單及系爭契約第9 條亦均載 明「訂金」，並約定系爭款項充作最後一批價款，系爭款項自 屬定金。原告於締約後遲未下單，經被告以97年12月8 日函通 知備料完成，請求原告於期限內儘速下單提貨，遭原告於97年 12月11日函覆暫無新工地開工致無鋼筋需求等理由拒絕下單， 被告復以98年4 月17日律師函再度通知備料完成，請求原告儘 速下單提貨，仍遭原告於98年5 月11日以存證信函拒絕，甚至 請求被告於10日內返還系爭款項。惟材料買賣合約書所載鋼筋 種類分為SD-280、SD-280W 、SD-420、SD-420W 等4 種，並有 3 號至11號等不同直徑之分，及14公尺以上、定尺料等不同長 度之別，故被告須俟原告下單指定鋼筋項目、數量、有無特殊 規格需求、是否須吊卡卸貨等細節，及交貨時間、地點後，始 能加工裁製交付，故原告就被告之給付有協力義務。則被告已 依民法第235 條規定通知原告以代提出，原告即有交付價金及 受領標的物之義務，其迄今仍未給付所餘價金，且拒絕受領鋼 筋，應負給付遲延及受領遲延之責，被告自得依民法第249 條 第1 項第2 款規定沒收系爭款項，原告不得請求返還，被告並 得依民法第254 條規定解除系爭契約，以反訴狀繕本送達原告 時為解除系爭契約之表示。又被告於簽訂系爭契約後，旋於97 年5 月28日向訴外人世家興業股份有限公司（下稱世家公司） 購入2,500 噸鋼胚，因原告遲未下單，拒不履約，被告遂將上 開鋼胚加工裁製後轉售訴外人中華工程股份有限公司（下稱中 華工程公司），然因鋼價下跌，SD-280之單價減為15,500元， SD-420W 之單價減為16,650元，以系爭契約約定之SD-420W 單 價33,700元計算，被告受有4,287 萬5,000 元之損害【計算式 ：（33,700元/ 噸－16,550元/ 噸）×2,500 噸＝42,875,000 元】，爰依民法第231 條第1 項、第260 條之規定，請求原告 賠償被告因遲延而生之損害，即因轉售之價差4,287 萬5,000 元，並以之為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回 。⑵如受不利判決，願以現金或彰化商業銀行股份有限公司高 雄分公司發行之無記名可轉讓定存單供擔保，聲請宣告免為假 執行。 反訴部分 ㈠反訴原告起訴主張：依系爭契約約定，反訴被告應於98年5 月 10日前向反訴原告購足鋼筋2,500 噸，反訴原告則應於98年5 月31日前交貨。惟反訴被告於簽約後遲未下單，經反訴原告以 97年12月8 日函通知備料完成，並請求於期限內儘速下單提貨 ，遭反訴被告以97年12月11日函覆暫無新工地開工致無鋼筋需 求等理由拒絕下單，反訴原告復以98年4 月17日律師函通知備 料完成，並請求儘速下單提貨，仍遭反訴被告以98年5 月11日 存證信函拒絕下單。惟反訴被告訂購之鋼筋並非使用於特定工 地，反訴原告須俟反訴被告下單指定鋼筋項目、數量，並確認 有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨，及交貨時間、地點等細 節，始能加工裁製交付，反訴被告就反訴原告之給付自有協力 義務，則反訴原告既已通知備料完成以代提出，反訴被告即有 交付價金及受領標的物之義務，其迄今仍未給付所餘價金，且 拒絕受領鋼筋，應負給付遲延及受領遲延之責，反訴原告自得 依民法第254 條規定解除系爭契約，並以反訴狀繕本送達反訴 被告時為解除系爭契約之表示，及依同法第231 條第1 項、第 260 條規定，請求反訴被告負損害賠償責任。又反訴原告於簽 訂系爭契約後，旋於97年5 月28日向世家公司購入2,500 噸鋼 胚，因反訴被告遲未下單，反訴原告為免損害擴大，遂將上開 鋼胚加工裁製後轉售訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華 工程公司），然因鋼價下跌，SD-280之單價減為15,500元，SD -420W 之單價減為1 萬6,650 元，以系爭契約約定之SD-420W 單價3 萬3,700 元計算，反訴原告所受損害為4,287 萬5,000 元【計算式：（33,700元/ 噸－16,550元/ 噸）×2,500 噸＝ 42,875,000元】，扣除預付定金1,610 萬元後，反訴被告尚應 賠償反訴原告2,677 萬5,000 元（42,875,000－16,100,000＝ 26,775,000元）。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告2,677 萬5,000 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⑵願以現金或彰化商業銀行股份有限公司高雄分 公司發行之無記名可轉讓定存單供擔保，聲請宣告假執行。 ㈡反訴被告則以：系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼 筋項目之單價為約定，並未約定數量，而係按實際到貨數量計 價，兩造間就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，須 俟反訴被告下單確認項目、數量，買賣契約始行成立，總數量 2,500 噸之約定僅為數量上限，亦即反訴原告同意依系爭契約 之單價提供反訴被告之鋼筋數量最多2,500 噸，而非反訴被告 欲購買2,500 噸之意，反訴被告無下單訂購鋼筋之義務。則反 訴被告及至98年5 月10日均未下單，反訴原告亦未交付鋼筋， 兩造就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，買賣契約 尚未成立，反訴原告無從解除契約及請求損害賠償。又反訴被 告自始未向反訴原告下單購料，反訴原告於97年5 月28日向世 家公司購買之鋼胚並非為履行系爭契約所購入，況反訴原告不 能證明其售予中華工程公司之鋼筋係預定交付反訴被告之鋼筋 ，自不得請求反訴被告賠償價差損害。又縱認反訴原告得請求 損害賠償，系爭款項亦屬損害賠償總額之預定，不得再請求其 他損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。 ⑵願供擔保，聲請宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：兩造於97年5 月23日簽訂系爭購料合約，約 定被告按附件材料買賣合約書所列項目、單價提供鋼筋予原告 ，總數量約為2,500 噸，依實際到貨數量計價。原告最後下單 期限為98年5 月10日，被告交貨期限為98年5 月31日，原告先 給付被告20% 預付款1,690 萬5,000 元，於尾批扣回。惟原告 迄未向被告訂購鋼筋，被告亦未交付鋼筋。嗣被告以97年12月 8 日函通知原告備料完成，請求原告於7 日內儘速下單提貨， 原告則以97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函覆暫無新 工地開工致無鋼筋需求。被告遂再委託律師以98年4 月17日高 雄苓雅郵局第222 號存證信函通知備料完成，請求原告儘速下 單提貨，經原告委託律師以98年5 月11日臺北體育場郵局第00 794 號存證信函表示無訂購義務，並請求被告於10日內返還系 爭款項等情，有購料合約及材料買賣合約書、97年12月8 日函 、97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函、98年4 月17日 高雄苓雅郵局第222 號存證信函、98年5 月11日臺北體育場郵 局第00794 號存證信函等在卷可憑（本院卷㈠第12-15 頁、第 109-116 頁），且為兩造不爭執，堪信為真。 兩造爭點要點及本院之判斷： ㈠本訴部分：原告主張未向被告訂購任何鋼筋，兩造間無買賣關 係存在，請求被告返還系爭款項，為被告所否認，並以原告未 盡下單之協力義務，致被告無法提出給付，依法解除系爭契約 並沒收系爭款項，同時以對原告之損害賠償債權為抵銷抗辯及 上開情詞置辯。是本件爭點厥為：⒈兩造間是否成立買賣契約 ？⒉系爭款項1,690 萬5, 000元之性質是否為定金？⒊原告得 否請求被告返還系爭款項？茲分述如下： ⒈兩造間買賣契約業已成立 ⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時 之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷 定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立 契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約 之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，最高法院著有85年度 臺上字第517 號判決意旨可參。 ⑵系爭購料合約第㈠條第1 項約定：訂購材料項目如材料買賣明 細表（即材料買賣合約書），該合約書備註欄內所列文字亦視 同系爭契約買賣之條件。而材料買賣合約書除載明被告提供之 鋼筋項目為SD-280、SD-420、SD-420W 竹節鋼筋，直徑規格包 括3 號至11號不等之單價外，並約定14公尺以上超長料每噸加 價50元，定尺清每噸加價500 元，吊卡卸貨每噸加價100 元， 運費補貼每噸500 元；「工程條款」欄則載明：⒈系爭契約 數量約2,500 噸，供原告各工地使用，⒍材料買賣合約書所列 單價含1 次搬運費用，基本出車量24噸，噸數不足1 車以每噸 500 元補貼運費，⒏鋼筋板料長度以12公尺、13公尺、14公尺 為主，其餘為定尺料，⒑鋼筋須於21天以前訂料（下訂單截止 日為合約期限前21日）。又系爭購料合約第㈣條約定：原告下 單截止日為98年5 月10日，被告交貨日期至98年5 月31日止； 第㈨條第項前段：依實際到貨數量計價，被告於每月1 日前 送請款單至工地，當月21日至25日下午3 點至5 點期間至原告 公司領款；第㈩條：被告應依工程指示書指定之日期按時交貨 ，倘被告未按時交貨或品質規格不符規定，即應賠償當批未交 數量金額3/1000之違約金等內容，有系爭購料合約及材料買賣 合約書可證（見本院卷㈠第12-15 頁）。自上開約定觀之，系 爭契約之標的物種類分為SD-280、SD-420、SD-420W 等3 種竹 節鋼筋，各種鋼筋另有不同直徑規格（3 號、4 號、5 號、6 號、8 號、9 號、11號），標準長度為12公尺、13公尺、14公 尺，故兩造就上開鋼筋種類、規格分別約定單價，並就14公尺 以上超長料、定尺清、吊卡卸貨、運費補貼等特殊規格或要求 ，約定按噸數加價之單價，鋼筋總數量約2,500 噸，契約期限 至98年5 月31日，不僅價金之計算方式明確，標的物範圍特定 ，數量亦可得確定，兩造就價金與標的物等必要之點之意思表 示一致，依民法第153 條第1 項、第2 項前段規定，兩造間已 成立買賣契約。 ⑶由證人曾勝閔於本院審理時到庭結證稱：伊於93年5 月至97年 11月間擔任原告之採購襄理，系爭契約由伊代表原告簽訂。當 初是預估原告98年度有金矽谷19、20期、東湖3 小段、東湖4 小段等4 個建案，約需5,000 噸鋼筋，當時鋼筋價格上漲，原 本要訂5,000 噸，因當時4 個建案尚未設計完成，無法知道數 量，最後以2,500 噸作為總數量，僅約定數量及時間，等工地 開工再由各工地自行向被告下單。定金20% 就是以2,500 噸乘 以SD420 或SD280 之單價計算，是為了確定合約成立，日後供 雙方作為依據，避免雙方毀約，或被告不出料。若原告叫貨量 高於2,500 噸，或叫貨時間屆至，雙方則需重新議價等語（見 本院卷㈠第202 頁至同頁反面），可知原告與被告簽訂系爭契 約之目的，乃因簽約當時鋼價持續上漲，原告為降低建築成本 ，預估98年度將有約5,000 噸鋼筋之需求，而預先向被告訂購 2,500 噸鋼筋，故僅依鋼筋種類、直徑規格約定單價，各項鋼 筋之數量則依各工地實際需求而定，系爭契約終止之時點為期 限屆至，或原告訂購之鋼筋總數量已達2,500 噸為止。是系爭 契約第㈡條約定總價以實際交貨數量計價，乃因原告於締約當 時無法確定各項鋼筋之數量，而以「約2,500 噸」作為總數量 ，並限定以98年5 月31日為期限，各項鋼筋之實際數量留待日 後工地開工，再向被告下單確定，而容許實際數量與總數量有 少量誤差，且因各工地就鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求 、是否須吊卡卸貨等之需求，不盡相同，致無法確定總價，仍 無礙買賣契約之成立。 ⑷原告雖主張系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼筋項 目之單價為約定，並未約定數量，須俟原告下單確認項目、數 量，買賣契約始行成立云云。惟因鋼筋市場價格波動性高，買 賣雙方為避免於供貨期間因鋼筋材料價格之波動，造成數度重 新議價，並同時保障供貨來源之穩定，而締結於一定期間以一 定價格供應一定數量鋼筋之買賣契約，賦予雙方互付給付價金 及交付鋼筋之義務，具有降低價格波動風險，並控制營運成本 及營業收益之功用。本件原告與被告簽訂系爭契約之目的，亦 係考量簽約當時鋼價上揚，後續情勢看漲，而預先以材料買賣 合約書所列單價，在97年5 月23日至98年5 月31日期間內向被 告買受約2,500 噸鋼筋，以控制營造成本，確保貨源之穩定。 相對而言，被告亦承擔鋼筋價格飆漲，及無法取得更佳的賣價 之風險，而以約定之價格供貨給原告，確保客源及營業收益之 穩定。如認須俟原告下單確認項目、數量，買賣契約始行成立 ，原告依約只有訂貨之權利而無訂貨之義務，則於鋼筋價格低 於系爭契約約定之單價時，原告儘可改向其他鋼筋業者進貨， 如此無異僅由被告單方承擔鋼筋漲價之風險，任由原告規避鋼 筋漲價之風險，顯失事理之平，應非兩造締約之本意。況綜觀 系爭契約之內容，不僅明定付款、請款方式、違約處罰，其中 別無將來另訂買賣契約之約定，自難指其僅屬預約，原告此部 分主張，為無理由。從而，兩造間之買賣契約業已成立，原告 依約負有於98年5 月10日前向被告定購約2,500 噸鋼筋之義務 ，被告亦負有於98年5 月31日依原告訂購之型式如數交付鋼筋 之義務，至為明確。 ⒉系爭款項1,690 萬5,000 元為定金： 按除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付 之一部，民法第249 條第1 款定有明文。依系爭購料合約第㈨ 條第項載明「訂金20% 即期票」、第項載明「訂金於尾批 扣回」之文字，已明確表示系爭款項為定金。又依證人曾勝閔 上開證言可知，原告預付被告總價20% 定金之目的，係為確定 契約成立，避免被告將來不依約交付鋼筋，參以被告所提系爭 款項之計算式，係以單價每噸32,200元乘以總數量2,500 噸計 算總價，再以總價20% 加計營業稅，得出1,690 萬5,000 元【 計算式：2,500 噸×32,200元/ 噸×20% ×1.05（營業稅）＝ 16,905,000元】，亦與證人曾勝閔證述之計算方式相符，足認 原告給付系爭款項之目的，係在確保得以系爭契約約定之價格 購得鋼筋，同時確保被告依約履行，並於尾批鋼筋扣回，作為 價金之一部，系爭款項自屬定金。 ⒊原告不得請求被告返還系爭款項： ⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但 債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務 人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，民法第235 條 定有明文。該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於 受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始 克完成其給付之情形，最高法院著有92年度臺上字第1065號判 決意旨可參。本件被告於原告指定鋼筋項目及交付日期、地點 後，固有依約於98年5 月31日前交付鋼筋之義務，惟因原告各 工地就鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨 等之需求，不盡相同，非俟原告確定，被告無從履行此項義務 ，此由材料買賣合約書「工程條款」欄⒑載明：鋼筋須於21 天以前訂料（下訂單截止日為合約期限前21日）等語，亦足佐 證，是原告自有於98年5 月10日前確定總數量約2,500 噸鋼筋 種類、規格、數量之協力義務。惟被告因原告遲未下單，先後 以97年12月8 日函通知原告備料完成，請求原告於7 日內儘速 下單提貨，及以98年4 月17日高雄苓雅郵局第222 號存證信函 通知原告備料完成，請求儘速下單並受領訂購之2,500 噸鋼筋 ，原告則以97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函覆：「 暫無新工地開工致無鋼筋需求，未來將視公司接案狀況再請求 出貨，或與貴公司商討是否延長交貨期限」等語，顯已表明將 不為確定鋼筋種類、規格、數量之協力義務，甚至以98年5 月 11日臺北體育場郵局第00794 號存證信函表示無訂購義務，請 求被告返還系爭款項，已表明拒絕受領之意。而本件鋼筋交易 能否完成，最重要之要素取決於原物料即鋼胚之取得，被告於 97年5 月28日即向世家公司簽訂購買2,500 噸鋼胚之銷售合約 ，約定自97年5 月28日起至鋼胚全數交完為止，有銷售合約在 卷可稽（見本院卷㈠第50頁），是被告原可依原告之指示，於 21日內加工裁製完成，如期交付（參材料買賣合約書「工程條 款」欄⒑），應認被告事實上已完成準備給付之行為。從而 ，被告既以準備給付之事情，通知原告以代提出，依上開規定 ，已生提出之效力。 ⑵次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367 條 所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領 義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人 非不得得依民法第254 條規定據以解除契約，最高法院著有64 年臺上字第2367號判例意旨可參。本件原告依系爭契約有於98 年5 月10日前向被告定購約2,500 噸鋼筋並受領之義務，被告 既已以準備給付之事情，通知原告以代提出，而生提出之效力 ，經原告拒絕受領，即屬給付遲延，被告依民法第254 條之規 定解除契約，並以反訴狀繕本送達原告時為解除系爭契約之表 示，核屬有據，系爭契約業已合法解除。 ⑶承上，系爭契約業已合法解除，依民法第259 條規定，原告本 得請求被告返還系爭款項。被告雖依民法第249 條第1 項第2 款規定，抗辯原告不得請求返還系爭款。惟按民法第249 條第 2 款規定定金不得請求返還，係以契約因可歸責於付定金當事 人之事由，致不能履行為要件，與民法第259 條規定契約解除 時，當事人雙方互負回復原狀義務，兩者異其趣旨。倘契約業 經合法解除，依民法第259 條規定，兩造應互負回復原狀之義 務，而此項互負之義務，依民法第261 條準用同法第264 條第 1 項之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，不 得以民法第249 條第2 款規定拒絕返還已付之定金，最高法院 著有65年度臺上字第1141、781 號判決意旨足憑。則系爭契約 既已合法解除，參照上開說明，被告即不得再以民法第249 條 第2 款規定拒絕返還已付之定金即系爭款項，是被告此部分抗 辯，即無理由。惟因被告另為抵銷抗辯，本院自應就被告之抵 銷債權是否存在，續為審究。 ⑷按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又 解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第1 項 、第260 條分別定有明文。本件原告拒絕受領而陷於給付遲延 ，經被告合法解除系爭契約，詳如前述，被告請求原告負給付 遲延損害賠償責任，洵屬有據。原告雖主張系爭款項屬損害賠 償總額之預定，被告不得再請求其他損害賠償云云。惟按違約 定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害 賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履 行債務而生損害之賠償總額，尚有不同，最高法院著有82年度 臺上字第674 號判決意旨可參。查系爭款項性質為定金，前已 詳述，而系爭契約既未約定原告違約時應負損害賠償責任，亦 無系爭款項為違約金之約定，尚難認兩造間有以系爭款項為損 害賠償總額預定之合意，原告上開主張，自難採信，為無足取 。 ⑸被告於97年5 月23日簽訂系爭契約後，旋於97年5 月28日向世 家公司購入2,500 噸鋼胚，期限自97年5 月28日起至鋼胚全數 交完為止，因原告遲未下單，並先後以前述97年12月11日函、 98年5 月11日存證信函拒絕下單，被告遂於98年11月3 日以SD -280每噸15,500元，SD-420W 每噸16,650元之價格出售中華工 程公司，並於98年11月9 日至99年2 月25日交付SD420W鋼筋合 計3,705 噸等情，業據被告提出97年5 月28日與世家公司簽訂 之銷售合約、98年11月3 日與中華工程公司簽訂之鋼筋採購合 約，中華工程公司99年3 月17日（99）中工土字第000000-00 號函在卷可佐（見本院卷㈠第50頁、第122-125 頁、第168 頁 ），應堪認定。原告雖主張被告不能證明向世家公司購入之鋼 胚係為履行系爭契約所購入，亦不能證明售予中華工程公司之 鋼筋係預定交付反訴被告之鋼筋等語。惟被告向世家公司購入 鋼胚之日期緊接於系爭契約簽訂日期之後，訂購數量復與系爭 契約約定之總數量一致，參以兩造地約當時之鋼價持續飆漲， 被告為控制系爭契約成本，確保貨源之穩定，避免鋼胚價格上 揚後，須支付更高成本購入鋼胚，而預先向世家公司購入同量 鋼胚，自屬合理。況按民法第216 條第1 項規定：損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。第2 項：依通常情形，或依已定之計畫、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。被告請 求原告賠償轉售中華工程公司之差價損失，乃若原告依約履行 ，被告所得預期之利益，性質上屬上開條文所稱所失利益，是 不論被告向世家公司購入之鋼胚係為專履行系爭契約所購入， 或售予中華工程公司之鋼筋是否即為預定交付原告之鋼筋，均 非所問，被告自得依原告遲延後轉售之差價損失，為計算損害 賠償之依據。惟因買賣價金之約定，取決於締約雙方之信任程 度、預估可得利潤若干、締約者之磋商能力等諸多因素，倘以 被告轉售中華工程公司之價格為計算基礎，難謂公允，本院認 應以被告轉售時之市價為計算基礎較為合理，並經兩造同意以 臺灣區鋼鐵工業同業公會公布之98年11月間北部地區之鋼筋最 低價格為計算基礎（見本院卷㈡第45頁），是被告得請求之差 價損失，應以系爭契約約定之價格與被告轉售時之市價計算價 差。 ⑹依臺灣區鋼鐵工業同業公會公布之國內鋼筋行情，98年11月間 北部地區SD-420W 鋼筋之最低價格為98年11月3 日每噸16,500 元（見本院卷㈠第258 頁）。又原告於97年5 月23日向被告訂 購之SD-420W 鋼筋，依直徑不同分別約定之單價為33,700元、 33,900元、34,000元，如反訴被告依約履行，其訂購之鋼筋可 能包括上開3 種不同單價之規格，本院認應以平均單價計算， 較為妥適。反訴被告抗辯反訴原告備料只有一項，不應以平均 值計算云云，惟反訴原告為履行系爭契約所購入之原料為鋼胚 ，並非鋼筋，反訴被告對此顯有誤解，不足為取。又系爭契約 預定之總數量雖為2,500 噸，但審酌兩造締約時既均容許些許 誤差，不以購足2,500 噸為必要，故本院認原告至少應訂購總 數量80% ，較符事理之平。據此被告所受損害即轉售價差應為 3,473 萬3,333 元【（33,700元＋33,900元＋34,000元）÷3 －16,500元/ 噸）×2,500 噸×80% ＝34,733,333元】。 ⑺從而，被告得主張之抵銷債權為3,473 萬3,333 元，已超過原 告得請求之1,690 萬5,000 元，經被告行使抵銷權後，原告不 得再對被告為請求。 ⒋綜上所述，原告基於不當得利之法律關係請求被告返還1,690 萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。 ㈡反訴部分：反訴原告起訴主張原告給付遲延，依法解除系爭契 約，請求反訴被告賠償因遲延所受之損害2,677 萬5,000 元， 為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：反訴被告就系 爭契約應負給付遲延責任，經反訴原告合法解除系爭契約，及 反訴被告應賠償反訴原告3,473 萬3,333 元等情，業已詳述於 前。則反訴原告對反訴被告上開債權，經其就1,690 萬5,000 元部分為抵銷後，反訴被告應賠償反訴原告之數額為1,782 萬 8,333 元（34,733,333元－16,905,000元＝17,828,333元）， 反訴原告超過此部分之請求，即不應准許。從而，反訴原告本 於給付遲延之法則，請求反訴被告賠償1,782 萬8,333 元，及 自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月4 日）起至清償日止，按 年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至反訴原告逾 此部分請求，則為無理由，應予駁回。又反訴原告勝訴部份， 兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴 部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 11 月 25 日 民事第六庭法 官 邱蓮華 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 29 日 書記官 曾寶生