裁判書系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第523號 原　　　告 即反訴被告　林湧冀 　　　　　　林衡達 　　　　　　林鴻襦 上三人共同 訴訟代理人　黃捷琳律師 被　　　告 即反訴原告　張游春美 被　　　告　全發建材有限公司 兼法定代理　張天賜 人 上三人共同 訴訟代理人　陳智義律師 被　　　告　順鵬實業有限公司 兼法定代理　林玉英 人 被　　　告　張正樺 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國100年12月15日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告張游春美應將坐落臺北市○○區○○段二小段六三一地號地 號土地上如附圖所示編號A部分，面積十二點六六平方公尺即門 牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號之五、編號B部分， 面積六點四一平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○ ○○號之四、編號D部分，面積一點九五平方公尺即門牌號碼臺 北市○○區○○○路○段臨二十九號之二之建物拆除，並將該部 分土地騰空返還原告及共有人全體。 被告全發建材有限公司、張天賜應自第一項所示之建物內遷出。 被告順鵬實業有限公司、林玉英應自坐落臺北市○○區○○段二 小段六三一地號地號土地上如附圖所示編號C部分，面積五點八 四平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號之三 之建物內遷出。 被告張游春美應給付原告每人新臺幣壹萬玖仟陸佰貳拾捌元，及 自民國九十八年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；暨自民國九十八年十月三日起至返還第一項土地之日止， 按月給付原告每人新臺幣參佰貳拾玖元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告張游春美、全發建材有限公司、張天賜負擔百分 之七十八，被告順鵬實業有限公司、林玉英負擔百分之二十二。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾陸萬零陸佰貳拾柒元為被 告張游春美供擔保後，得假執行。但被告張游春美如以新臺幣捌 佰貳拾捌萬壹仟捌佰捌拾元預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣參萬陸仟陸佰元為被告供擔保後， 得假執行。但被告全發建材有限公司、張天賜如以新臺幣壹拾萬 玖仟捌佰元預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項於原告以新臺幣壹萬參仟壹佰陸拾柒元為被告供擔 保後，得假執行。但被告順鵬實業有限公司、林玉英如以新臺幣 參萬玖仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。 本判決第四項於原告分別以新臺幣陸仟伍佰肆拾參元為被告張游 春美供擔保後，各得假執行。但被告張游春美如分別以新臺幣壹 萬玖仟陸佰貳拾捌元預供擔保，各得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。經查，原告即反訴被告以其所有臺北市○○區○ ○段二小段631地號土地為反訴原告即被告無權占有為由， 提起本件拆屋還地之訴，反訴原告即被告張游春美則於本件 言詞辯論終結前之民國100年5月10日以民事反訴狀對於反訴 被告即原告請求：1.確認反訴原告就臺北市○○區○○段二 小段631地號土地之地上權登記請求權存在。2.反訴被告應 容忍反訴原告就臺北市○○區○○段二小段631地號土地辦 理地上權登記（見本院卷㈠第196頁）。經核與原告所提起 之本訴係基於同一契約關係所生之爭執，且與原告於本件訴 訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法 第259條、第260條第1項之規定，應予准許，合先敘明。 二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；按訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在 此限，民事訴訟法262條第1項、第255條第1項第2款分別定 有明文。查本件原告起訴時原以張游春美、全發建材有限公 司（下稱全發公司）及張天賜為被告，嗣於98年11月6日具 狀追加順鵬實業有限公司（下稱順鵬公司）及林玉英為被告 （見本院98年度司北簡調字第626號卷第60頁）；又於99年2 月12日具狀追加劉欣怡、王雅琴、劉浩余、張正樺、張聿德 、張聿智、吳泓毅、吳泓均為被告（見本院卷㈠第36頁）。 再於100年1月26日具狀撤回對劉欣怡、王雅琴、劉浩余、張 聿德、張聿智、吳泓毅、吳泓均部分之起訴（見本院卷㈠第 128頁），而被告劉欣怡、王雅琴、劉浩余、張聿德、張聿 智、吳泓毅、吳泓均均未曾到庭為言詞辯論，是原告所為訴 之一部撤回，核與民事訴訟法第262條第1項之規定相符，自 應准許。另原告追加順鵬公司、林玉英及張正樺為被告之部 分，核原告所為其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同 性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，亦應准許。 三、被告順鵬公司、林玉英、張正樺均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： (一)原告三人繼承林戊辰所有坐落於臺北市○○區○○段二小段 631地號土地（下稱系爭土地），應有部分2/36。系爭土地 上有如附圖所示編號A、B、D部分，門牌號碼臺北市○○區 ○○○路2段29號之5、29號之4、臨29號之2建物（下稱系爭 建物A、B、D），占有面積分別為12.66平方公尺、6.41平方 公尺、1.95平方公尺。系爭建物乃被告張游春美分別於58年 1 月24日、69年12月22日向訴外人李宏遠、程天官購買而取 得事實上處分權，被告張游春美並將系爭建物提供予被告張 天賜開設全發公司；又訴外人范姜瑞所有如附圖所示編號C 部分，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號之3建物（下 稱系爭建物C），占有面積為5.84平方公尺，現由范姜瑞供 予被告林玉英作為被告順鵬公司營業之用。渠等未經原告同 意，無權占用系爭土地，原告自得依民法第767條規定，請 求被告拆除建物並將占用系爭土地之部分返還予原告。另被 告無權占用系爭土地，因而獲得相當於租金之利益，致原告 受有損害。而系爭土地位處臺北市區○○○道，交通方便， 生活機能佳，故依民法第179條、土地法第97條規定，以系 爭土地申報地價之年息10%計算，請求被告張游春美應分別 給付原告自98年8月31日起回溯5年之相當於租金之不當得利 新臺幣（下同）21,819元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至 返還系爭土地之日止，依原告應繼分比例，按月分別給付原 告366元。並聲明： 1.被告張游春美應將坐落於臺北市○○區○○段二小段631地 號土地上，如附圖所示編號A部分，面積12.66平方公尺、編 號B部分，面積6.41平方公尺、編號D部分，面積1.95平方公 尺，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號之5、29號 之4、臨29號之2之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告 及共有人全體。 2.被告全發公司、張天賜、張正樺應自如附圖所示編號A、B、 D 部分之地上物遷出。 3.被告順鵬公司、林玉英應自如附圖所示編號C部分，面積5.8 4平方公尺，門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號之3 之地上物遷出。 4.被告張游春美應分別給付原告21,809元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀 繕本送達之翌日起至返還第一項土地之日止，按月分別給付 原告366元。 5.願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 被告張游春美不得以其時效取得地上權為由而主張有權占有 ，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有。又主張因時效取得地上權者，依 民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使 地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請 求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既 不在推定之列，故須由占有人負證明之責，尚難僅以占有人 在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自 認占有人係基於行使地上權之意思而占有。本件被告張游春 美未舉證於原告起訴前已向管轄之地政機關聲請為地上權登 記，縱被告張游春美抗辯占有系爭土地長達四十年等情屬實 ，然其未依法登記為地上權人前，尚不得據此對抗土地所有 人。況被告張游春美未能證明其係基於行使地上權之意而占 有系爭土地，亦未提出其有合法占用權源之證據，是被告張 游春美上開所辯，於法無據。又系爭土地之原共有人翁高勸 未經他共有人同意，擅自將系爭土地出租予被告張游春美， 然依民法第819條規定，其與被告張游春美間訂立之租賃契 約，應屬無效，被告張游春美不得以該租賃契約對抗原告而 主張有權占有。再者，民法第148條係規定行使權利，不得 以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範 圍之內。本件原告依民法第767條規定起訴請求被告拆屋還 地，係出於所有權之正當行使，非以損害被告為目的，故無 權利濫用或違反誠信原則之情事。另系爭土地鄰近捷運，交 通便利，商店林立，附近平均租金約每坪1,291元至1,937元 間，則被告張游春美占有系爭土地每月所獲利益至少8,208 元，是原告請求相當於租金之不當得利數額並無過高。 二、被告之抗辯： (一)被告張游春美、全發公司、張天賜則以：被告張游春美因於 58年1月24日、69年12月22日，分別向李宏遠、程天官購買 系爭建物A、B而成為事實上處分權人。而被告張游春美自59 年間起，即以全成五金行之名義，先後支付租金予系爭土地 之共有人翁燦南、翁高勸，更於63年4月間與翁高勸簽訂土 地租賃契約書，約定租期2年，且於租期屆滿後，仍繼續支 付租金，而成立不定期租賃。嗣因道路開通後，僅餘面積不 足6坪，經地主免除租金債務，是依買賣不破租賃之原則， 被告張游春美所有之系爭建物自係有權使用系爭土地。亦即 被告張游春美以在他人土地之上有建築物或其他工作物為目 的而使用系爭土地，至今已有四十年之久，依民法第772 條 規定，時效取得地上權。又依土地法第105條準用同法第97 條規定，建築基地之租金以申報價額年息10%為限，此僅指 基地租金之最高限額而言，非謂基地租金均須按申報地價年 息10 %計算，故縱認原告之主張有理由，則原告請求相當於 租金之不當得利金額亦屬過高。且以土地法第97條所定之土 地申報價值計算法定租金時，應視有無申報地價，而非以公 告地價作為土地申報價值，則原告以逕公告地價計算相當於 租金之不當得利，於法有違。況系爭土地面積為31平方公尺 ，被告自59年起即基於租賃關係而為使用，原告及其父林戊 辰無法諉為不知。然原告繼承其父就系爭土地之應有部分 2/36，面積約1.7平方公尺，按其應繼分計算，原告三人之 持分面積僅約0.6平方公尺，今原告竟執此濫行訴訟，顯違 反民法第148條規定，有權利濫用之情形等語，資為抗辯。 並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 (二)被告順鵬公司、林玉英則以：原告之訴顯無理由等語，資為 抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 (三)被告張正樺則以：其未居住於臺北市○○區○○○路○段臨 29號之5之建物內，該建物係全發公司使用，其僅係全發公 司員工，僅於上班時間使用，其並未占有管領該建物等語， 資為抗辯。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告起訴主張：反訴原告早於69年12月22日向李 宏遠、程天官購買坐落於臺北市○○區○○段二小段631地 號土地上之系爭建物，亦即反訴原告自69年12月起以行使地 上權之意思占用系爭土地，迄今已逾三十年，符合時效取得 之要件，是其自得請求登記為地上權人。且反訴原告於63年 4月2日與持有應有部分12/36之原共有人翁高勸簽訂土地租 賃契約，反訴被告之被繼承人林戊辰當時為持有應有部分1/ 36之共有人，理當知悉並同意出租系爭土地，故自69年起即 有反訴原告於系爭土地建有建物並為土地使用之事實。為此 ，爰依民法第772條準用第769條規定，提起本件訴訟等情， 並聲明：(一)確認反訴原告就臺北市○○區○○段二小段 631地號土地之地上權登記請求權存在。(二)反訴被告應容 忍反訴原告就臺北市○○區○○段二小段631地號土地辦理 地上權登記。 二、反訴被告即原告抗辯以： (一)按主張時效完成申請地上權登記時，依土地登記規則第118 條及土地法第59條規定，應提出占有土地四鄰證明或其他足 資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。經登記 機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知 土地所有權人。土地所有權人在前開公告期間內，如有異議 ，依土地法第59條第2項規定處理。而土地權利關係人在前 條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政 機關以書面提出，並應檢附證明文件。因前項異議而生土地 權利爭執者，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處 ，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請 處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理。然本件反訴原告 未依上開規定向地政機關申請為地上權登記，亦未經地政機 關公告通知土地所有權人，俾所有權人提出異議，更未經地 政機關進行調處等程序，則其不得逕行提起反訴請求確認對 系爭土地有地上權登記請求權存在。 (二)又主張因時效取得地上權，須占有人係以行使地上權之意思 而占有為其要件。而此項要件應由占有人負證明之責，不能 僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客 觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。本件 反訴原告雖主張其自69年間買受系爭建物起即占有系爭土地 云云，惟無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作 物或竹木之其情形實有多端，反訴原告既未舉證證明其係基 於行使地上權之意思而占有系爭土地，則其主張因時效完成 而取得地上權登記請求權，顯不足採等語，資為抗辯。並聲 明：反訴原告之訴駁回。 參、本件兩造不爭執事項： (一)訴外人林戊辰原為臺北市○○區○○段二小段631地號土地 ，應有部分2/36之所有權人。嗣林戊辰於93年9月29日死亡 ，上開土地之應有部分則由其子即原告三人繼承。（98年度 司北簡調字第626號卷第13頁至第19頁、本院卷㈠第93頁） (二)原告前對范姜閔、被告張天賜提起拆屋還地訴訟，經本院96 年度訴字第6165號判決原告勝訴，判命范姜閔、被告張天賜 應拆屋還地並給付相當於租金之不當得利。被告張天賜不服 ，提起上訴，經臺灣高等法院98年度重上字第22號判決原告 敗訴確定在案，上情業經本院職權調取上開卷宗核閱屬實。 (三)原告前以范姜瑞、被告張天賜有占用系爭土地之情形，向臺 灣臺北地方法院地檢署提出竊佔告訴，經該署檢察官偵查後 ，認時效已完成而以96年度偵字第5324號為不起訴處分，有 上開不起訴處分書在卷可佐。（98年度司北簡調字第626號 卷第31頁、第32頁） (四)本院函請臺北市政府警察局中山分局查明其轄內臺北市○○ 區○○○路○段○○號之5、29號之4、臨29號之2建物占有使用 情形，經該分局於99年10月18日以北市警中分刑字第099341 87700號函覆本院，上開建物之現使用人為被告張正樺，現 住於臺北市○○區○○○路○段○○號之5建物內。嗣經本院再 次發函詢問，復經該分局於100年9月29日以北市警中分刑字 第10033935900號函暨檢附查訪紀錄表、照片及房屋使用現 況調查表在卷可按。（本院卷㈠第98頁、本院卷㈡第34頁至 第40頁） (五)臺北市○○○路○段○○號之5、29號之4建物之舊門牌號碼分 別為臺北市○○路206之4、206之5號，係由被告張游春美於 69年12月22日，分別向訴外人李宏遠、程天官所購買。（本 院卷㈠第199頁至第203頁） (六)系爭土地前為臺北市○○區○○○段100之2號地號，被告張 游春美於63年4月2日與持有系爭土地應有部分12/36之原共 有人翁高勸簽訂土地租賃契約書。（本院卷㈠第138頁至第 143頁） 肆、得心證之理由 一、本訴部分 原告主張被告無正當權源占有系爭土地，請求被告等拆屋還 地，並返還相當於租金之不當得利，為被告所否認，並以前 詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告訴請拆屋還地有無理由 ？被告有無正當權源占有系爭土地？(二)若被告無正當權源 占有系爭土地，原告得請求相當租金之不當得利金額以若干 為當？茲分述如下： (一)原告依民法第767條訴請被告張游春美拆屋還地、被告全發 公司、張天賜、張正樺自系爭建物A、B、D遷出暨被告順鵬 公司、林玉英自系爭建物C遷出，有無理由？ 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明 文。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，民法第821條亦定有明文。查原告主張其被繼承人 林戊辰為系爭土地之所有權人，應有部分2/36，嗣由原告三 人繼承林戊辰持有系爭土地之應有部分等情，業據其提出土 地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本為證（見98年度司北簡 調字第626號卷第13頁至第19頁、本院卷㈠第93頁），堪信 原告為系爭土地所有權人為真。而被告張游春美所有門牌號 碼臺北市○○○路○段○○號之5、29號之4、臨29號之2建物占 用系爭土地面積分別為12.66平方公尺、6.41平方公尺、1.9 5 平方公尺等情，訴外人范姜瑞所有門牌號碼臺北市○○○ 路○段○○號之3建物占用系爭土地面積為5.84平方公尺等情， 經本院會同臺北市中山地政事務所派員至現場勘驗測量無誤 ，為被告張正樺、順鵬公司、林玉英所不爭執，並有本院勘 驗筆錄及該所100年5月24日北市中二字第100308 47300號函 附複丈成果圖（見本院卷㈠第219頁、第220頁）在卷可稽（ 見本院卷㈠第194頁、第195頁）。至被告張游春美、全發公 司、張天賜雖就系爭建物B、D部分測量結果不爭執，然就系 爭建物A部分辯稱：應有將隔壁之門牌號碼臺北市○○路206 之2建物部分測量進去，有重新鑑定之必要云云，然經本院 函該中山地政事務所答覆稱：測量系爭建物A之範圍並未包 括臺北市○○路206之2建物等語，有該所100年11月9日北市 中地二字第10031939700號函在卷足資（見本院卷㈡第69頁 ），已甚明確，是以，被告張游春美、全發公司、張天賜所 辯，全然無據，自無從新測量之必要。 2.被告張游春美、全發公司、張天賜辯稱就系爭土地有依租賃 而取得占有之權源云云。按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又 不動產所有權人以無權占有為原因，請求返還不動產者，占 有人如以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係 有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號 、98年度台上字第863號判決參照）。查被告張游春美、全 發公司、張天賜固提出系爭土租賃契約書（見本院卷㈡第54 、55頁）為參，然該契約係於63年間所簽訂，租賃期間為63 年4月12日起至65年4月12日止，而現在租賃之效力為何，渠 等未舉證以實其說。何況，被告張游春美該租賃契約僅係持 有系爭土地應有部分12/36之原共有人翁高勸一人所簽訂（ 見本院卷㈠第138至143頁之土地謄本），其是否經其他共有 人即之同意，渠等亦未舉證，況系爭土地共有人之原告已經 否認有經原告同意，則該租賃契約之效力自不能拘束其他共 有人即原告，縱該租賃契約仍有效有，對其他共有人即原告 而言，即不能謂有權占有，故被告張游春美、全發公司、張 天賜上開所辯，洵不足採。 3.被告張游春美、全發公司、張天賜辯稱就系爭土地有依時效 取得地上權而取得占有之權源云云。按占有人於土地所有人 起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權， 而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人 於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求 權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就 該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判， 有最高法院96年台上字第2303號判決暨80年度第2次民事庭 會議決議可資參照。查本件被告張游春美雖係於原告提起本 件拆屋還地訴訟後始於100年5月27日向地政機關申請地上權 登記，有土地建物測量案件收據一紙在卷足稽（見本院卷㈡ 第5頁），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。次按稱地 上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹 木為目的而使用其土地之權；以所有之意思，二十年間和平 、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所 有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未 登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登 記為所有人；前五條之規定，於所有權以外財產權之取得， 準用之，於已登記之不動產，亦同；民法第832、769、770 772條分別定有明文。又無權占有他人土地建築房屋，抑係 在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為 所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當 事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之 一端，遂認為地上權；地上權為一種物權，主張取得時效之 第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生 之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地 上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此 項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由 占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土地上 有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有 之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地 為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於 借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思 而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之 客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占 有，此有最高法院29年滬上字第101號、64年台上字第2552 號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參照。再查， 被告張游春美於69年12月22日，向訴外人李宏遠、程天官購 買系爭建物A、B，並提出買賣所有權移轉契約書、稅契及監 證費繳納通知書等件為證（見本院卷㈠第199頁至第202頁） ，惟被告張游春美就其是否確係基於行使地上權之意思而占 有系爭土地，未提出證據以資佐證。復參以被告張游春美、 全發公司、張天賜美自陳被告張游春美於63年間與系爭土地 之原共有人翁高勸簽訂土地租賃契約，租期屆滿後即成立不 定期租賃，嗣因道路開通，剩餘面積不足6坪，故地主免除 租金債務等情，則渠等占有使用系爭土地之時，究係基於地 上權或租賃之意思為之，已非無疑。且渠等亦無證明嗣後有 何變為以行使地上權之意思而占有，單純事實上之無權占有 並不能為其主觀意思之有利事實認定。準此，被告張游春美 、全發公司、張天賜以時效取得地上權，非無權占有等語為 抗辯，自非可採。況因時效而取得地上權登記請求權者，不 過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得 據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。（最高法院69年 度第5次民事庭會議決議參照）。而本件被告張游春美雖於 起訴後之100年5月27日向地政機關申請地上權登記，然其既 未依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗原 告而主張非無權占有。 4.被告張游春美、全發公司、張天賜抗辯原告之持分甚少，就 此提起訴訟，顯屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反 公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定 有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人 為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而 茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權 利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利 行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受 之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益 極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損 害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解 釋，有最高法院45年台上105號、71年台上字第737號判例意 旨足資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為 主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相 當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他 人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時， 亦難認係權利濫用。查本件原告為系爭土地之共有人，其依 民法第767條規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行 使為目的，其訴請被告拆除建物並返還土地，核屬權利之正 當行使，非以損害被告為目的，自無權利濫用可言，則被告 張游春美、全發公司、張天賜抗辯原告之請求有權利濫用云 云，殊無足採。綜上，被告張游春美、全發公司、張天賜對 占有系爭土地並無爭執，且無占有權源，已如上述，被告張 游春美復自承其係系爭建物A、B、D之事實上處分權人，則 原告依據民法第767條規定，請求被告張游春美將坐落系爭 土地上，如附圖所示編號A、B、D部分，面積分別為12.66、 6.41、1.95平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還 予原告及全體共有人，暨請求被告全發公司、張天賜自如附 圖所示編號A、B、D部分之建物遷出，核屬有據，應予准許 。 5.至范姜瑞所有如附圖所示編號C部分，門牌號碼臺北市○○ ○路○段○○號之3建物，占用面積5.84平方公尺，前經原告提 起拆屋還地訴訟，經本院96年度第6165號判決認定范姜瑞無 權占有系爭土地而判決原告勝訴確定在案，而本件被告順鵬 公司、林玉英就占有使用乙情並未爭執，復未證明其有何占 有使用之權源，則原告主張被告順鵬公司、林玉英係無權占 有，應有理由。故原告依據民法第767條規定，請求被告順 鵬公司、林玉英自坐落系爭土地上如附圖所示編號C部分， 面積5.84平方公尺之建物遷出，應可准許。 6.另被告張正樺以其未居住於臺北市○○區○○○路○段臨29 號之5之建物內，該建物係全發公司使用，其僅係全發公司 員工，僅於上班時間使用，其並未占有管領該建物等語資為 抗辯。按請求返還占有物之訴，應以現在占有該物之人為被 告，所稱占有，固包括直接占有及間接占有。惟民法第94 2 條規定受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示 ，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，故該規定之 占有輔助人於受他人指示而為他人管領物品時，應僅該他人 為占有人，其本身對於該物品即非直接占有人。查被告張正 樺原戶籍係設於臺北市○○區○○○路○段臨29號之5之地止 ，嗣於100年6月21日已遷出至臺北市○○區○○○路○段臨 29號之1之建物（見本院卷㈡第9頁），雖本院函請臺北市政 府警察局中山分局調查系爭建物之使用況狀，經該分局於99 年10月18日以北市警中分刑字第09934187700號函覆系爭建 物A、B、D之現使用人為被告張正樺，現住於建國北路2段臨 29號之5房屋等語（見本院卷㈠第98頁），然於其戶籍遷出 後經本院再函請臺北市政府警察局中山分局調查系爭建物A 、B、D之使用況狀，並無謂被告張正樺為現使用人並居住其 內等情（見本院卷㈡第第34頁），且經本院至現場勘驗，臺 北市○○區○○○路○段臨29號之2、4、5建物均係全發公司 營業使用，且觀之原告於勘驗現場所拍攝之照片，建國北路 2段臨29號之4、5建物為合為一空間使用，其上並有一全發 建材之店招，建國北路2段臨29號之2，亦有全發寶石、建材 之店招，有本院勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷㈠第 194頁、第214頁），尚難認被告張正樺係本於自己占有之意 思而占有使用系爭建物A、B、D，其應僅係全發公司之占有 輔助人。故原告主張被告張正樺同為系爭土地及系爭建物A 、B、D之共同占有人，並請求張正樺應自如附圖所示編號A 、B、D部分之建物遷出，尚非正當，礙難准許。 (二)原告得否請求被告張游春美返還相當於租金之不當得利？其 數額以若干為當？ 1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例參照）。承前所述，被告張游春美為系 爭建物A、B、D之事實上處分權人，並無權占有原告所有之 系爭土地，則原告請求被告張游春美應給付起訴前5年相當 於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月 3 日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告相當於租 金之不當得利，自屬有據。 2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價 額，依土地法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價 ，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申 報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於 地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報 之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報 地價，平均地權條例第16條亦有規定。再按繼承人有數人時 ，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，固為 民法第1151條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利 義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互 間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算 之標準，最高法院91年臺上字第2329號判決意旨參照。查系 爭土地面臨臺北市○○○路○段，位於臺北市○○路與臺北 市○○○路○段路口，附近有捷運站、交通便利，有良好學 區，鄰近位置生活機能堪稱完備、商業發達，因認以土地申 報總價年息9%計算相當於租金之不當得利為允妥。而系爭土 地於93年1月之申報地價為每平方公尺111,200元、96年1 月 之申報地價為11 2,800元，有土地登記謄本、地價查詢附卷 可參。參以原告就系爭土地之應有部分為2/36等情，則原告 對系爭土地遭被告張游春美占用如附圖所示A、B、D部分面 積共21.02平方公尺，其自93年9月1日起至95年12月31日止 ，請求所受相當租金之不當得利金額為27,270元（計算式： 111,200元×21. 02平方公尺×9%×2/36持分÷12月×28 月 ＝27,270元，元以下四捨五入）；自96年1月1日起至98年8 月31日止，請求所受相當租金之不當得利金額為31,614元（ 計算式：112,800元×21.02平方公尺×9%×2/36持分÷12 月×32月＝31,614元，元以下四捨五入），共計58,884元， 並及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月3日起至被告張游 春美返還上開土地之日止，按月應給付相當租金之損害金額 為988元（112,800元×21.02平方公尺×9%×2/36持分÷12 月=988元，元以下四捨五入）。而本件原告訴請被告張游春 美返還相當於租金之不當得利部分，核屬可分之金錢債權， 揆諸前揭判決意旨，各該原告得按其應繼分即潛在之應有部 分，請求被告返還所受利益。是原告得分別依其應繼分比例 ，請求被告張游春美返還其自93年9月1日起至98年8月31日 止相當於租金之不當得利19,628元（58,884÷3＝19,628） 及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月3日起至清償之日止 ，按年息5%計算之利息，暨自98年10月3日起至返還土地之 日止，按月分別給付原告329元（988÷3＝329，元以下四捨 五入），原告於此範圍內之請求，於法有據。逾此範圍之請 求，洵非正當，不應准許。 二、反訴部分：反訴原告請求確認對系爭土地有地上權登記請求 權，是否有據？ (一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例足資 參照。本件反訴原告張游春美主張對系爭土地因時效取得地 上權登記請求權，惟遭反訴被告否認，則反訴原告張游春美 就系爭土地是否存有地上權登記請求權，關係反訴被告是否 得合法行使系爭權利，系爭地上權登記之請求權之存否確屬 不明確，致反訴原告張游春美於私法上之地位有受侵害之危 險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開 說明，反訴原告張游春美提起反訴即有受確認判決之法律上 利益。 (二)反訴原告張游春美主張其已時效取得地上權，自應就此要件 事實為舉證。然依前所述，反訴原告張游春美既無法證明其 係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得 地上權之要件不符。從而，反訴原告即被告張游春美依民法 第772條準用第769條規定訴請確認其於系爭土地之地上權登 記請求權存在及請求反訴被告即原告應容忍其就系爭土地上 辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。 伍、綜上所述，本訴部分，原告依據民法第767條、第179條之規 定，請求被告張游春美應將坐落系爭土地上，如附圖所示編 號A、B、D部分，面積分別為12.66、6.41、1.95平方公尺之 建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人； 請求被告全發公司、張天賜應自如附圖所示編號A、B、D 部 分之建物遷出；被告順鵬公司、林玉英應自坐落系爭土地上 如附圖所示編號C部分，面積5.84平方公尺之建物遷出；請 求被告張游春美應分別給付原告19,628元，及自起訴狀繕本 送達之翌日即98年10月3日起至清償之日止，按年息5%計算 之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月3日起至返 還上開土地之日止，按月分別給付原告329元，均有理由， 應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。反訴部 分，反訴原告求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存 在及請求反訴被告應容忍其為地上權登記，均無理由，不應 准許。 陸、本訴部分原告及被告張游春美、全發公司、張天賜、順鵬公 司、林玉英均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或 免為假執行，就原告勝訴部分，經核與法律規定相符，爰分 別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 柒、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證 據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘 明。 捌、據上論結，本訴部分：原告之訴為一部有理由，一部無理由 ；反訴部分：反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第 385條第1項、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 民事第五庭 法 官 羅月君 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 書記官 王文心