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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第580號 原　　　告　亞大金屬股份有限公司 法定代理人　蕭　霖 訴訟代理人　徐克銘律師 參　加　人　盛興鋼品股份有限公司 法定代理人　曾　敏 被　　　告　皇昌營造股份有限公司 法定代理人　江程金 訴訟代理人　古嘉諄律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　王雪娟律師 複 代理 人　洪國勛律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國100 年9 月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法 第24條定有明文。查依兩造簽訂之工程合約第31條之約定， 兩造合意以本院為第一審管轄法院，有上述約定條款在卷可 稽，故本院自有管轄權。 二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。至就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人 ，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係 者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂， 亦有最高法院17年聲字第42號判例可資參照。查本件參加人 主張原告向被告請求給付因兩造間工程合約終止後所受購置 鈦鋅板、矽酸鈣板、1.5t鍍鋅鋼板、1.0t鍍鋅鋼承板等材料 費用及因此支出倉儲費用之損害，其中鈦鋅板、矽酸鈣板、 1.5t鍍鋅鋼板、1.0t鍍鋅鋼承板等材料，均為原告委由參加 人進口，參加人依其與原告間契約關係即得向原告請款。是 依參加人之主張，本件原告請求被告給付系爭材料費用是否 有理由，參加人就裁判之結果有法律上之利害關係，其為輔 助原告，聲明參加訴訟（見本院卷㈠第172 至173 頁），尚 無不合，應予准許。 三、復按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本 件原告起訴時其訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下 同）9,720,983 元，及自民國98年2 月28日起，按年息5%計 算之利息；被告應返還發票人為原告、票號為DS0000000 、 面額2,886,253 元、發票日為94年9 月9 日之本票乙紙予原 告。嗣於98年12月29日具狀變更聲明為：被告應給付原告9, 720,983 元，及自98年2 月28日起，按年息5%計算之利息（ 見本院卷㈠第88、89頁）。99年10月26日復又具狀變更聲明 為：被告應給付原告5,68 9,009元，及自98年2 月28日起， 按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第164 、165 頁背面）， 核屬減縮應受判決事項之聲明。又原告原依系爭工程合約之 約定及承攬之法律關係，對被告為請求，惟於100 年7 月1 日言詞辯論期日當庭追加民法第226 條給付不能之法律關係 ，作為請求權基礎（見本院卷㈡第49頁反面），核其請求之 基礎事實同一，依上說明，於法並無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於94年8 月31日簽訂「仙渡超高壓變電所暨北北區配電 中心新建工程之空間桁架及屋頂鈦鋅板工程」（下稱系爭工 程）之承攬契約（下稱系爭契約），約定由原告施作系爭工 程，被告依約應給付工程款28,862,530元之義務。原告依約 製作施工圖與施工計畫書，經被告與訴外人中華工程顧問股 份有限公司（下稱中華工程顧問公司）審核通過。惟因被告 要求變更設計自94年10月起至97年1 月期間停工2 年2 個月 ，兩造並於97年4 月21日辦理追加工程項目，修正合約總價 為33,075,000元，原告並重新將施工圖及施工計畫書送交變 更後之中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程顧問公司 ）審查，於97年11月審查通過，由中興工程顧問公司將前揭 施工圖及施工計畫書送交訴外人台灣電力股份有限公司（下 稱台電公司）備查。系爭契約原定於94年8 月31日簽約後60 0 天（96年12月5 日），原告應進場施作，後因工地變更設 計，被告工地經理多次通知延後原告進場施工期間，原告仍 於簽訂追加工程之合約總價修正書後，依合約圖說與施工需 求進料，俾得被告通知原告進場施作時即得馬上配合不致延 誤工進。詎被告竟於97年12月8 日以皇工字第0970000847號 函終止系爭契約，要求原告就已購料、加工或完成品部分， 列明清單提供被告依契約程序報備處理。原告會同被告人員 與中興工程顧問公司人員至北、中、南工廠即材料放置處點 數量，整理材料移交清單，業經被告認可。嗣原告於98年2 月27日以亞字第00000000-0號函向被告請求原告因系爭工程 已投入之資金、材料及人力等成本費用，被告竟於98年6 月 19日以內湖新明郵局第275 號存證信函推託業主即台電公司 因材料施工圖未送審，不予點交清算云云，拒絕原告請求。 ㈡依系爭契約所附「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建 工程建築結構、設備、基礎等設計需求特訂規定」第23條「 空間桁架」第2 點「工程材料及製造規定」⑵材料規範b.鈦 鋅基板材性質及第10點「品質管制」等可知，系爭工程關於 空間桁架之施作均須以所規範之鈦鋅板為材料，此鈦鋅板具 專一性，須特製始可取得，為避免工料短缺，更明定採取線 上廠驗取代通常之現場取樣檢驗。則無論「空間桁架及屋面 版工程材料審查資料」有無經過業主台電公司審查通過，均 不影響該工料於本工程順利施作之必要性，遑論已經監造單 位中興工程顧問公司准予備查，且有被告蓋有其他工地專用 章及施工處經理藍家駿職章之材料移交清單所承認，確屬為 系爭工程所備置之工料無疑。系爭鈦鋅板具高度專一性，非 可任意替代，亦無可能再使用於其他工程之中，此等工料費 用之損害，無從充作他用損益相抵、平衡收支，原告確受有 工料費用支出之損害。依最高法院97年度台上字第596 號判 決及92年度台上字第337 號判決意旨，基於履行承攬契約之 公平原則，被告行使任意終止權，因終止契約所生之不利益 ，應由被告負擔。是依民法第511 條、第216 條規定被告應 賠償原告因終止契約所受之損害。至系爭契約第22條第1 項 並未約定在前開工程終止後，除「已完成之工程」及「已進 場之材料」外，原告之其他損害不得請求，被告主張原告請 求損害賠償範圍僅限於「已完成之工程」及「已進場之材料 」，不得逕依民法第511 條規定向被告請求損害賠償。另系 爭契約特定條款第2 條係約定「施作前」原告之協力義務而 非「備料前」之協力義務，本件不可能有原告未經業主核備 或未經被告工程師確認前即自行施作情事，被告執此條款主 張原告應自行承受因備料所受損失，亦有誤解。又被告指稱 系爭工料得另覓買主，而未受損害，應由被告負舉證責任， 且工料費用一經被告給付，原告即同時履得系爭工料之交付 ，即無被告所稱雙重獲利之虞，倘被告得為原告另覓買家， 原告亦樂觀其成，不再請求已填補部分之損害。 ㈢復依「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程建築結 構、設備、基礎等設計需求特訂規定」第23條第8 點可知， 原告須於施工前依規定提出本工程所須鈦鋅板之證明文件， 無論依經驗法則、論理法則、工程慣例，原告須在施工前備 妥系爭工料，方可符合規定於施工前提出證明文件。且無論 「空間桁架及屋面版工程材料審查資料」有無經過業主台電 公司審查通過，均不影響該工料於本工程順利施作之必要性 ，則原告本此信賴準備工料，均係依契約所為並本持俾免工 程延宕之履約誠意，自當認此經被告認可、監造單位准予備 查之工料屬「已進場之材料」，應由被告依系爭契約第22條 核實計價予原告。又以被告於98年6 月22日以皇工字第0980 000462號函意旨可知，被告自承於98年1 月15日、1 月16日 、1 月19日、2 月18日多次協同監造單位中興工程顧問公司 及原告前往南北多處工料停放處所清點之材料，亦為「已進 場材料」。 ㈣被告指稱原告未經通知即備料云云。惟兩造簽訂系爭契約後 ，原告即依約準備施工計劃書送審，包含「公司資格資料送 審」、「施工圖面結構計算書送審」及「材料送審」等。被 告於94年10月審查通過後，復經業主委託之變更前監造單位 中華工程顧問公司審查通過。嗣中華工程顧問公司變更為中 興工程顧問公司，原告於97年1 月配合被告工地經理藍家駿 通知，於當月將公司資格、材料審查及94年10月經中華工程 顧問公司審查通過之施工圖、施工計劃書重行裝訂，交予中 興工程顧問公司審查，其中「材料審查資料」於97年11月由 中興工程顧問公司審查通過，交由業主審查。原告亦依被告 要求於97年6 月16日由被告協同監造單位與原告前往原告樹 林廠房進行廠驗，了解原告就系爭工程「進料」及「半成品 加工」情形，足徵原告就系爭工料辦理「進料」及「加工」 係經被告指示辦理，並為被告所知悉。倘原告未依約先行訂 購、準備工料，如何能於材料送審時附上應附之「進口報關 資料」、「材料停放位置資料」、「材料檢驗合格證明文書 」及「加工進度」等證明文件。又系爭工程工料均屬特殊建 築工料，國內缺乏專業製造廠商，須提前與法國原廠接洽進 行議價及訂購、定料生產後至船舶運送來臺、復須再經「半 成品加工」、「成品加工」、「產品檢驗」，始可能於被告 通知進場施作後，將工料運送至現場依尺寸進行安裝，耗費 時間不下2 至3 個月，原告至少須提前至「進場前半年前」 即行備料，非可能俟「材料審查資料」經業主核定後，始開 始備料。抑且，原告「備料」乙事，乃經被告依施工進度通 知原告，由中興工程顧問公司及業主所知悉。被告稱系爭工 料尚未進場、渠等概不知情，均屬臨訟推托之詞。再依「仙 渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程建築結構、設備 、基礎等設計需求特定規定」第23條規定，關於空間桁架之 生產製作過程規定「全部切割、加工及製造，塗裝應在工廠 內完成處理」，則關於「已進場材料」之解釋，自不應以最 狹義方式解釋，否則縱空間桁架生產製作已於工廠內完成， 因尚未置於工程所在地即認非「已進場材料」，顯不合理。 被告主張系爭工料非屬「已進場材料」，實係以曲解契約文 義之方式，陷原告於「工程延宕」（遲至業主核定始開始備 料，將造成備料不及，而使工程延宕) 、「違約」（無法及 時依「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程建築結 構、設備、基礎等設計需求特訂規定」第8 點，於「施工前 」提出證明文件）及「求償無門」（於信賴監造單位准予備 查後購置工料，卻遭認定為「尚未進場」而求償無門）之三 難處境，有悖於誠實信用原則。 ㈤原告與參加人盛興公司於97年5 月23日簽訂系爭工程合約。 被告終止系爭契約後，原告亦被迫終止與參加人間之契約， 依系爭工程合約第5 條倘因原告工程變更，盛興公司得就到 場材料向原告依合約單價估驗請款。故原告提供之買賣憑證 及相關單據所載買受人雖為參加人名義，仍足證所支出費用 同屬原告因被告終止契約所受損害。至證人邱耀中雖證稱原 告尚未給付盛興公司費用，然原告所購置材料、進口報關費 用及租倉費用，係原告為履行契約之準備行為，屬正常合理 支出，且無法挪作他用所受損害，造成原告對盛興公司負有 債務，屬原告於系爭契約所受損害，當得請求被告賠償。 ㈥系爭契約終止係因可歸責於被告事由所致，因訴外人金紀玖 受被告負責人委託籌組投標團隊，為使被告順利標得系爭新 建工程，指示訴外人關說賄賂本案承辦人員及評選委員，違 反政府採購法，導致台電公司與被告終止契約，被告因此亦 與原告終止系爭契約，可徵被告係有可歸責於己之事由，致 給付不能之情形。故原告因系爭契約終止所生之損害，依民 法第226 條第1 項規定被告亦應負損害賠償之責。 ㈦綜上，被告應受領原告為系爭工程訂購之素材，並賠償原告 訂購所花費之金錢合計5,689,009元。分述如下： ⑴鈦鋅板：3,257,306 元。鈦鋅板係原告委由下游公司即參加 人盛興鋼品股份有限公司（下稱盛興公司）進口後向原告請 款，相關報關手續費共計253,306 元。另鈦鋅板素材費用僅 依材料移交清單之2,000 平方公尺請求計算合計為3,004,00 0 元。 ⑵矽酸鈣板（t ＝9mm ）：194,444 元。依瑞商實業股份有限 公司與盛興公司買賣合約書，原告進貨4 ×8 共700 片，僅 請求材料移交清單數量之2,000 平方公尺，合計194,444 元 。 ⑶1.5t鍍鋅鋼板：820,000 元。此部分亦委由盛興公司進口後 向原告請款，材料移交清單數量為2,000 平方公尺，依大博 鋼鐵股份有限公司開予盛興公司訂購單所載單價410 元計算 ，共計820,000元。 ⑷1.0t鍍鋅鋼承板：1,365,000 元。此亦係原告委由盛興公司 進口後向原告請款。材料移交清單數量為2,000 平方公尺， 由佳德建材股份有限公司報價單所載單價650 元計算，共計 1,365,000 元。 ⑸鈦鋅板（t ＝0.8mm ）倉儲費用：52,259元。系爭工程所需 鈦鋅板購入後，因工程延宕遲未能報關進口，致原告額外支 出2008年12月27日至2009年2月5日間儲置於香港Umicore Ma rketing Services公司之倉儲費用歐元1202.19 元，以匯率 43.47元計算，合計52,259元。 為此爰依兩造間契約之法律關係及民法第511 條、第216 條 、第226 條第1 項等規定提起本訴，並聲明：被告應給付原 告5,689,009 元，及自98年2 月28日起，按年息5%計算之利 息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告於92年間承攬台電公司輸變電工程處北區施工處之「仙 渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」，為配合主體 工程進度，於94年8 月31日將系爭工程分包交原告施作，並 簽訂系爭工程合約，負責系爭工程之設計、製造及施工。原 訂總價28,862,530元，嗣變更契約調整為33,075,000元。經 原告多次修正提出之施工圖及施工計畫書，於94年10月方由 中華工程顧問公司於94年10月完成初步審查，惟迄至97年11 月15日第4 版之施工圖及施工計畫書，方經業主之監造單位 中興工程顧問公司審查通過轉呈業主審核，然迄今尚未經台 電公司審查通過。依系爭契約第2 條第1 項約定，原告定料 及製作時程等均須配合被告工程進度進行，然至97年12月5 日台電公司終止系爭工程契約，致被告不得不於97年12月8 日發函原告終止系爭契約之日止，系爭工程之圖面、施工圖 、計劃書等尚未經業主審核通過，工程尚未開工，且主體工 程進度亦未達原告應先行備料程度，被告更未通知原告進場 施作及先行訂料，原告依民法第511 條規定請求被告給付因 終止契約所受損害賠償，並無理由。 ㈡依系爭契約第22條第1 項，雙方就契約終止後之損害賠償範 圍，已限定於「已完成之工程」及「已進場之材料」。由系 契約第1 條、第2 條及系爭契約特定條款第2 條規定可知， 原告依約有配合主工程進度進行之義務，台電公司迄未核准 原告提出之施工圖及計畫書等資料，中華工程顧問公司係被 告自行聘請以提供被告專業上協助，其審查非系爭契約第3 條規定之經監造單位（即中興工程顧問公司）及台電公司審 核，僅係被告初步審查程序。系爭契約第3 條約明本工程相 關計畫書係由業主親自審核，非授權交監造單位審核，原告 所引「公有建築物施工階段契約約定權責分工表（無委託專 案管理廠商）」，不適用於本工程。實則台電公司就監造單 位即中興工程顧問公司審核通過之施工圖或計畫書，均再交 由內部專業人員進行實質審查，並無原告所主張不再進行實 質審查之情形。又施工規範中雖已就空間桁架所用之鈦鋅板 具體規範，然原告先行訂購之鈦鋅板材料是否符合契約規範 ，尚須經台電公司審認通過，否則如何確認所需使用鈦鋅板 尺寸與數量。原告明知相關施工圖及計畫書尚未經台電公司 審核通過，其擅自先行定料所生之損失，依系爭契約特定條 款第2 條本應由原告負全部責任。 ㈢被告迄至終止系爭契約前，從未通知原告訂購材料亦未通知 原告進場施作或延後進場，依當時實際工程進度，亦無通知 原告先行購料或進場之必要。又系爭工程契約所定工程期限 係配合被告工程進度，並無約定原告應於簽約後600 天內進 場之明文，證人邱耀中證稱被告有通知原告進場，與事實不 符。且依原告所提空間桁架及鈦鋅板施工時程進度表所載鈦 鋅板材料訂購時程加上加工時間及安裝天數合計所需時間為 220 天，與證人吳瓊賢所證訂購至進口時程長達8 、9 個月 顯不一致，均非事實。況原告所提之工程施工時程進度表及 工程進度表未經被告依系爭工程契約第9 條核准通過，縱依 該進度表所示，原告最早亦應於97年5 月2 日方有購料之必 要性，則原告於96年間所為備料與加工，顯與系爭工程無關 。復且，本工程使用之空間桁架及鈦鋅板並非特殊材料，其 他建築工程、公共工程均有使用，且符合規範之鈦鋅板亦有 國內廠商將之列為所營產品，而無特殊性。縱原告須向國外 廠商訂貨，然原告承接系爭工程前，已知悉工程規範，必已 先與國外廠商聯繫確認相關數量、價格，否則如何評估投標 金額，顯見原告與被告訂約後，實無須再耗費長達1 個月時 間與國外廠商議價訂約。依工程進度，原告顯無於97年4 月 間甚至於96年間陸續先行購料必要，其空言主張系爭工料具 高度專一性，須特製、進口，過程冗長，非可能於業主核定 材料始進行備料云云，並無可採。 ㈣原告主張請求賠償之材料，分別置於「大樹林倉庫」、「成 台鋼鐵」、「昱豐實業台中廠房」、「樹林廠房」、「高旺 螺絲蘆洲倉庫」、「明德鑫精機豐原廠房」、「亞大金屬」 等地，非系爭工程所在地之北投，足證系爭工料非本工程「 已進場之材料」。被告於98年1 月15日、1 月16日、1月19 日、2 月18日等日協同中興工程顧問公司會同進行清點，並 非在確認原告「已進場之材料」為何，係本於誠信，協助原 告向業主請求收購，原告所提材料移送清單係於契約終止後 始進行之清點，非因原告已將所購置之材料進場後，通知被 告依據系爭契約第11條進行清點與查驗。又兩造於97年6 月 16日所會同進行者，係於原告所提施工計畫書等經業主監造 單位審查通過前，為確認原告是否具備進行系爭工程施工所 需相關設備與能力，非在查驗原告為本工程之「進料」與「 半成品加工」情形。原告刻意曲解，實有謬誤。 ㈤系爭工程因業主台電公司終止部分主體工程契約，致被告不 得不通知原告終止本契約，自屬系爭契約第22條第1 項之情 形，洵屬有據。系爭契約第22條第1 項已就契約終止或解除 之要件及損害賠償範圍為特別約定，不容原告另依民法第51 1 條規定請求損害賠償。縱認得依民法第511 條請求，惟其 依約應配合主體工程進度進行，明知系爭圖面、施工圖、材 料、計畫書等，均尚未經業主審核通過，依當時工程進度亦 未達應先行購料之程度，被告亦未指示原告購料或進場施作 ，其逕自要求協力廠商盛興鋼品於97年5 、6 月間先行購料 ，縱因而受有損失，應由原告自行負擔，不得向被告求償。 原告於製作材料樣本時，即得提出進口報關資料及材料檢驗 合格證明文件等文件，於業主審查合格前，實無必要先行大 量訂製系爭材料並堆置於廠房內，否則若業主審核不合格退 回，致須更換材料，豈不蒙受損失。又「材料停放位置資料 」及「加工進度」等文件屬事先規劃作業，與原告是否需先 進料無關。 ㈥原告提送之「空間桁架、屋面板材料（含施工計畫書）（第 四版）」迄未經業主審查通過，縱依監造單位准予備查97年 11月26日觀之，原告最早亦須至97年11月26日以後，方得知 悉系爭工程擬使用之空間桁架、屋面板材料及規格，然原告 卻早於97年4 月即購料，難認係專為與系爭工程所訂製。且 原告未支付盛興鋼品公司任何費用，有證人吳瓊賢、邱耀中 證述可知，顯見原告未因系爭契約終止而受有損害。再原告 主張鈦鋅板費用係以計算方式所推算出之金額，顯不可採。 又原告與盛興公司間之契約，及盛興公司與供應商間之契約 乃不同契約，兩者間必然存在價差，不得以盛興公司支付憑 證即認係原告受有損害之證明。另佳德建材公司報價單係報 價予金尊建設公司，非報價予原告或盛興公司，與本件無關 ，非原告受有損失之證明。再系爭工程從未開工，何來延宕 可言，與原告遲未報關有何關係，原告主張之倉儲費用與本 件契約終止亦無涉。亞大金屬公司請款單當事人亦非原告， 與本件無關。縱認原告請求已購置材料費用有理由，然前揭 工料非不得再行轉售或挪作他用以降低損失，竟放任損害發 生與擴大，依民法第216 條規定，原告應就此負與有過失責 任。再又，依民法第490 條規定承攬人有先為給付之義務， 如認原告主張有理由，則原告交付系爭工料前，被告依民法 第264 條自得拒絕給付。又縱認原告無先為給付義務，然於 被告賠償已購置材料損失同時，原告亦應交付該已購置材料 予被告，否則原告既取得已購置材料之損害賠償，復可將該 材料轉賣獲取利益，顯有不當得利等語，以資抗辯，並聲明 ：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。 三、參加人未於最後言詞辯論程序到庭，惟據其前所提出書狀及 陳述則稱：原告得請求被告損害賠償之請求權基礎除系爭契 約第22條第1 項，並未特約排除民法第511 條但書規定。觀 諸系爭契約第22條第1 項，僅約定原告得於被告任意終止契 約後，由被告就「已完成之工程」及「已進場之材料」核實 計價與原告，並非因此限制原告如因被告任意終止契約而受 有損害，非可請求損害賠償。揆諸最高法院97年度臺上字第 596 號判決意旨，既系爭契約僅約定「已完成之工程」及「 已進場之材料」機具設備，均由被告核實給價，而要無任何 有關「被告於施工前任意終止合約，原告如因而受有損害， 亦不得請求損害賠償」之記載，則原告自仍得依民法第511 條向被告請求原告因被告任意終止合約所受之損害。又依最 高法院92年度臺上字第337 號判決意旨，基於履行承攬契約 之公平原則，被告行使任意終止權，則因終止契約所生之不 利益，自應由被告負擔為是。從而，本件原告為本工程所購 置之系爭工料均係為本工程所特製，原告確受有支出此部分 工料費用及倉儲費用之損害。原告自得依民法第511 條請求 被告賠償原告因終止契約所受之損害。且本工程契約確經被 告終止，系爭工料均係為本工程所準備，該些工料均經被告 所認可，並經監造單位准予備查，屬為系爭工程所備置之工 料無疑。系爭工料均具備高度專一性，均須依系爭規範特製 訂做，而非可任意替代，亦無可能再使用於其他工程之中。 原告為本工程購買系爭工料，經被告終止契約後概無可能再 行轉作他用，故原告因本工程所挹注工料費用之損害，均無 從充作他用損益相抵、平衡收支，實確受有工料費用支出之 損害。至系爭契約特定條款第2 條約定，乃係約定「施作前 」原告之協力義務而非「備料前」之協力義務。本件工程尚 未至「施工」，自當無本條款之適用，故本件不可能有「原 告未經業主核備或未經被告工程師確認前即『自行施作』」 之情事。故原告依民法第511 條、第216 條規定，請求被告 給付其訂購鋅板（t ＝0.8mm ）費用3,257,306 元（含進口 報關費253,306 元及鈦鋅板素材費用3,004,000 元）、矽酸 鈣板（t ＝9mm ）費用194,444 元、1.5t鍍鋅鋼板費用820, 000 元、1.0t鍍鋅鋼承板費用1,365,000 元、鈦鋅板倉儲費 用52,259元，合計5,689,009 元，及自98年2 月28日起，按 年利率5%計算之利息，自屬有理由等語。 四、查兩造於94年8 月31日簽訂系爭「仙渡超高壓變更所暨北北 區配電中心新建工程之空間桁架及屋頂鈦鋅板工程」，由原 告負責系爭新建工程之D 棟樓鋼構以上空間桁架、半小時防 火時效屋頂鈦鋅板及玻璃帷幕等一切設計及施工（含工帶料 ），工程總價為28,862,530元。嗣經追加減工程項目變更契 約後，於97年4 月21日修正合約總價為33,075,000元。原告 依約提出系爭工程「空間桁架、屋面板材料（含施工計畫書 ）（第四版）」，經主工程之監造單位中興工程顧問公司於 97年11月26日以仙渡監字第97956 號函知初審認可准予備查 ，同時轉呈業主台電公司進行審核。惟台電公司尚未審核通 過，台電公司即以輸變電工程處北區施工處名義於97年12月 3 日以D 北區字第09712000392 號函通知被告終止由被告所 承攬主工程契約C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程。被告乃 於97年12月8 日以皇工字第0970000847號函通知原告因上述 業主終止主工程契約事由終止兩造間系爭工程合約，請原告 配合停止相關工作之進行，並就已購料、加工或完成品等部 分列明清單提供被告依契約程序報備處理等情，有系爭工程 合約、合約總價修正書、中興工程顧問公司97年11月26日仙 渡監字第97956 號函、被告公司97年12月8 日皇工字第0970 000847號函、台電公司輸變電工程處北區施工處97年12月3 日D 北區字第09 712000392號函等件可證（見本院卷㈠第13 至23頁、第26至28頁、卷㈡第120 、121 頁），並為兩造所 不爭執，自堪信為真實。 五、至原告主張被告任意終止系爭工程合約，依系爭合約第22條 第1 項及民法第511 條、第216 條、第226 條第1 項等規定 ，自應賠償原告因契約終止所受之損害等語，則為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。是以本件應審究者厥為：㈠系爭工 程合約第22條第1 項規定，是否排除民法第511 條規定之適 用？㈡如是，原告主張所購置之鈦鋅板、矽酸鈣板、鍍鋅鋼 板、鍍鋅鋼承板等材料費用，屬系爭工程合約第22條第1 項 所約定「已進場之材料」，仍應由被告核實計價給付予原告 ，有無理由？㈢原告另主張系爭合約之終止為可歸責被告事 由，依民法第226 條第1 項規定，亦得請求被告因給付不能 之損害賠償，是否有據？茲分述如下： ㈠關於系爭工程合約第22條第1 項規定，是否排除民法第511 條規定之適用部分： ⒈原告主張其得請求被告損害賠償之範圍除系爭契約第22條第 1 項所約定「已進場之材料」及「已完成之工程」外，兩造 並未特約排除民法第511 條規定，則被告任意終止契約，自 應依民法第511 條賠償其因契約終止所生之損害等語。被告 則辯稱兩造就契約終止後損害賠償範圍，已合意限定系爭工 程合約第22條第1 項所約定「已完成之工程」及「已進場之 材料」，原告不得另依民法第511 條規定請求損害賠償等語 。 ⒉本件被告將系爭工程交原告次承攬施作，兩造於94年8 月31 日簽訂系爭工程合約，原告雖依約提出施工圖及施工計畫書 ，經主工程之監造單位中興工程顧問公司初審認可，並轉呈 業主台電公司審核，惟台電公司尚未審核通過，被告即於97 年12月8 日以皇工字第0970000847號函通知原告終止兩造間 簽訂之系爭工程合約，已如前述，則被告既以終止契約之意 思表示通知原告，不論被告所附終止契約之理由為何，均不 影響系爭工程合約已終止之效果。 ⒊按當事人間因訂立契約而成立法律關係，就因之所衍生之紛 爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前 所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規 定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內 容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規 定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由 原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。 依兩造於系爭工程合約第22條第1 項約定：「甲方（即被告 ）認為有終止工程必要時，得隨時終止本合約之全部或一部 份工程。一經甲方通知，乙方（即原告）應立即停工，並由 乙方負責遣散工人及負擔因遣散行為所衍生之費用；對於非 可歸責於甲方之事由，致甲方因遣散行為而受有損失者，乙 方亦應負擔損害賠償責任；其已完成之工程及已進場之材料 ，均由甲方核實計價」（見本院卷㈠第17頁），可見締約雙 方已就被告任意終止契約之法律效果設此特別規範。查依被 告寄發予原告之97年12月8 日皇工字第0970000847號函文所 載：「茲因故接獲業主臺灣電力股份有限公司函知文到之日 起，部份終止本公司所承攬『仙渡超高壓變電所暨北北區配 電中心新建工程』契約。....業主終止契約部分為本案工程 之C 、D 、E 棟及相關配合工程。....惠請貴公司配合就上 述內容，停止相關工作之進行，並就已購料、加工或完成品 等部份，分別列明清單提供本公司依契約程序報備處理」等 語，可知被告係因業主台電公司終止部分主體工程中包含原 告次承攬之系爭工程，則原告自已無施作工程之必要，而依 系爭工程合約第22條第1 項所約定之任意終止，為終止契約 之意思表示，此復經被告自陳在卷（見本院卷㈠第162 頁反 面），原告對此亦未為爭執，可認為實。是依上開說明，被 告既依系爭工程合約第22條第1 項之約定終止系爭契約，則 締約雙方間就契約終止後之權利義務，即應適用上開約定予 以認定。 ⒋另按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條固定有明文。惟系 爭工程合約第22條第1 項既約明：「甲方（即被告）認為有 終止工程必要時，得隨時終止本合約之全部或一部份工程。 一經甲方通知，乙方（即原告）應立即停工，並由乙方負責 遣散工人及負擔因遣散行為所衍生之費用；對於非可歸責於 甲方之事由，致甲方因遣散行為而受有損失者，乙方亦應負 擔損害賠償責任；其已完成之工程及已進場之材料，均由甲 方核實計價」之情形，核與民法第511 條規定並無不同，即 同屬關於定作人任意終止權暨其法律效果之規範，則依契約 自由原則，自應優先適用系爭工程合約第22條第1 項之約定 。是原告自不得再依據民法第511 條之規定，請求被告就系 爭工程終止後負損害賠償責任。從而，原告主張其除得依系 爭工程合約第22條第1 項約定請求外，尚得依民法第511 條 規定請求被告就所備工料費用及倉儲費用之損失負損害賠償 責任云云，並不足取。 ㈡關於原告主張所購置之鈦鋅板、矽酸鈣板、鍍鋅鋼板、鍍鋅 鋼承板等材料費用，屬系爭工程合約第22條第1 項所約定「 已進場之材料」，應由被告核實計價給付予原告部分： ⒈依系爭工程合約第1 條約定：「工程名稱：仙渡超高壓變電 所暨北北區配電中心新建工程（以下簡稱本工程）。工程概 要：本工程之空間桁架及屋頂鈦鋅板工程。工程期限：配合 本工程進度進場施作並依照甲方（即被告）施工進度完成」 ；第2 條工程內容及範圍約定：「㈠乙方（即原告）之設計 、製造及施工均依本工程承攬契約規範相關規定辦理，而定 料、製作時程需配合甲方工程進度進行，並配合甲方建築師 設計需求，適時提供空間桁架及相關工程細部設計圖說（含 透視圖、簡報及施工大樣圖說）暨出席結構外審等。㈡負責 本工程D 棟5 樓鋼構以上空間桁架、半小時防火時效屋頂鈦 鋅板及玻璃帷幕等一切設計及施工（含工帶料）；提送經結 構技師簽證之結構計算書、詳細施工圖、材料尺寸、施工說 明書、施工計劃、業主契約所需各項檢驗工作及辦理送審作 業，以及協辦消防審查等」；第3 條施工計畫及大樣圖約定 ：「訂約後乙方應依本工程承攬契約相關規定提出初步設計 圖說，並與甲方（含建築師、結構及機電顧問）共同討論確 認空間桁架相關工程後方可進行細部設計。另空間桁架結構 計算書，施工預定進度表、施工計畫書、施工人員名冊---- 等及業主合約內所需之各項書面資料，應隨後依進度提送甲 方轉請業主審查，核准後並做為合約附件之一」；又系爭工 程合約特定條款第2 條約定：「乙方施作前應與甲方工程師 確認業主（台電）已核備計畫書內容項目。若乙方未經審查 或自行施工，其所造成之損失及責任由乙方負完全責任」； 復依系爭新建工程建築結構、設備、基礎等設計需求特訂規 定第23項空間桁架⒈⑶約定：「本工程於施工前須提送詳細 之施工圖，材料尺寸及施工說明書供相關單位審核後，方可 施工」等內容（見本院卷㈠第13、21、186 頁），參酌原告 所陳：「雖然是要經過台電審核通過才能動工」等語（見本 院卷㈠第162 頁反面），相互佐參，可知原告定料及製作時 程、進場施作均應配合被告所承攬台電公司之主工程進度進 行，且原告依約應提出初步設計圖說，並與被告共同討論確 認空間桁架相關工程後方可進行細部設計，而送審設計圖說 含結構計算書、詳細施工圖、材料尺寸、施工說明書、施工 計劃等，均應提送被告轉請業主審查通過後，方可備料施工 ，否則造成之損失及責任由原告負責。此由中興工程顧問公 司97年11月26日仙渡監字第9795 6號函覆原告所提送「空間 桁架、屋面板材料（含施工計畫書）（第四版）」乙式雖經 監造單位初審認可准予備查，仍應轉呈業主台電公司審核等 意旨（見本院卷㈠第27頁），益徵原告送審資料含材料、施 工計畫書等是否通過審查，除監造單位中興工程顧問公司審 查認可外，業主台電公司依約有確認核可之權利，原告必須 俟與被告工程師確認業主台電公司已審查核備計畫書內容項 目後，方可定料、製作、施工，至為明確。再者，原告於簽 訂契約後，依約提出系爭工程相關空間桁架、屋面板材料（ 含施工計畫書）等資料，雖經主工程之監造單位中興工程顧 問公司於97年11月26日以仙渡監字第97956 號函知業經初審 認可准予備查，惟迄至被告97年12月8 日終止兩造間系爭工 程合約止，尚未經業主台電公司審核及確認等節，為兩造所 不爭執（見本院卷㈠第162 頁），並有中興工程顧問公司97 年12月24日仙渡監字第971007號函可據（見本院卷㈠第238 頁），是原告所提送審資料，尚未依約經業主台電公司審核 通過，亦屬明確。 ⒉按次承攬包商即原告送審資料，除經監造單位即中興工程顧 問公司外並應經業主一致審核通過認可後，方可施工，已如 前述。而監造單位係受業主委任本於系爭工程監造人之地位 ，履行受委任之監造職務審核次承攬承包商所提供施工計畫 書，而業主係本於兩造間系爭合約之主承攬契約業主之地位 ，享有確認核可次承攬包商所提供送審資料是否符合業主需 求之審查核可權。從而，依上開約定，原告之送審資料自需 經監造單位及業主均審核通過方可備料施工。原告主張依工 程慣例及被告否認已列為契約附件之「公有建築物施工階段 契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」規定，業主 對已經監造單位認可准予備查之送審資料毋須再進行實質審 查云云，尚難憑取。 ⒊原告主張：系爭鈦鋅板等材料確係本工程所備置之工料，且 經被告認可、監造單位所備查，因被告任意終止契約產生工 料無法轉用於他途所受損害，應由被告負責賠償云云，惟為 被告所否認。經查，系爭工程合約第2 條第1 項約定：「乙 方之設計、製造及施工均依本工程承攬契約規範相關規定辦 理，而定料、製作時程需配合甲方工程進度進行」、特定條 款第2 條約定：「乙方施作前應與甲方工程師確認業主（台 電）已核備計畫書內容項，若乙方未經審查或自行施工，其 所造成之損失及責任由乙方負完全責任」等語，已如上述， 且系爭工程合約既已明訂原告須送審通過後始得施工，則不 論是備料或訂貨都是相同意義，由前開程序約定，可知在監 造單位及業主未審核通過前，不能施工或是進料，而通知備 料及材料進場均屬被告之權利，被告有權告知原告何時備料 及工程進行而指示分段分期完成日期，此由原告自承多次詢 問被告確實之施工日期，即可證明原告知悉其必須在被告告 知之後，始有定料進場施作之義務，故原告在材料、施工計 畫等資料未審核通過前，竟自行備料，與系爭工程合約約定 不合，被告抗辯原告工程圖說、施工計畫尚在送審階段，未 經被告指示購料或進場施作，依當時工程進度亦未達應先行 購料之程度，原告擅自先行購料所受損失，應由原告自行負 擔等語，為有理由。原告自無權請求其因備料而生之損害賠 償。 ⒌且查，兩造於94年8 月31日簽訂系爭工程合約後，因變更契 約又於97年4 月21日簽訂合約總價修正書，契約總價由28,8 62,530元調整為33,075,000元，嗣主工程監造單位中興工程 顧問公司於97年11月26日始函覆原告所提送之空間桁架、屋 面板材料（含施工計畫書）等資料初審認可准予備查，並轉 呈業主台電公司進行審核，迄至97年12月8 日被告終止兩造 間系爭工程合約止，均尚未通過業主之審核，均詳如前述。 姑不論原告提出之報關收費清單、進口報單、買賣合約書、 訂購單、匯款單、儲置借項清單等資料內載之鈦鋅板、矽酸 鈣板、鍍鋅鋼板等工料是否原告所訂購專備供系爭工程所用 ，即認屬實，原告早於96、97年間開始陸續備料或透過參加 人盛興公司向廠商訂購材料斯時，原告送審之空間桁架、屋 面板材料、施工計畫書等資料尤尚未經監造單位中興工程顧 問公司審核認可，遑論有經業主審認通過，其所提送之材料 尺寸、規格、數量等規範及施工計畫內容項目是否符合契約 規範要求均不得而知，故材料或施工計畫均存有變更之可能 ，此由系爭工程契約簽訂後因追加減工程項目而變更契約調 整契約總價乙節，更可窺見一斑。而本案被告係為一般之營 造公司，就承包之工程非屬專業之部分即會再下包予具有專 業能力之公司，原告即因具有系爭工程之專業能力，被告始 會就系爭工程與原告磋商簽約，是原告為專業承包工程公司 ，對於上情更有預見及評估之能力而為其所明悉。此外，系 爭工程合約以被告核定材料及施工計畫書來限制原告定料及 進場施作之期程，實乃保護訂約雙方之約定，目的在於避免 先行備料或施作卻無法通過審核等結果所造成之無謂浪費， 一旦施工計畫書未通過審核而經被告終止契約，亦同時減免 原告之施工責任，應認係對原告履行送審資料須通過定作人 即業主之審核義務所為之合理限制。是送審資料須經業主核 定之程序乃為原告締約之時即知，原告既知悉此事實，其更 應考慮確保系爭工程品質並避免原告勞力、時間、費用之無 謂浪費，自無須於監造單位及業主尚未審核通過前即先行備 料，詎竟率爾自行備料，顯屬可歸責於原告之損害，自無從 向被告請求因備料而生之損害賠償。 ⒍原告雖又主張：依系爭新建工程建築結構、設備、基礎等設 計需求特訂規定，關於空間桁架之施作須以所規範之鈦鋅板 為材料，且此材料具專一性，須特製始可取得，而此特製、 進口、檢驗過程冗長，不可能於業主核定材料始進行備料， 否則將造成備料不及，而使工程延宕，被告曲解契約文義主 張尚未經業主核定，故本件工料非屬已進場之材料拒絕賠償 ，將陷原告於「工程延宕」、「違約」、「求償無門」之三 難處境，有違誠信原則，被告仍應賠償原告因支出系爭工料 費用之損害云云。惟查合約為當事人間之法律，既已於合約 中訂明須監造單位及業主台電公司送審通過後始得定料、施 工，則在監造單位及業主未審核通過前，依約本不能自行施 工或進料。雖證人即任職原告公司工程設計師邱耀中證稱： 「空間桁架部分，我們根據皇昌營造現場人員通知何時進場 往前推4 個月（訂購材料）」、「工地前後有4 次通知我們 進場，時間分別通知我們於96年12月、97年3 月、97年11月 、98年6 月進場；大概都是進場前2 、3 個月前通知，但是 97 年8、9 月通知我們97年11月進場，應該是在97年11月進 場前被告就又通知我們改98年6 月進場」等語（見本院卷㈡ 第30頁），然此為被告所否認，且依證人即任職參加人盛興 公司行銷經理吳瓊賢證稱：「（問：盛興鋼品與原告簽訂系 爭契約時，是否了解系爭工程進度？）他們大概有跟我們講 ，他們原來說97年6 、7 月要施作，我在跟法國談訂貨過程 中，他們說要延時間還沒有定」等語（見本院卷㈡第3 頁） 可見，證人吳瓊賢並非在場聽聞被告有所謂工地人員通知原 告備料之事，其此部分證言僅屬傳聞，何況邱耀中與吳瓊賢 所證被告通知進場時間互有齟齬，其等證言尚難作為有利原 告之證據。復衡諸常情，原告送審之設計圖說、材料、施工 計畫書等資料至97年11月26日始經監造單位中興工程顧問公 司審核認可，被告豈可能於監造單位尚未審核通過前即通知 原告於96年12月、97年3 月、97年11月進場之可能（按如依 證人邱耀中所證，被告甚至係提早於2 、3 個月前即通知進 場時間），是證人邱耀中證稱係依被告通知進場始備料云云 ，殊非可採。抑且，依證人吳瓊賢所證：「....在跟法國談 訂貨過程中，他們說要延時間還沒有定，加上我們要送皇昌 營造圖面、施工圖、材料、施工計畫書還在送審中，一直到 97年7 、8 月我才訂單給法國；97年7 、8 月跟法國訂材料 時，盛興鋼品送審的圖面、施工圖、材料、計畫書還沒有送 審通過，但原告說我們訂的東西都是依工程規定需要的材料 ，且如果沒有先下訂單，法國不會送樣品給我們，讓我們送 給業主審核，所以我還是先訂了材料」等語，及證人邱耀中 另證稱：「在進場前備料沒有先通知被告，我們只有內部自 行排定內部進度表....」等語（見本院卷㈡第3 、30頁，相 互佐參，益見原告在送審圖面、材料及施工計畫書等資料尚 未經監造單位中興顧問工程公司審核認可前，即擅自決定備 料。原告主張備料訂貨係在被告通知後所為云云，顯無足採 。是以原告在圖面、材料、施工計畫書等送審資料未審核通 過前，自行備料，並不合於系爭工程合約規定甚明。況查， 原告苟認系爭工程合約對定料及施工期程之限制有不合理之 處，原告即可拒絕簽訂系爭工程合約，豈可在締約後主張該 約定不可行，而規避被告對其定料及施工期程之限制，反將 若待業主資料通過始備料可能導致工程延宕、違約或求償無 門之問題轉嫁予被告承擔？是原告主張被告指稱送審資料尚 未經業主核定、未通知原告進場非屬已進場之材料而拒絕賠 償，將陷其於工程延宕、違約、求償無門之窘境，有違誠信 原則云云，亦無可採。 ㈢關於原告另主張系爭契約之終止為可歸責被告事由，依民法 第226 條第1 項規定，亦得請求被告因給付不能之損害賠償 部分： ⒈原告復主張：系爭工程業主台電公司因被告之分包廠商及連 帶保證廠商違法獲取本件新建工程，違反政府採購法規定， 而終止與被告間之主工程契約，致被告再終止兩造間系爭契 約，係可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第226 條第 1 項規定，被告自應就原告因契約終止所生之損害負損害賠 償責任等語。被告則辯稱：被告是依約終止，並無可歸責之 違法事由等語。 ⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文 。是定作人依承攬契約所應負之給付義務，僅為支付報酬而 已，承攬人得依承攬契約請求定作人給付者，僅為報酬之支 付。事實上，承攬人係為定作人完成工作之人，定作人為該 工作結果之承受人，若工作需定作人之行為始能完成，而定 作人竟不為此行為者，實質上與定作人拒絕該工作完成，而 依第511 條規定終止契約之結果無異，自無賦予承攬人強制 定作人為此協力，以完成工作之必要。同理，於定作人提供 瑕疵之材料或為不當指示，致工作毀損、滅失或不能完成者 ，只須使定作人承受工作瑕疵之最終結果，並賠償承攬人之 損害（包含依約給付報酬、返還墊款及賠償損害等），即為 已足，亦無為使工作能完成或不致於毀損、滅失而強令定作 人必須避免提供有瑕疵之材料或為不當指示之必要。要言之 ，定作人依承攬契約所負之給付債務，僅為支付承攬報酬而 已，至於定作人應為必要協力、避免提供瑕疵材料或為不當 指示，並非定作人於承攬契約履行過程所應負之義務，尤非 承攬人得請求定作人履行之「給付」，縱依部分學說見解， 認為此亦為定作人之義務，然此義務亦為定作人對己之義務 ，為非真正義務，定作人違反此義務，亦無對於承攬人成立 債務不履行之餘地（最高法院72年度台上字第1579號判決、 88年度台上字第3117號判決、94年度台上字第1 號判決、98 年度台上字第1761號判決參照）。本件被告終止系爭契約之 意思表示係以系爭工程合約第22條第1 項之「任意終止」， 已如前述，是縱認原告就終止契約無可歸責事由，亦不能排 除被告依上開契約約定所得行使之任意終止權。則系爭工程 合約既因被告合法行使終止權而消滅，且被告對於原告所負 之給付義務，僅為給付報酬，業如上述，而被告依系爭工程 合約所負給付報酬之義務，係以給付金錢為標的，亦無給付 不能問題，則原告主張被告應依民法第226 條有關可歸責於 被告致給付不能之法律關係，負賠償責任，自非可採。 ㈣綜前所述，原告依據系爭工程合約第22條第1 項之約定及民 法第511 條、第216 條、第226 條第1 項等規定，請求被告 賠償因契約終止其所受損失及所失利益合計5,689,009 元， 均無理由。原告上開請求既均無理由，即無庸審酌原告提出 之報關收費清單、進口報單、買賣合約書、訂購單、匯款單 、儲置借項清單等資料是否確屬系爭工程所需工料、及原告 購置系爭工料是否因尚未給付款項予盛興公司或其他廠商而 未受有損害、原告未將材料轉售或挪作他用有無放任損害之 發生與擴大、原告有無先行或同時交付已購置材料義務始得 請求被告給付等問題，併予敘明。 六、依上所陳，原告依據系爭工程合約第22條第1 項之約定及民 法第511 條、第216 條、第226 條第1 項等規定，請求被告 給付5,689,009 元，及自98年2 月28日起，按年息5%計算之 利息，自屬不應准許。原告之訴既無理由應予駁回，其假執 行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 14 日 民事第三庭法 官 林惠霞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。 中 華 民 國 100 年 10 月 14 日 書記官 陳怡如