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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第702號 原　　　告　達欣工程股份有限公司 法定代理人　王人正 訴訟代理人　孔繁琦律師 複　代理人　林俊宏律師 被　　　告　亞興水泥製品股份有限公司 法定代理人　李坤炎 訴訟代理人　李家慶律師 　　　　　　蕭偉松律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國103年6 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰陸拾肆萬壹仟柒佰壹拾捌元，及 自民國九十九年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。 本判決主文第一項於原告以新臺幣伍佰捌拾捌萬元為被告供擔保 後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟柒佰陸拾肆萬壹仟柒佰壹拾 捌元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查依兩造所簽訂之材料訂購書（下稱系 爭混凝土契約）之合約一般條款第14條約定，如發生訴訟時 ，兩造同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第18頁反 面），故本院自有管轄權，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告承攬新竹化工實業股份有限公司（下稱業主）所發包之 「愛買吉安新竹化工店新建工程」（下稱系爭工程），而為 履行系爭工程之契約義務，於民國91年7月5日與被告簽訂系 爭混凝土契約，向被告購買系爭工程所需之預拌混凝土。系 爭工程已於92年9月17日取得使用執照，惟業主開始營業使 用後，隨即發現系爭工程完成之建築物（下稱系爭建物）陸 續發生大量之樓版環狀裂縫及梁裂縫，對於系爭建物之結構 安全產生疑慮，乃於94年1月26日委請臺灣省結構工程技師 公會鑑定，作成「新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構安全 鑑定鑑定報告書」，復於94年4月7日再委請臺灣省結構工程 技師公會鑑定，作成「新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構 安全鑑定㈡鑑定報告書」，又於95年12月26日委請台北市結 構工程工業技師公會鑑定，作成「新竹化工新竹倉儲批發大 樓建築物耐震能力詳細評估評估報告書」，上開三份鑑定報 告皆指出系爭建物之混凝土抗壓強度未達原設計要求之標準 ，且裂縫眾多，並有混凝土中性化深度偏高等問題，必須針 對現況進行妥適之修復，以確保系爭建物之長期使用安全。 嗣原告復委請交通大學土木系教授趙文成就現場取樣進行相 關分析，依該試驗與分析結果，顯示試樣之水泥含量僅有 284.4kg/m3，與系爭混凝土契約所約定原配比之水泥含量 392kg/m3，減少量達107.6kg/m3，是被告供應之混凝土確有 水泥含量嚴重短少之重大瑕疵，因而導致原告所施作之系爭 建物必須修補之損害結果。再依中國土木水利工程學會（下 稱土木水利學會）鑑定報告（下稱土木水利學會鑑定報告） 所載，系爭建物硬固混凝土之水泥含量均遠低於約定配比水 泥含量392kg/m3標準，平均水泥含量僅為約定水泥含量之 74.3%，平均短少25.7%，且抗壓強度亦嚴重不足，顯見被告 提供之預拌混凝土品質有瑕疵，不符契約要求，被告自應負 債務不履行之責任。則迄至起訴為止原告所受損害包含：第 一階段修補工作費用新臺幣（下同）17,807,808元、人事成 本2,323,467元、總公司管理費472,289元、無法如期自業主 受領保留款之利息損失2,277,430元，合計22,880,994元。 另第二階段之修補工程，原告已與三木工程股份有限公司簽 訂承攬合約書，修補費用預計達118,800,000元，惟此部分 工作尚未完成，為利訴訟進行，僅就第一階段修補工程損害 賠償範圍之一部請求，至於第二階段修補工程之相關損害賠 償，則先予保留。爰依系爭混凝土契約之特別條款第8條及 民法第360條、第227條之規定，請求被告給付22,880,994元 等語。 (二)系爭建物所取得之試體體積佔全部建築物體積之比例僅有0. 0101%，是該抽樣試體檢驗之結果，並不足顯現被告供應預 拌混凝土全部之品質狀況，而澆注混凝土時所為之抽樣檢驗 ，目的僅係提供混凝土買受人在損害發生前，有控制品質、 校正錯漏之機會，倘出賣人有刻意規避、脫免責任之意圖， 試體之抽樣檢驗根本不足以為有效之妨止，況有關試體之養 護以及養生池之提供，依系爭混凝土契約特別條款第11條規 定，均由被告為之，則試體是否有事後更換之可能、養護後 之檢驗結果又是否足以代表全部混凝土之品質，已有高度懷 疑，被告自不能逕稱其所提供之混凝土並無瑕疵。被告所提 之遠東建經混凝土澆置紀錄表，僅為自行繕打之表格，完全 無試驗或監造人員與單位之關防用印，根本無從證實其是否 真正，原告謹此否認其真正。又遠東建經混凝土澆置紀錄表 所附之混凝土圓柱試體抗壓試驗報告，附註欄既已清楚註明 該試體係由被告自行製作及養護，所列紀錄僅對樣品負責， 且該報告內容不得作為法律訴訟之證明，益見該試驗報告， 不得於法庭上作為文書證據使用，根本不具備民事訴訟法之 證據能力，被告僅執此類文件，辯稱所提供之預拌混凝土完 全符合契約要求，實乏憑據。而本件混凝土鑽心試體之檢驗 結果，已足證明被告提供之預拌混凝土確有不合約定品質之 情事，且以鑽心試體檢驗認定預拌混凝土品質是否符合契約 要求之方式，亦為我國實務所採，而系爭混凝土契約並無排 除鑽心試體檢驗結果之約定，更無預拌混凝土之品質僅得以 澆注時抽驗之少數圓柱試體取樣結果作為唯一認定依據，是 被告辯以系爭契約已約定檢驗方式且取樣試驗結果符合契約 要求等語，並無所據。 (三)兩造在議約當時，為確認混凝土應具備之品質，被告提出配 合比例設計計算表(下稱配比表)，供原告作為決定是否採購 及採購價格之依據，並為報價文件之一，嗣經兩造確認後， 方於91年7月5日簽訂契約，是被告之配比表屬系爭混凝土契 約成立之必要之點，且經兩造相互表示意思一致，而對兩造 具有拘束力，被告自不得單就配比表之簽訂日期，即否認該 配比表之拘束力，被告又未能提出系爭混凝土契約尚有其他 配比表存在之情形下，僅辯稱上開配比表非屬兩造契約之內 容云云，委無足採。而該配比表中，完全無得添加爐石、飛 灰之特別註明，依系爭混凝土契約特別條款第2條規定，自 不得認為原告同意被告得添加爐石、飛灰。 (四)又依系爭混凝土契約特別條款第8條及第20條規定，於混凝 土澆注時，被告應派駐人員於現場管控混凝土之品質，則被 告辯稱混凝土澆注時有加水、搗實不當等情形，係自認被告 並未善盡控制混凝土之契約義務，而難脫免瑕疵擔保責任。 被告所提供預拌混凝土品質與強度應負責任時點，除卸交工 地外，尚包括混凝土澆注施工完成，即本件被告所負危險負 擔移轉時點，應包含至混凝土澆注施工完成時，與其他一般 混凝土買賣契約不同，故被告辯稱僅負責至預拌混凝土卸交 工地為止，誠與系爭混凝土契約約定相悖，實屬無據。又原 告並無於泵送過程加水或任何施工養護不當之情，況系爭工 程之監造單位為遠東建築經理股份有限公司，係被告之關係 企業，是系爭工程完全受到被告關係企業之監督控管，則監 造單位於施工工程中，從未質疑原告施作過程有不合規定之 情形，被告僅憑空言臆測之詞，未提出任何證據以證明原告 有加水或養護不當之情，自難認有何可歸因於原告因素存在 ，仍應由被告負賠償責任。另被告於系爭工程施工期間共計 有10家廠商配合備料供應，反未見被告本身自行供料，是被 告於施工期間所提供之混凝土品質，確有供料來源不一、參 差不齊之情，自符土木水利學會鑑定報告所述材料缺陷，實 屬可歸責於被告所致。 (五)原告依系爭混凝土契約特別條款第8條、民法第227條、第 360條之規定請求被告負債務不履行之損害賠償責任，係於 時效期間內所為，並無請求權罹於時效之問題。又被告所供 應之預拌混凝土有無不合約定品質之瑕疵、對結構安全是否 產生影響等問題，本非原告於受領混凝土時可透過通常檢查 程序所能發現，自屬民法第356條第3項規定之不能即知之瑕 疵。而業主針對本件建物之瑕疵送交第三人鑑定時，原告僅 知系爭建物之4、5樓有混凝土抗壓強度未達原設計要求標準 之疑義，惟原因是否係因被告供應混凝土之水泥含量過少所 致，尚無法確信，惟為確保原告瑕疵擔保請求權之行使，仍 於懷疑可能係被告所供應之混凝土存有瑕疵情形下，先於95 年8月29日以達欣字第00000000號函通知被告，其後並自行 委請交通大學土木系副教授趙文成進行試驗，方由試驗結果 確認混凝土抗壓強度不足之原因係被告供應之混凝土水泥含 量過少之瑕疵所致，是原告早於發現被告供應混凝土確有水 泥含量過少之瑕疵前，即已先行將可能之瑕疵原因通知被告 ，自可認原告已先行使民法第356條第3項規定檢查通知義務 ，自無視為承認所受領之物之情形。 (六)並聲明：1、被告應給付原告22,880,994元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)系爭混凝土契約特別條款第11及18條已明確約定被告供應預 拌混凝土取樣試驗之標準及抗壓強度如未達設計標準時之扣 款約定。另依中國土木水利工程學會所出版之「混凝土工程 施工規範與解說」第17.1.4節、第17.2.1節規定，對於預拌 混凝土品質之評估，係以試驗室養護工地製作試體進行檢驗 。至現場澆置後之硬固混凝土強度及品質為何，事實上則因 牽涉諸多之施工因素（例如泵送過程是否加水、搗實情形、 養護狀況、有無提前不當加載等問題），自不得逕以營造廠 商施作澆置後之現場硬固後混凝土鑽心強度，予以反推原預 拌混凝土材料品質之良窳。又按CNS3090「預拌混凝土」 A2042之規定及國內之相關工程實務，預拌混凝土供應廠商 對於預拌混凝土出場品質係負責至購方指定之交貨地點為止 ，至於預拌混凝土卸交至工地以後，有關混凝土澆置、搗實 、養護及保護等影響混凝土結構強度及品質之相關工作，則 應屬施工廠商所應負責之事項，而非屬預拌混凝土供應廠商 之責任範圍。而被告於供應預拌混凝土之過程中，原告於受 領時，原告及業主之監造單位事實上均已針對被告所交付之 預拌混凝土進行取樣、檢測及試驗，結果完全合格，顯見被 告所提供及交付之預拌混凝土完全符合系爭混凝土契約及國 家標準規範之相關要求，並無任何之瑕疵，原告亦已如期給 付被告每期請款，並於92年9月份完成驗收並結清全部之應 付款項，迺原告於事隔多年後，僅以自己施作後之硬固混凝 土相關問題，指稱被告預拌混凝土有品質不良之問題，自非 可取。被告依系爭混凝土契約特別條款第8條及第20條約定 ，所應負責者乃預拌混凝土之品質及於混凝土澆注過程中之 順利供貨，此為一般預拌混凝土供應商所應負責之事項範圍 ，並無異於其他預拌混凝土買賣契約之情形，而被告並非原 告或業主之監工，自不可能對原告之施作問題負責，且系爭 預拌混凝土於預拌車輛運至工地，經由卸料口交付予原告施 作時，其利益及危險即已移轉由原告承受負擔，自無可能要 求被告就原告施作後硬固混凝土強度不足之問題負責。 (二)原告所提出之鑑定報告，被告均未有任何之參與，且並非屬 訴訟上之鑑定，故該等報告自不得作為本件訴訟審認之依據 。且該等鑑定報告所示之現場混凝土鑽心試體抗壓強度，事 實上僅係針對經原告施工後之硬固混凝土所進行之鑽心檢驗 ，而非對被告當初供應尚未硬固之預拌混凝土品質之檢驗， 是試驗結果至多亦僅得顯示經原告施工後之硬固混凝土有強 度不足及中性化之現象，並無法證明被告當初供應之預拌混 凝土有何品質問題。又土木水利學會鑑定水泥含量試驗方法 誤差過大，無法準確試驗出水泥含量，且原告於混凝土施工 過程中有泵送加水及未確實搗實等施工不良因素，因而致現 場硬固混凝土出現水泥含量試驗結果出現大幅差異且不均勻 之情形，是自無法以現場硬固混凝土之試驗結果推估被告當 時供應預拌混凝土之水泥含量。又原告所提配比表，係被告 於91年6月12日所製作提供予原告之參考配比表，並非系爭 混凝土契約之契約文件，實則兩造於91年7月5日簽訂系爭混 凝土契約時，已於系爭混凝土契約特別條款第2條約定得以 爐石、飛灰取代部分水泥，而非使用純水泥之配比，則原告 指稱91年6月12日係兩造合約約定之配比表，並據以主張預 拌混凝土之水泥含量應為392kg/m3云云，顯與事實不符。又 交通大學土木系副教授趙文成之意見仍以91年6月12日純水 泥配比作為試驗比照對象，是分析顯已偏離本件之事實，則 試驗之假設前提即有明顯之錯誤。且系爭混凝土契約既已允 許以爐石、飛灰取代部分水泥用量，則硬固混凝土即應無 CNS1175規定之適用，迺趙文成卻依CNS1175之方法進行水泥 含量試驗，該試驗結果自非可採。又由土木水利學會鑑定報 告之相關試驗數據，比對被告供應預拌混凝土時依約定所取 樣試驗之結果，可知現場硬固混凝土之抗壓強度不足及發生 裂縫情形，確實係因原告施工不良之原因所導致。另系爭工 程所需澆置之混凝土量大，且必需連續供貨不得中斷，而被 告及轄下生產預拌混凝土廠之運送車輛不夠，因而協調調集 其他廠商之預拌混凝土車協助運送，而非由該等廠商供料， 原告主張被告供料來源不一，要無可取。本件原告所述受有 損害之結果當係原告於泵送過程加水、未確實搗實、養護不 足等施工不良所致，要與被告交付之預拌混凝土無關。退步 言，縱被告應負不完全給付之責任，原告施工不實亦應同為 損害發生或擴大之原因，而有民法第217條過失相抵規定之 適用。 (三)縱原告認為被告所提供之預拌混凝土品質有任何問題，依民 法第356條之規定亦應從速進行檢查，且若發現有應由被告 負擔保責任之瑕疵時，亦應隨即通知被告，然原告竟於被告 最後一次供應預拌混凝土後，經過長達3年之時間，方以95 年8月29日達欣字第00000000號函主張被告供應之混凝土強 度似有不符標準之處，顯見原告就所主張之瑕疵並未從速進 行檢查，並有嚴重怠為通知之情形，則依前揭規定，自應視 為原告已承認被告所交付之預拌混凝土，而不得再行主張預 拌混凝土有何瑕疵之存在。再者被告交付預拌混凝土予原告 之期間係自91年11月起至92年8月止，而原告於99年1月21日 始提起本件訴訟，已逾原告於95年8月29日通知時起算6個月 之上，距物之交付亦已逾5年，解除權暨請求權均已罹於時 效而消滅。 (四)並聲明：1、原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。2、如受不 利之判決，請准供擔保免予假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)原告承攬承攬訴外人新竹化工實業股份有限公司所發包之「 愛買吉安新竹化工店新建工程」，為履行系爭工程之契約義 務，於91年7月5日與被告簽訂系爭混凝土契約，向被告購買 系爭工程所需之預拌混凝土，有系爭混凝土契約在卷可稽（ 見本院卷一第10-18頁）。 (二)業主發現系爭建物陸續發生大量之樓版環狀裂縫及梁裂縫後 ，對於系爭建物之結構安全產生疑慮，業主乃於94年1月26 日委請臺灣省結構工程技師公會鑑定，作成94年12月15日「 新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定鑑定報告書」 ；於94年4月7日同公會又作成95年5月24日「新竹化工新竹 倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定㈡鑑定報告書」；復於95年 12月26日委請臺北市結構工程工業技師公會鑑定，作成96年 4月25日之「新竹化工新竹倉儲批發大樓建築物耐震能力詳 細評估評估報告書」，有上開鑑定報告書在卷可稽（見本院 卷一第27-70頁）。 (三)原告於95年8月29日以達欣字第00000000號函，主張被告供 應之混凝土強度，經業主委託鑑定似有不符標準之處，有上 開函文在卷可稽（見本院卷一第157頁）。 四、本件之爭點： (一)被告所給付之預拌混凝土，是否有不符約定品質之瑕疵？ (二)若被告所給付之預拌混凝土有瑕疵，與原告所受之損害是否 有因果關係？原告是否與有過失？原告所得請求之各項所受 損害之金額為何？ (三)被告給付系爭預拌混凝土後，原告有無從速檢查並即通知被 告？原告是否已依民法第356條第2項規定，視為承認所受領 系爭預拌混凝土？ (四)原告本件之請求權是否已罹於時效？ 五、得心證之理由，茲論述如下： (一)被告所給付之預拌混凝土，是否有不符約定品質之瑕疵？ ⑴系爭混凝土契約約定預拌混凝土之膠結材料包含水泥、爐 石、飛灰，而其中水泥含量至少應為313.6kg/m3： 原告主張依被告所提供之配比表記載，被告所提供預拌混 凝土之水泥含量應為392kg，且不得添加爐石及飛灰等材 料云云，業據被告否認，並辯稱配比表並非系爭混凝土契 約文件之一，兩造未約定預拌混凝土之水泥含量，且依約 被告得添加爐石及飛灰等材料等語。經查：依系爭混凝土 契約之特別條款第2條約定：「乙方（即被告）應配合工 地要求提出各類強度預拌混凝土配比表（註明骨材來源， 爐石飛灰取代水泥配比用量不超過膠結用量之20%），及 不使用海砂切結書。」（見本院卷一第11頁），則堪認被 告應配合提出各類強度之預拌混凝土配比表，且所提供之 預拌混凝土，有關爐石、飛灰取代水泥配比用量不得超過 膠結用量之20%之事實。是被告所提供予原告之預拌混凝 土材料，其中膠結材料並非僅限於使用水泥，尚得以爐石 、飛灰取代部分之水泥並以膠結用量之20%為上限，故被 告所提供之預拌混凝土可採用之膠結材料包含水泥、爐石 、飛灰等材料，並不僅限於水泥而已。從而，原告主張被 告不得添加爐石、飛灰等材料云云，自非可取，被告辯稱 所供應之預拌混凝土依約得添加爐石、飛灰等材料等語， 應屬有據。再觀諸被告提送予原告之配比表（見本院卷一 第101頁），係被告設計用以提供予原告混凝土強度280kg f/cm2之預拌混凝土，而該強度280kgf/cm2之預拌混凝土 之配比設計，其中水泥之配比重量為392kg/m3，則按上開 約定比例以膠結用量20%計算，爐石、飛灰取代水泥用量 不得超過78.4kg/m3（392×20%=78.4），亦即水泥含量最 少應為313.6kg/m3（392-78.4=313.6），則足認被告所提 供混凝土強度280kgf/cm2之預拌混凝土之水泥含量每立方 公尺低於313.6kg時，即可認定被告所供應之預拌混凝土 存有水泥含量不足之瑕疵。至被告辯配比例表並非系爭混 凝土契約文件云云乙節，依前開約定，被告本負有提出各 類強度之預拌混凝土配比表之責任與義務，而被告並不爭 執該配比表係被告提出送交予原告，被告復未能再提出任 何證據以證明另有提出配比表予原告之情，故可認該配比 表係被告依約提送予原告作為系爭工程所需強度280kgf/c m2之預拌混凝土之配比設計之用，是應認該配比表為本件 強度280kgf/cm2混凝土之各種配比材料應使用數量認定之 依據，為契約文件之一部，被告僅空言否認該配比表自無 可取。 ⑵被告所供應之預拌混凝土水泥含量低於313.6kg/m3，是所 給付之預拌混凝土存有水泥含量不足之瑕疵： ①本院就系爭工程混凝土之水泥含量爭議部分，送請土木 水利學會進行鑑定，經鑑定單位鑑定就系爭建物各樓層 之樑、版等處現場鑽心取樣試驗，試驗結果顯示系爭建 物各樓層水泥量平均值為291.2kg/m3（見土木水利學會 鑑定報告第11頁），又因混凝土中以20%礦物摻料（爐 石、飛灰）取代水泥時，水泥含量試驗值與水泥實際使 用量差異約介於11.6%至18%間（見土木水利學會鑑定報 告附件18第12頁），是依該差異值計算各樓層混凝土平 均水泥之實際使用用量約為260.93kg/m3至246.78kg/m3 【計算式：291.2/（1+11.6%）=260.93；291.2 /（1+ 18%）=246.78】。惟被告依約應給付之預拌混凝土之水 泥含量每立方公尺應為313.6kg業如前述，然鑑定分析 各樓層混凝土平均水泥之含量卻約為246.78kg/m3至 260.93kg/m3，是被告所提供之混凝土水泥含量確實有 低於兩造約定之情。故原告主張被告所提供之預拌混凝 土有水泥含量不足之瑕疵，應屬可取。 ②被告雖辯稱土木水利學會之水泥含量鑑定誤差過大，無 法準確試驗出水泥含量云云。惟本件預拌混凝土其中關 於水泥含量之計算業已採最有利於被告之情為計算，即 以被告得以爐石、飛灰取代水泥用量20%之上限值計算 混凝土水泥含量最少應不可低於313.6kg/m3，則縱不考 量取代水泥用量之礦物摻料（爐石、飛灰）於試驗時所 貢獻之水泥量，直接以試驗量測所得之水泥平均值291. 2kg/m3作為本件預拌混凝土中水泥使用量之認定，本件 預拌混凝土之水泥含量仍然低於兩造約定之配比設計水 泥用量之313.6kg/m3，是本件水泥含量試驗值與水泥實 際用量縱有誤差，仍不影響被告實際提供預拌混凝土之 水泥用量低於約定標準之事實。故被告辯稱不得以土木 水利學會鑑定之水泥含量作為本件認定之依據云云，自 不足取。 ③被告復辯稱係因原告於施工過程中泵送加水、未確實搗 實、養護等施工不良因素，致水泥含量試驗結果出現大 幅差異且不均勻之情形云云。惟查，原告負責施作系爭 工程混凝土泵送及澆置施工之下包商即證人洪火鍊證稱 ：當時預拌混凝土澆置泵送過程中並無加水，因為原告 做工程很嚴格，伊工作已2、30年均不加水，伊本已知 悉施作時不得加水，施工時原告之工程師會在旁監督， 工程師有告知伊不能加水，施工現場之水源係位於大門 口，距離施作之地點很遠，最遠施作地點離大門口水源 處約1公里，在工地大門口之水源係用來清洗車輛進出 時輪胎上之泥土，伊並無印象原告有告知伊後來發生裂 縫之情形，亦未於發現混凝土強度不足後，因此有與伊 之公司討論施工之情等語（見本院卷三第16-1676頁） ，審酌證人洪火鍊與原告間僅為一般承攬關係，現並無 承攬原告之工程，且不知系爭建物事後有發現裂縫之情 ，應無迴護原告之可能，其證詞應可採信。則堪認原告 施作系爭工程時，已告知並在場監督預拌混凝土泵送及 澆置之施工承商不得加水，且泵送及澆置混凝土之施工 位置距大門口之水源處約有1公里之距離之事實。是在 原告及系爭工程監造單位之監督之情形下，預拌混凝土 泵送及澆置之施工承商應無可能於施工過程中加入大量 清水，且原告既已告知不得加水，施作之承商更無加水 之必要性。又以前述混凝土水泥試驗結果之水泥含量平 均值291.2kg/m3計算，而兩造配比設計之約定水泥最少 含量則為313.6kg/m3，若兩者水泥含量相差部分全以清 水取代，則每立方公尺所需添加之水量達22.4kg（313. 6-291.2=22.4），則1樓澆置2423m3數量之混凝土時需 加水54.28公噸（2423×22.4/1000=54.28），2樓澆置 2728m3數量之混凝土時需加水61.11公噸（2728×22.4/ 1000=61.11），3樓澆置2522m3數量之混凝土時需加水 56.49公噸（2522×22.4/1000=56.49），4樓澆置2352m 3數量之混凝土時需加水52.68公噸（2352×22.4/1000= 52.68），可認各樓層因此所需加入清水之數量甚大， 而系爭工程之水源距離混凝土澆置之地點有相當距離， 預拌混凝土泵送及澆置之施工承商實難於施工時加入大 量清水於預拌混凝土中。況被告並未能舉證證明原告於 施工時有大量加水之事實，是自難為被告有利之認定， 故認本件原告並無於施工加入大量清水之情。從而，排 除原告施工有加入大量清水之情，鑑定單位以鑽心取得 之硬固混凝土試體所為之水泥含量試驗，自得用以推估 被告當時所提供之預拌混凝土之水泥含量，則被告辯稱 水泥含量過低係因原告施工過程中泵送加水所導致，不 得以硬固之混凝土水泥含量，推估被告供應之預拌混凝 土水泥含量云云，即無足採。又原告既未於施工時添加 大量清水施作，足認施工當時被告所供應之預拌混凝土 確有水泥含量不足之情，蓋水泥含量與原告是否有確實 搗實及養護無涉，原告後續施工縱有搗實不良及養護不 當皆不影響原有預拌混凝土之水泥含量，故被告辯稱水 泥含量不足係因原告未確實搗實及養護云云，亦不可採 。 (二)如被告所給付之預拌混凝土有瑕疵，則與原告所受之損害是 否有因果關係？原告有無與有過失？原告所得請求之各項所 受損害之金額為何？ ⑴被告所給付之預拌混凝土有瑕疵，且與原告所受之損害具 有因果關係，就裂縫損害部分被告應負擔97.2%之責任， 原告應負擔2.8%之責任： ①被告所提供之混凝土材料中，水泥含量低於約定之配比 表時，將導致混凝土之強度及耐久性降低： 按混凝土之強度及耐久性與水膠比（水量/膠結材料） 之高低有一定影響，即當水膠比較低時混凝土強度較高 、耐久性較高，當水膠比較高時混凝土強度則較低、耐 久性較低。而依系爭混凝土契約約定，被告得以爐石、 飛灰取代水泥用量之上限為膠結用量20%，即爐石、飛 灰取代水泥用量之最高數量為78.4kg/m3，加計鑑定單 位試驗所得混凝土之水泥平均含量291.2kg/m3，可得混 凝土之水膠比約為0.468【計算式：173/（291.2+78.4 ）=0.468】，已較原約定配比表之水膠比0.441為高（ 計算式：173/392 =0.441），可認被告所提供之預拌混 凝土之水膠比，較約定配比表之水膠比為高，是與依約 定之配比表所應提供之預拌混凝土相較，被告實際所提 供預拌混凝土之強度及耐久性較系爭混凝土契約約定為 低。復依系爭混凝土契約之混凝土工程施工說明書第4 條配比所列水灰比（即水膠比）與強度關係概估表計算 ，當水膠比為0.468時，概估之混凝土強度約降為266kg f/cm0（000-000×0.468 = 266），較約定之混凝土強 度280kgf/cm2為低，益徵混凝土水膠比較約定配比設計 之水膠比為高時，將造成混凝土強度減弱、耐久性降低 之結果，是堪認被告所提供之預拌混凝土因水泥含量低 於約定配比表之標準，導致混凝土之強度及耐久性降低 之事實。再觀諸土木水利學會鑑定有關混凝土強度之鑑 定結果記載：「依『結構混凝土施工規範（92）版』第 18章『混凝土施工品質之評定及認可』中第18.5.5節： 鑽心試體合格之標準為同組試體之平均強度不低於設計 強度之85%，且任一試體之強度不低於設計強度之75%。 依據亞興公司提供之配比設計資料，設計強度為280kgf /cm2，因此鑽心強度的平均抗壓強度應不低於23kgf/ cm2。單一試體強度應不低於210kgf/cm2。依本次試驗 結果顯示，單一試體低於抗壓強度75%的組別有B1樑、 2F樑、3F樑、4F樑、4F底版、5F樑、RF樑、RF底版，從 結果顯示，3F樑與RF樑的單一試體皆有50%低於設計強 度的75%；若以樓層平均值來分析，4F底版（83.8%fc' ）、5F樑（79.7%fc'）、RF樑（75.6%fc'）、RF底版（ 79.4%fc'）的平均強度皆低於設計強度的85%。依樓層 平均值顯示，B1至3F強度在規範值內，而4F至RF強度則 低於強度規範值，顯示在較高樓層，強度均值確有不足 之實情。若試驗值須符合上述兩規範要求，僅有1F樑符 合規範規定。」（見土木水利學會鑑定報告第14至15頁 ），則系爭建物之混凝土強度除1F樑外，其餘各樓層之 混凝土強度均不符合結構混凝土施工規範之要求，足認 系爭工程之混凝土因水泥含量降低，而致水膠比提升， 導致系爭工程之混凝土強度確實有低於約定品質之情形 。 ②系爭建物97.2%之裂縫為被告預拌混凝土水泥量控制不 當所致，2.8%之裂縫為原告施工不當所致： 依土木水利學會有關裂縫鑑定結果記載：「混凝土裂縫 有許多種類，從現場研判，約有兩種類型的裂縫於此次 檢測中出現：收縮裂縫（塑性收縮與乾燥收縮）與斜向 裂縫（承載裂縫）。依比例來看，收縮裂縫約占總數的 97.2%，而斜向裂縫占2.8%。ACI 201.1R-92與ACI 224. 1R-93，將兩種裂縫進行比較，表4為此兩種裂縫可能的 成因：【收縮裂縫：細部特徵：相互平行龜裂狀，成因 ：早期急速乾燥、材料缺陷、養護不當、混凝土加水、 水泥量控制。】【斜向裂縫：細部特徵：對角斜紋狀， 成因：拆模時間過早、起吊過早、加載過早。】」（見 土木水利學會鑑定報告第16頁），是可認系爭建物有 97.2%裂縫為收縮裂縫，而收縮裂縫之成因包含：早期 急速乾燥、材料缺陷、養護不當、混凝土加水、水泥量 控制等因素，其中材料缺陷及水泥量控制應屬被告所供 應預拌混凝土材料品質之責任，至於早期急速乾燥、養 護不當、混凝土加水等因素則應屬於施工之責任。而被 告所提供之預拌混凝土水泥含量有不符系爭混凝土契約 約定之情，已如前述，且被告並無其他證據得以證明原 告有養護不當(此部份詳如後述)、加水等情形，故本院 認定97.2%裂縫係歸責於被告所提供之預拌混凝土之水 泥含量低於契約約定所導致，是被告應負擔97.2%之責 任。至於剩餘2.8%裂縫屬於斜向裂縫，而斜向裂縫成因 包含拆模時間過早、起吊過早、加載過早等因素，係屬 於施工之因素，是認原告應自行負擔2.8%之責任。故就 系爭建物因裂縫所生損害，被告應負擔97.2%之責任， 原告應負擔2.8%之責任。 ③被告所供應之預拌混凝土，除交貨當時之混凝土應符合 約定之品質外，對於硬固後之混凝土品質亦應負保證之 責任： 被告雖辯稱依CNS3090「預拌混凝土」A2042之規定及國 內之相關工程實務，預拌混凝土供應廠商對於預拌混凝 土出場品質係負責至購方指定之交貨地點為止云云。惟 查，混凝土工程施作之流程依序可分混凝土之產製、運 輸、輸送、澆置、養護、修飾、完工等階段，而依混凝 土拌合之方式則可區分為場拌混凝土及預拌混凝土，前 者係於工地現場直接拌製混凝土，後者則於預拌混凝土 廠預先拌製混凝土，再由預拌混凝土車將預拌之混凝土 運送至工地現場澆置之混凝土。是採用預拌混凝土構築 之混凝土結構體之施作流程，係先將組成混凝土材料所 需之水泥、粗細粒料骨材、拌合用水及摻料等材料，依 所定之配比設計於預拌廠內預先拌和後，再由預拌車運 送至工地現場，運至工地現場之預拌混凝土則由預拌車 卸入泵送車，現場施工承商則以泵送車將預拌混凝土輸 送至各工區澆置處進行混凝土之澆置作業，並於澆置過 程中進行振動、搗實、墁平等工作，於澆置完成後即進 行養護工作，養護完成拆模後則進行外部修飾及修補作 業，其後即完成混凝土結構體工程。而其中由預拌廠產 製預拌混凝土，由預拌車將預拌混凝土卸料於工地前之 混凝土產製、運輸等相關作業，一般屬於預拌廠供料承 商應負責之範圍，至於預拌車卸料後之混凝土輸送、澆 置及養護等相關作業，則屬於工地現場施工承商之責任 。是預拌混凝供料廠商應負責預拌混凝土卸料於工地前 之混凝土產製、運輸等相關品質管制作業，至於預拌車 卸料後之預拌混凝土輸送、澆置及養護等相關作業，則 歸屬於現場施工承商品質管制責任之範圍，並以預拌混 凝土卸料前後作為混凝土品質管制責任之區分，然此並 非謂預拌混凝土廠商得以無庸負擔混凝土硬固後之材料 品質責任，蓋現場澆置硬固後之混凝土之品質優劣，含 括預拌混凝土供料廠商及施工廠商之責任，自無法以混 凝土卸料前後作為責任區分之時點，是硬固後混凝土之 品質若存有瑕疵，仍應實際探究該瑕疵之成因係屬於預 拌混凝土供料廠商或施工廠商之責任，自無以混凝土卸 料前後作為認定之依據。故被告辯稱依CNS3090A2042預 拌混凝土及國內之相關工程實務，其對預拌混凝土出場 品質僅負責至交貨地點為止云云，自非可取。 ④被告於工地製作試驗室養護之混凝土試體強度雖符合約 定之強度，但並非本件有無瑕疵認定之唯一依據： 被告復辯稱業已依約抽樣檢驗預拌混凝土之品質，且抽 樣檢驗所製作試體抗壓強度均符合設計強度，可認所供 應之預拌混凝土已達約定品質並無瑕疵云云，並據被告 提出相關試驗報告為證(見本院卷一第146-155頁)。惟 查，系爭混凝土契約之特別條款第11條及第18條雖分別 約定：「每次澆注結構體混凝土須依建築師要求，配合 工地指示，雙方會同檢定坍度及塑造試體以供檢驗，每 滿100m3應試作一組試體（未滿100m3而滿60m3亦得製作 一組，每組試體五只，一只試體七天後試驗，一只試體 十四天後試驗，另三只28天後試驗），試體統一於工地 養生池養護（養生池由乙方提供），在工程重要階段或 甲方監工認為必須加強檢測時，乙方應立即配合檢測， 若甲方業主指示須進行管尾取樣時，乙方須無條件配合 。」（見本院卷一第11頁反面），是上開約定僅係針對 混凝土抽樣之檢驗方式與頻率加以規範說明，並非約定 兩造僅得以澆注時所製作之混凝土試體作為檢驗混凝土 之品質，自無排除系爭建物完成後得以鑽心取樣之方式 檢驗混凝土之品質，從而，任何足以證明混凝土品質之 檢驗方式，均得以作為本件混凝土有無瑕疵認定之依據 ，被告上開所辯自無可採。本件混凝土澆置當時所製作 之混凝土試體雖符合契約約定之強度，惟本院委託土木 水利學會鑑定，於現場進行混凝土鑽心取樣後，以該等 鑽心取樣之試體檢測混凝土之水泥含量及強度有不符契 約約定之要求，已如前述，此外，復排除有加水、養護 不良之因素，可認被告所給付之預拌混凝土確實存有瑕 疵。故被告辯稱於澆置當時所製作之混凝土試體抗壓強 度已符合契約要求，即認所供應之預拌混凝土並無瑕疵 云云，自非可取。 ⑤被告並不能證明系爭建物所產生之裂縫損害，係因原告 施工加水、養護不良所導致： 再被告辯稱混凝土抗壓強度不足、裂縫產生等，係因原 告施工加水、養護不良等所導致云云，業據提出裂縫爭 議分析報告、103年新化案鑑定報告意見回覆等報告為 證（見本院卷一第283至346頁、卷三第10至84頁）。惟 按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵， 民法第354條第1項定有明文。次按債務人應依債之本旨 為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則， 故債務人之給付苟與債之內容不符，而主張免責者，自 應就其歸責事由不存在負舉證責任。經查，被告所提出 之上開相關分析報告，係以預拌混凝土澆置時現場抽樣 檢驗之試體符合約定之品質，據以認定被告所供應之預 拌混凝土符合約定品質，並依此抗辯強度不足及裂縫發 生均屬於施工者之責任。然被告所供應之預拌混凝土配 比成分經土木水利學會鑑定後，確實有水泥含量不足之 情形已如前述，是被告提出之上開報告僅以現場抽樣製 作之混凝土試體進行分析，自不足以認定被告所供應之 預拌混凝土合於系爭混凝土契約之約定。而被告辯稱原 告施工時加水、養護不良云云，按混凝土工程於施作時 不得任意加水，並於澆置時應作適當振動、搗實等工作 ，於澆置完成後即應作適當之養護，此乃為一般混凝土 工程之施工規範，且系爭工程施工現場有業主及監造單 位監督混凝土工程施工之情況下，衡情，原告當依施工 規範進行施工，況原告於施工時並無加水之情已認定如 前，被告又未能舉證證明原告有施工加水、未確實搗實 、養護不良等情形，自難為被告有利之認定，故被告辯 稱混凝土強度不足及裂縫發生等損害，係因原告施工不 當所導致，自難憑採。又被告以施工日誌所記載之養護 日數不足為由，辯稱原告確有養護不良之情云云，惟一 般工程之施工日誌僅作概略性之施工紀要，對於實際施 工之內容並無為詳細記載，自無法僅以施工日誌未記載 養護工作，遽認原告未進行養護之工作，未盡養護之責 ，故被告辯稱原告養護不良云云，自難憑採。 ⑵原告得請求被告給付因預拌混凝土瑕疵所受損害之賠償： 依系爭混凝土契約之特別條款第8條約定：「預拌混凝土 品質強度及控制工作全部有乙方負責，施工後若經確認因 混凝土品質不良，對結構上有安全顧慮時，乙方須無條件 負責拆除重作或增加補強措施，並賠償甲方所受損失之全 部費用。」（見本院卷一第11頁），是若被告所提供之預 拌混凝土品質不良，造成結構安全有疑慮時，被告即應無 條件負責拆除重作或增加補強措施，並賠償原告所受損失 之全部費用。而被告所給付之預拌混凝土存有瑕疵，已如 前述，則因該等瑕疵導致原告遭受損害時，原告即得依上 開約定，請求被告負賠償之責。故原告主張依系爭混凝土 契約之特別條款第8條之約定，被告應負損害賠償責任， 自屬有據。茲就原告得請求被告賠償各項之費用，分述如 下： ①修補工作費用： 原告主張委由下包商修補梁版裂縫，計支付17,807,808 元，業據提出支出費用明細表及統一發票等為證（見本 院卷一第91至98頁）。經查，原告委由啟琳工程有限公 司施作裂縫修補相關工作計支出16,457,798元，並委由 千路土木技師事務所進行裂縫修復補強之設計及監造、 裂縫調查及修復補強規劃等作業計支出1,350,000元， 合計因裂縫修復所支出之費用計17,807,798元（計算式 詳如附表），有修復支出之統一發票及收據等在卷可稽 （見本院卷一第92至98頁），而被告應負擔裂縫修補工 程97.2%之責任，已如前述，是原告得請求被告給付裂 縫修補費用之金額為17,309,180元（計算式：17,807, 798×97.2%=17,309,180，元小數點以下四捨五入，下 同）。故原告主張被告應給付裂縫修補費用於17,309, 180元之範圍內為有理由，逾此部分之主張，則不足採 。 ②人事成本： 原告主張因進行修補工作，必須研討缺失原因、擬定修 補方案並派遣工程師至工地實際負責督工等，為此支出 人事成本2,323,467元，業據提出員工薪資單為證（見 本院卷一第103-110頁）。惟查，原告已將裂縫修補作 業委由啟琳工程有限公司施作，並將裂縫修補之工作委 由千路土木技師事務所進行設計及監造作業，是原告所 應負責工作之範圍，僅係管理上開作業所需之費用，顯 無必要將派該等人員常駐工地，是原告請求94年6月至 94年12月裂縫工程施工期間常駐人員6員之薪資費用， 自難憑採。本院認原告所能請求者為裂縫工程之工程管 理費用，其所謂相關研討缺失原因、擬定修補方案並派 遣工程師至工地實際督工等人員之薪資費用均屬於工程 管理費用之範疇，茲參酌中央政府各機關有關公共工程 之工程管理費之計算，係依中央政府各機關工程管理費 支用要點辦理，而該要點之工程管理費符合一般工程慣 例及市場行情，自得採為本件管理費認定之依據，則依 中央政府各機關工程管理費支用要點第4條第1項規定， 委託建築師、技師或技術顧問機構承辦技術服務者，工 程金額500萬元以下部分工程管理費提列最高標準為3% ，超過500萬元至2500萬元部分工程管理費提列最高標 準為1.5%，計算上開裂縫修補工程所得請求之管理費為 342,117元（計算式：5,000,000×3%+12,807,798×1.5 % =342,117），而被告應負擔裂縫修補工程97.2%之責 任，已如前述，是原告得請求被告給付裂縫修補費用之 管理費用為332,538元（342,117×97.2%=332,538）。 故原告請求被告給付裂縫修補之管理費用於332,538元 之範圍內為有理由，逾此部分之主張，則不足採。 ③總公司管理費： 原告主張以修補費用及人事成本合計19,456,519元，佔 94年度原告承作所有工程之總金額8,164,432,956元之 比例，乘以原告94年度之營業費用198,184,055元，計 算原告總公司支出必要管理費計472,289元，業據提出 94年工程分析表及營利事業所得稅結算申報書等為證（ 見本院卷一第111頁）。惟查，原告所得請求裂縫修補 工程之管理費用為332,538元，已如前述，該管理費用 已包含原告總公司之管理費用在內，自無再重複請求之 餘地。故原告主張被告應給付總公司管理費用472,289 元，自屬無據。 ④無法如期自業主受領保留款之利息損失： 原告主張業主應自建物取得使用執照時即92年9月17日 起，將工程保留款40,500,000元之半數即20,250,000元 返還原告，然因新建大樓瑕疵修補，業主延至94年11月 18日始返還保留款20,250,000元，原告因延後收取所蒙 受之利息損失，以臺灣銀行92年至94年度定期儲蓄存款 3年期固定利率計算，約為488,135元，又業主迄今尚未 返還之另半數保留款，暫計算至98年12月31日為止，以 臺灣銀行92年度至98年度定期儲蓄存款3年期固定利率 計算，原告蒙受之利息損失約為1,789,295元，業據提 出原告與業主之合約書、計價開立發票申請單、銀行帳 戶明細、轉帳傳票、臺灣銀行利率表等為證（見本院卷 一第112至123頁）。惟查，依原告與業主之工程合約第 4條第2項第4款約定：「乙方（即原告）取得使用執照 後得開始辦理核退保留總額之5%予乙方；並於交屋驗收 後得開始辦理給付剩餘之5%保留款予乙方。」（見本院 卷一第113頁），是原告於取得使用執照後，即得向業 主辦理核退保留款總額之5%，並於交屋驗收後請求剩餘 5%之保留款。則依原告與業主契約之約定，本得於取得 使用執照後向業主請領5%之保留款，並於交屋驗收後向 業主請領剩餘5%之保留款，要與系爭工程是否存有瑕疵 無關，系爭工程縱有瑕疵亦僅係屬於瑕疵擔保責任之問 題，並不影響原告得依上開約定請求業主給付保留款之 權利，而原告並未依上開約定行使其對業主保留款之請 求權，自無由令被告負擔上開保留款無法領取之利息損 失。故原告請求被告給付無法領取保留款之利息損失 2,277,430元，自屬無據。 (三)被告給付系爭預拌混凝土後，原告是否從速檢查並即通知被 告？亦即原告是否已依民法第356條第2項規定，視為承認所 受領系爭預拌混凝土？ 被告辯稱原告應於發現有被告應負擔保責任之瑕疵時，隨即 通知被告，然原告竟於被告最後1次供應預拌混凝土後，經 過長達3年之時間，方主張被告供應之混凝土強度似有不符 標準之處，顯見原告就所主張之瑕疵並未從速進行檢查，有 嚴重怠為通知之情形，依民法第356條之規定，應視為已承 認被告所交付之預拌混凝土云云。惟按買受人應按物之性質 ，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人 負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項 之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其 所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出 賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356 條定有明文。是買受人受領之物，若有不能即知之瑕疵者， 必須於日後發現而怠於通知出賣人者，方視為承認其所受領 之物。經查，被告所供應之預拌混凝土之水泥含量是否有未 符約定之品質瑕疵，及對系爭建物有無結構安全之影響，本 非原告於混凝土澆置當時受領被告所供應之預拌混凝土時得 以發現，應屬於不能即知之瑕疵。而業主因系爭建物出現大 量之樓版環狀裂縫及梁裂縫，遂於94年1月26日委請臺灣省 結構工程技師公會鑑定，作成94年12月15日「新竹化工新竹 倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定鑑定報告書」，復於94年4 月7日委請臺灣省結構工程技師公會鑑定，作成95年5月24日 「新竹化工新竹倉儲批發大樓房屋結構安全鑑定㈡鑑定報告 書」，又於95年12月26日委請臺北市結構工程工業技師公會 鑑定，作成96年4月25日之「新竹化工新竹倉儲批發大樓建 築物耐震能力詳細評估評估報告書」，然鑑定報告僅指出系 爭建物之混凝土抗壓強度未達原設計要求標準，且裂縫眾多 ，並有混凝土中性化深度偏高等問題，必須就現況進行妥適 之修復，以確保系爭建物之長期使用安全，並未鑑定混凝土 是否有水泥含量不足之瑕疵，亦即業主鑑定結果並無法發現 裂縫產生之因素與被告所給付之預拌混凝土水泥含量不足有 關，是原告斯時仍無法瑕疵。惟原告於上開鑑定報告作成後 ，對於被告所供應之預拌混凝土似存有瑕疵之疑義，即已於 95年8月29日以達欣字第00000000號函通知被告，有該函在 卷可稽（見本院卷一第188頁），嗣原告遂另委請交通大學 土木系副教授趙文成進行系爭建物混凝土工程問題之探討， 由該次試驗結果始發現有混凝土水泥含量過少之瑕疵。是原 告於發現被告所供應之預拌混凝土有水泥含量過少之瑕疵前 ，即已先行將被告所供應之預拌混凝土可能有瑕疵之情通知 被告，自難認原告有怠於通知，而視為承認所受領之物。故 被告辯稱原告未從速檢查，並怠為通知，應視為已承認被告 所交付之預拌混凝土云云，自不足採。 (四)原告本件之請求權是否已罹於時效？ 被告辯稱交付預拌混凝土予原告之期間為自91年11月至92年 8月間，而原告於99年1月21日始提起本件訴訟，已逾自通知 瑕疵時即95年8月29日時起算6個月之期間，亦已逾自物之交 付時起算5年之期間，其解除權暨請求權均已罹於時效而消 滅云云。惟按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受 人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償 ；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。買受人因物有瑕疵， 而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買 受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時 起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故 意不告知瑕疵者，不適用之。民法第360條、第365條分別定 有明文。次按被上訴人係依民法第360條規定，上訴人缺乏 所保證之品質請求損害賠償，非依同法第365條規定請求減 少價金，無該365條所定法定期間之適用。最高法院76年度 臺上字第1449號判決參照。是民法第365條除斥期間之限制 乃針對解除契約、減少價金此二種形成權所為之規範，並非 損害賠償請求權之消滅時效。而本件原告係依系爭混凝土契 約之特別條款第8條之約定及民法第360條、第227條之規定 ，請求被告負系爭建物瑕疵之損害賠償責任，要無民法第 365條第1項所定除斥期間之適用，故本件損害賠償時效期間 仍應適用民法第125條15年時效之規定。則自被告於92年8月 間最後交付預拌混凝土予原告時起，迄原告於99年1月21日 提起本件訴訟止，其損害賠償請求權之15年消滅時效尚未屆 滿。故被告辯稱原告本件之請求權均已罹於時效而消滅云云 ，自不足採。 六、綜上所述，原告依系爭混凝土契約之特別條款第8條之約定 ，請求被告給付17,641,718元（17,309,180+332,538=17, 641,718），及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月23日（見本 院卷一第130頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。 七、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准 予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 即失所附麗，應予駁回。 八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 九、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 7 月 18 日 民事第六庭 法 官 楊雅清 上列正本核與原本無異。 如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述 理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 18 日 書記官 林佳慧 ┌──┬────┬───────┬─────┬──────┐ │編號│施工承商│ 工作內容 │發票或收據│ 金額 │ │ │ │ │日期 │ │ ├──┼────┼───────┼─────┼──────┤ │ │啟琳工程│裂縫注射 │94.8.5 │2,898,253 │ │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫注射、油漆│94.9.7 │4,440,081 │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫EPOXY注射 │94.10.6 │2,017,780 │ │ │ │注射 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫注射、油漆│94.11.2 │1,491,523 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫EPOXY注射 │94.11.30 │1,457,202 │ │ │ │、油漆 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫灌注 │95.1.3 │2,228,180 │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │EPOXY注射（裂 │96.1.18 │1,614,779 │ │ │ │縫）保留款 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │鑽心取樣 │95.11.1 │20,000 │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │止漏工程 │97.1.20 │290,000 │ ├──┼────┼───────┼─────┼──────┤ │ │千路土木│修復補強設計監│95.1.11 │400,000 │ │ │技師事務│造期中費用 │ │ │ │ │所 ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │修復補強設計監│96.5.30 │150,000 │ │ │ │造尾款費用 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫調查及修復│96.8.6 │600,000 │ │ │ │補強規劃第一期│ │ │ │ │ │費用 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼──────┤ │ │ │裂縫調查及修復│97.3.6 │200,000 │ │ │ │補強規劃第二期│ │ │ │ │ │費用 │ │ │ ├──┴────┴───────┴─────┴──────┤ │ 合計 17,807,798 │ ├────────────────────────────┤ │ 被告應負擔責任97.2% 17,309,180 │ └────────────────────────────┘