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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第884號 原　　　告　年代數位媒體股份有限公司 法定代理人　邱志強 訴訟代理人　吳志勇律師 複代理人　　張聰仁律師 被　　　告　思創系統股份有限公司 法定代理人　張郁芬 訴訟代理人　枋啟民律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國100 年11月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠兩造間前曾就EMC Storage CX700 光纖11TB採購契約（下 稱系爭契約）成立與否及原告應否給付貨款乙案提起訴訟 ，嗣經臺灣台北地方法院96年度重訴字第956 號、臺灣高 等法院98年度重上字第348 號及最高法院99年度台上字第 999 號裁定確定在案（下稱系爭執行名義），認定兩造間 確於民國96年3 月28日成立系爭契約，被告並據系爭執行 名義聲請強制執行，其執行標的即為原告所提存之系爭契 約貨款新臺幣（下同）800 萬元，是被告所執系爭執行名 義之原因事實係基於系爭契約而執行原告所提存之契約貨 款。又兩造間於96年3 月28日所成立系爭契約為雙務契約 ，且原告與被告締約之目的，當係在於借重被告有受原廠 認可之專業能力，可完成系爭EMC-CX700 主機及相關設備 之安裝設定，自應含有承攬契約之性質，則原告固負有給 付貨款義務，被告亦因此負有完整安裝系爭EMC-CX700 主 機及相關設備，並使該四套EMC-CX700 設備可連線多機使 用，且於安裝後由被告負擔兩年保固之責任，然被告迄今 除交付EMC Storage CX700光纖11TB主機三台外，尚有一 台主機與相關配備仍未為交付，經原告多次要求被告進行 安裝，被告卻以尚未簽訂書面契約書為由拒絕履行其所應 負安裝義務，但系爭契約既已成立，被告如何能以尚未簽 訂書面契約為由拒絕安裝；而被告迄仍未完成履行系爭契 約所負交付貨品與安裝之契約義務，此亦為被告於兩造前 案訴訟中所承認，並列為系爭執行名義之不爭執事項，前 案訴訟確定判決更因此無免除被告履行賣方義務之責任。 縱原告嗣後屢次請求被告進行安裝，被告仍無視三台EMC- CX700 主機無法使用之事實，不僅未與原告技術人員實地 進行安裝，亦未向原告表示欲進行安裝，甚者被告於96年 6 月間更以訴訟方式要求原告給付800 萬元價金，均堪認 被告自始便無意願履行系爭EMC-CX700 設備之安裝義務。 嗣原告於99年6 月30日以年系（99）字第99063002號公司 函請被告於期限內履行尚未交付與安裝之系爭契約義務， 惟卻遭被告先以已取得系爭執行名義為由，表示原告請求 被告履行系爭契約於法未合；復再表示原告應與其聯繫場 地、安裝等事宜。其後，原告為希冀系爭契約之履行，遂 再於99年7 月19日以台北光華郵局第70號存證信函向被告 表示系爭契約為雙務契約，原告有意與被告繼續系爭契約 之履行，原告雖有給付貨款義務外，被告亦須負履行交付 、安裝等如訂單所示之義務，並請求被告於期限內與原告 確認完成尚未交貨與安裝、測試事宜之進行，以及相關付 款細節等事宜，原告更提供聯繫人員之資料，但均未獲被 告置理原告之履約要求，亦未與原告聯繫討論任何履約事 宜，被告即已陷於遲延。遑論，被告其後更執系爭執行名 義聲請強制執行原告為系爭契約所提存之800 萬元貨款（ 即本院99年度司執地字第62753 號執行命令），顯見被告 無意願履行依系爭契約所應交付之另一台EMC Storage CX 700 光纖11TB主機與相關設備、以及安裝測試工作等義務 ，並意圖藉由強制執行程序取得款項後，即無視系爭契約 所應負義務之存在，實有失誠信亦屬違約之情形。 ㈡原告自99年6 月起多次催告被告履約期間，曾至被告之營 業登記住址「新生北路2 段108 號14樓之18」（下稱新生 北路地址）與前案訴訟書狀地址之「南京東路2 段150 號 4 樓」（下稱南京東路地址）實地查訪，竟發現該兩地址 均已無被告營業之事實存在，原告始知被告於受催告履行 系爭契約期間之98年10月7 日起已無僱用任何員工，堪認 被告顯然欠缺系爭契約之履約能力及後續履約之意願；加 以，原告所購買之EMC-CX700 設備屬大型儲存設備，除須 原告交付該儲存設備外，尚待被告完成安裝及取得原廠授 權碼後始能使用，而此安裝之進行需仰賴被告之專業，非 原告所能自行為之，則被告所負安裝義務顯為雙方間系爭 契約之公平與履約保障，然被告於原告催告期間事實上既 無任何員工，且其所交付予原告之三台EMC-CX700 主機亦 迄今未進行安裝，原告自難期待被告就系爭契約具履行能 力，僅得選擇解除系爭契約。 ㈢又兩造間並未就系爭契約履行文書之送達地址為特約，則 自應依民法第95條規定，以為是否合法到達被告之認定。 而該新生北路地址既為被告之營業登記地址，被告對送達 至新生北路地址之通知無論於法律或事實上均有絕對之支 配，茲原告將催告與解約通知寄至新生北路地址，並已取 得回執，顯屬已將通知送達到被告之支配範圍內，為被告 可得隨時了解內容之客觀狀態，該通知即生效力。再縱南 京東路住址為被告實際營業所，新生北路地址為商業登記 處，惟二者均為被告可得支配之範圍，前者並無法排除後 者，是原告向新生北路地址為送達，並無不合法之處。至 於，被告雖謂前案訴訟文書被告之地址均記載南京東路地 址，然此亦僅為被告於訴訟過程中就文書取得之便利性之 考量，要無由逕此拘束原告嗣後於訴訟外之非對話表示通 知之送達地址。 ㈣縱認原告不得據此解除契約，惟系爭契約既為雙務契約， 則原告所負給付價金之義務，核與被告依系爭契約所負之 交付四套系爭EMC-CX700 設備且完成安裝並確保能正常運 作之義務，兩者間互為因果、互為報償，依民法第264 條 第1 項規定，原告自得行使同時履行抗辯權，於被告完成 系爭EMC-CX700 主機及相關設備之安裝前，原告毋庸先行 給付800 萬元之價金。遑論，系爭EMC-CX700 設備為大型 儲存設備，此類設備之採購契約履約方式，安裝、驗收後 始可能付款，則被告就系爭EMC-CX700 設備之安裝本有先 為履行之義務，其自不得逕要求原告付清全部價金。再者 ，關於系爭契約之四台系爭EMC-CX700 主機及相關設備， 業經原廠香港商易安信電腦系統遠東有限公司（下稱易安 信公司）陳報函表示，該系爭EMC-CX700 主機及相關設備 其直接販售對象均非原告，並業經他人買受及受領在案， 且因各該設備已非新品，不在其控管中。是以，原告實可 得知被告所交付予原告之設備確係舊品，且現為被告所有 之設備亦屬舊品；被告現無安裝系爭EMC-CX700 主機及相 關設備之資格及能力；及被告已無合法之經銷商資格，原 廠易安信公司不可能就系爭EMC-CX700 主機及相關設備提 供任何保固等情，則原告倘在被告無安裝能發及材料為舊 品之狀況下遽然進行安裝作業，該儲存設備之使用壽命， 相較使用新品安裝之設備之使用壽命必然縮短，此當屬系 爭契約之瑕疵無疑。而原告與被告簽訂系爭契約之原因， 係在於被告係原告易安信公司認可之安裝廠商，可確實安 裝設定系爭EMC-CX700主機及相關設備以符合原告需求， 被告今既喪失該等資格，其相關安裝及設定能力已不在原 廠控管中，被告之履約能顯不符雙方締約之約定，原告合 理懷疑被告得適當安裝系爭EMC-CX700主機及相關設備， 自得請求被告於取得安裝資格後，及以新品為材料完成安 裝作業前，亦為主張同時履行抗辯權。 ㈤再縱認系爭契約並未解除，且原告有先為給付價金之義務 。惟系爭EMC-CX700 設備未經安裝根本無法使用，是安裝 能否進行實攸關原告能否獲致合於系爭契約之約定給付， 但原告經實地查訪新生北路地址與南京東路地址後，該被 告所登記之新生北路地址係呈現與另外三家公司同時設於 室內登記不到7 坪辦公室之空殼模式、至該南京東路地址 亦未有實際營業之事實，復參諸被告早已將員工轉出勞保 ，並無僱用任何員工，此等情事均足彰顯被告履行安裝義 務之能力明顯減少，原告實難期待被告得依系爭契約履行 安裝、驗收及保固之義務，是依民法第265條規定，應認 原告得主張不安抗辯權，拒絕先為給付價金之義務。 ㈥若認系爭契約為可分之給付，原告不得主張全部解除，惟 就被告迄今尚未交付之一套EMC-CX700 設備部份，因被告 確實已陷於遲延，且現為交付亦無實益，況被告事實上已 無營業及無員工，是關於尚未交付之一套EMC-CX700 設備 ，原告顯難期待被告能進行安裝與後續之保固，自應認原 告得部份解除系爭契約，部份解約後，原告應付之系爭契 約價金亦應隨之按比例減少200 萬元，此時被告請求執行 原告所擔保之800 萬元全額價金即屬無理由，前該強制執 行程序應予撤銷。 ㈦系爭契約所約定之標的物即系爭EMC-CX700 主機及相關設 備，應內含「兩年原廠保固」，惟被告交付予原告之標的 物既不具此等品質，亦不願加以補正，被告之給付當屬瑕 疵，原告即得向被告請求因其給付瑕疵及不完全給付所致 之損害，並按每年之保固費用為原來機器之賣價20％，兩 年則為40％，則以系爭契約總價800萬元為計算，原告計 得請求被告給付320 萬元之損害賠償（計算式：800 萬元 ×40％＝320 萬元）。又原告於提起本件債務人異議之訴 後，加計前訴為被告所提存之金額已逾1000萬元，原告並 於此高額擔保下屢次促請被告屢約，然均為被告拒絕安裝 、測試系爭EMC-CX700 主機及相關設備，被告確實陷於給 付遲延，依民法第231 條第1 項，自得請求被告給付因其 遲延給付造成原告額外支出之倉租費用28萬3500元。另被 告交付予原告之三台EMC-CX700 主機及相關設備已有使用 、維修記錄，業經原廠易安信公司提供之資料加以證實， 原告並得依據民法第360 條、第227 條第1 項，請求被告 賠償因其給付舊品，不符兩造約定標的物品質因而減損之 價值，而舊品之CX-700主機，經原告查訪市面上流通之情 形，最高價值折合約為19萬3945元，該新品之價值依兩造 契約所定，約為200 萬元，原告即因被告給付舊品導致有 約一台180 萬元價值之減損，兩台總計受有360 萬元之損 失。職是，原告自得執上開數額向被告主張抵銷。 ㈧承上，被告既未履行系爭契約所負交付及安裝之義務，且 其所交付之系爭EMC-CX700 主機及相關設備均舊品，更已 喪失原廠易安信公司所認定之安裝資格，顯然被告所提出 之給付確有瑕疵存在，原告實難期待被告得核實履行系爭 契約，自得於99年7 月28日以台北光華郵局第120 號存證 信函通知被告解除系爭契約，茲系爭契約既經解除，原告 亦當然無給付貨款之義務，且核此解除之事由係發生於系 爭執行名義成立之後，故被告以系爭執行名義執行原告所 提存之貨款800 萬元，亦因於系爭執行名義成立後所發之 事由而欠依據。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定 ，於強制執行程序終結前提起本件債務人異議之訴，請求 撤銷本案之強制執行等語。並聲明：臺灣臺北地方法院99 年度司執地字62753 號所為之強制執行程序應予撤銷。 二、被告則以： ㈠關於系爭契約之付款條件，早就在前確定判決審理中為充 分辯論，並經確定判決認定原告於96年3 月29日三台系爭 EMC-CX700 主機及相關設備送至原告公司處時即應付款在 案。又系爭EMC-CX700 主機及相關設備為商用儲存設備， 其中價值最高之零件即係硬碟本身，而非機殼、滑軌等配 件；而整個採購案之硬碟數目為「CX-2G10-73」計137 顆 及「CX-2G10-300」 計6 顆（即原證1 之報價單），全部 之硬碟已經安裝於原告收受之三台貨物內，並經原告簽收 ，則尚未交付之主機內，已無獨立之硬碟品項，該剩餘未 交付之EMC-CX700 主機及相關設備之獨立價值，實遠低於 100 萬元。況各零件、配件，均有獨立之市場報價，可分 別購買或出售，則原告占有三台EMC-CX700 主機及相關設 備價值菲淺，縱被告尚未安裝，惟既於96年3 月29日早已 交付三台貨物於原告，確實已為部分之給付。原告於前案 審理中一再爭執系爭契約未成立及被告之給付已無實益， 終經冗長三審判決被告全部勝訴確定。原告早已收受被告 大部分之給付多時，且被告為此已付出相當勞力、時間、 訴訟費用，原告即不得拒絕自己之給付，否則即有違誠信 原則。因此，原告應有先為對待給付即給付價金800 萬元 之義務，其迄今分文未付，實難有任何立場質疑被告之履 約誠意或主張解約。 ㈡又關於被告之同時履行抗辯權，早就在前案經充分辯論， 最後確定判決清楚記載：「上訴人行使同時履行抗辯權而 拒絕安裝、測試，自屬有據，被上訴人所辯應不可採。」 ，可知原告於96年3月29日三台貨物送到原告公司時即應 付款，而被告公司沒有收到貨款前可以拒絕安裝，閱被告 公司沒有否認安裝義務等情。職是，被告並未否認安裝義 務，然因原告公司採購四台系爭EMC-CX700 主機及相關設 備之動機，係要將四台主機連線使用，達成其經營網路節 目之業務需求，且稱少一台都不行，是被告須待四台主機 全部交付定位後，接著才是整體安裝運作的問題，因此被 告迄未進行安裝，除係原告一直違反貨到付款之義務外， 也亦因為尚有一台機器未交付，當然不會進行整體安裝， 此顯與給付遲延無涉。況原告於收受前案確定判決後，迄 今分文未付，且因已收受被告交付三台EMC-CX700 主機及 相關設備貨物，而有先給付全部價金義務，被告於收到系 爭價金800 萬元前，縱使未進一步再提出給付，亦尚不構 成給付遲延的問題。況原告提出原證5 之存證信函，僅以 「被告顯無履約誠意」一語而為解約，對於原告自己未給 付價金分文之事及被告本有同時履行抗辯權等情，恝置不 論，其解約權之成立要件，顯不存在。至於原告主張被告 未完成安裝前，可以主張同時履行抗辯權乙情，此主張已 與前案確定判決認定原告於96年3月29日三台EMC-CX700主 機及相關設備送到原告公司時即應付款之判決內容相悖， 遑論告於前案審理時，已表明不主張同時履行抗辯及不請 求法院為對待給付判決，則原告既於前訴訟言詞辯論終結 前，未主張同時履行抗辯，更未要求對待給付判決，是縱 肯認其同時履行抗辯權存在，亦非前訴訟言詞辯論終結後 新發生而得為異議之原因事實，原告依強制執行法第14條 第1 項提起本件債務人異議之訴，仍無理由。 ㈢原告主張合法解除契約之唯一依據，係為原證5 之存證信 函，惟其內容僅以「貴公司迄今仍未履行，亦未有任何貴 公司技術人員與本公司聯繫設備交付、安裝與測試等履約 事宜，核貴公司之舉，顯無履約之意思」為由，而向被告 主張解除契約。惟原告僅寄發書函至被告新登記處所，不 論是否出於惡意，究難指被告無履約誠意： ⒈被告於收到原證3 之書函即已善意回應，非不理不睬。 至被告99年7 月5 日律師函（原證6 ）在於依前案確定 判決內容，表明原告有先為給付價金之義務，僅是依法 主張同時履行抗辯權，並非否認被告之給付義務。 ⒉原證4 之存證信函因原告確實只寄送被告之新生北路地 址，該址並為無被告公司人員常駐，是被告實際至99年 8 月12日始知悉原證4 內容，並已於第一時間以電話、 被證8 電子郵件及被證11之存證信函對原告公司回應。 被告迄今仍願交付貨物及安裝，惟原告公司不願收受。 則原告公司既非無履約誠意，被告公司以原證5 之「顯 無履約之意思」原因解除契約，自不合法。 ⒊原證4 之存證信函雖於99年7 月21日寄達被告之新生北 路地址，核其內容為原告片面要求被告「於函到五日內 與本公司聯繫」，然原告竟於同年7 月28日即寄發原證 5 之解約存證信函，於法已有未合。另何以被告未於收 到後的五日內即刻回應，即屬無履約誠意，亦未見原告 說明。 ⒋而被告自始至終均主張系爭契約合法成立有效，並耗時 耗費堅持訴訟三年餘，且早於96年3 月29日開始持續保 留最後一台應交付原告之機器設備，被告全無不履約或 放任原告解約之動機。 ⒌另被告登記地址固然有變動，但電話號碼未曾改變，原 告於發出原證3 書函、原證4 存證信函前，乃至發出原 證5 解除契約之存證信函，從未來電先行商討，執意書 信往返，實難理解，悖於常情。 ㈣又原告所寄發原證5 之存證信函根本未提到債信不良或喪 失履約能力之解約理由，則被證5 之解除系爭契約是否合 法，自無需考量被告債信良否或履約能力問題。況觀諸系 爭契約之約定，從未賦予原告得以被告債信問題而得解除 系爭契約之權利，兩造間權利義務關係，仍應依原證1 之 報價單予以認定，且該報價單並無提到被告債信問題或履 約能力問題可以賦予原告解約權。遑論，被告並無債信不 良或喪失履約能力之情形：⑴被告之經濟部商業司公司資 料查詢顯示，被告公司並無任何歇業、停業、解散之不正 常註記；⑵被告之財政部稅務入口網營業登記資料公示查 詢顯示，被告為正常營業中之公司；⑶被告迄今仍與捷元 股份有限公司、大同世界科技股份有限公司等商譽卓著公 司進行交易；⑷被告票據信用正常，無任何拒絕往來記錄 ；⑸被告履約保證紀錄良好；⑹被告另取得協力廠商之維 護合作協議書，提供客戶保固服務；⑺被告股東兼董事長 張郁芬、股東兼董事陳冠夫及股東兼工程師馬光輝擁有系 爭儲存設備原廠技術證書及獎章，縱使被告未再聘請員工 或協力廠商未能支援，履約能力亦無問題等情，顯見原告 質疑被告無正常營業、無履約能力等端，全屬推託。再者 ，系爭契約目前僅需要將剩餘一台儲存設備交付原告收受 ，並由一位工程師之人力進行安裝及後續維護即可，被告 公司仍舊正常營業，履約能力（交付、安裝、保固）並無 可疑；且除被告之股東兼董事長張郁芬、股東兼董事陳冠 夫及股東兼工程師馬光輝擁有系爭EMC-CX700 主機及相關 設備之原廠技術證書及獎章得進行維護保固外，被告另輔 以委外方式由協力廠商即群環科技股份有限公司提供客戶 保固服務，均足堪認被告並無喪失履約能力。至於，原告 所指摘被告將員工轉出勞保及違反政府採購法等情，而無 履約能力之事由，均係發生於前案言詞辯論終前（即99年 1 月15日）之事由，則原告既未於前案提「同時履行抗辯 權」或「不安抗辯權」，而既判力基準時前，已存在之異 議事由，不問債務人是否知悉，有無主張，仍不得於債務 人異議之訴再為主張。承上，原告所舉事由均在前訴訟言 詞辯論終結前之事由，且被告目前營運正常，履行系爭契 約能力無疑，原告不得行使不安抗辯權，其所提本件異議 之訴，顯無理由。 ㈤至原告所指摘被告所交付之三台EMC-CX700 主機及相關設 備可能是舊品乙情。惟依易安信公司於100 年6 月3 日回 函中之「經銷商」與「終端用戶」及電子郵件記載（原證 25）「Ordering Party」「End Customer」，並非實際、 最終銷售安全實況，應不足認定被告所交付及擬交付之系 爭EMC-CX700 主機及相關設備為舊品等情。被告所交付之 系爭EMC-CX700 主機及相關設備確實均係新品，且未經實 際之安裝、維修。況被告先前交付之三台EMC-CX700 主機 及相關設備係在96年3 月29日，該三台主機縱有來源問題 ，亦均係前訴訟言詞辯論終結即99年1 月15日前之事由。 而尚未交付之第四台主時，則係94年間易安信公司當時業 務副總Lennon Chen及經銷業務經理Katherine Sung 請被 告向銘威國際企業股份有限公司調貨，且該機器於前案審 理時，被告已提出實際倉儲資料，並應原告訴訟代理人之 要求，提出現場照片在卷，是該台機器縱亦有來源問題， 仍係屬前訴訟言詞辯論終結即99年1 月15日前之事由。再 者，被告與易安信公司終止經銷契約係在97年間，更係前 訴訟言詞辯論終結即99年1 月15日前之事由。職是，原告 實不得執前開情詞，提起本件債務人異議之訴。 ㈥系爭契約之付款條件，既在前案訴訟審理中充分辯論，最 後經確定判決清楚記載，原告於96年3 月29日三台EMC-CX 700主機及相關設備送到原告時，原告即應付款，被告沒 有收到貨款前，可以拒絕安裝等情。職是，原告所謂前案 事實審言詞辯論終結後原告所新生之抵銷債權，根本不存 在，蓋因前案確定判決最終係認定原告有先為對待給付之 義務，並且認為被告行使同時履行抗辯權而拒絕安裝、測 試，自屬有據，原告即無不履行安裝義務造成之損害。遑 論原告早就另跟第三人英保公司購買產品，而主張被告給 付已無實益。 ㈦並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠證據上不爭執事項： ⒈兩造均不爭執本案卷內兩造所提出證據其形式上之真正 （本院卷㈢45頁）。 ⒉原告應就系爭執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求 之事由發生負舉證責任。 ㈡不爭執之事實： ⒈兩造間曾就系爭契約之成立與否及應否給付貨款乙情提 起訴訟，並經本院96年度重訴字第956號、臺灣高等法 院98 年度重上字第348號及最高法院99年度台上字第 999號裁定確定在案，認定兩造間確於96年3月28日成立 系爭契約及原告應給付被告800萬元之買賣價金。 ⒉被告於96年3月29日已交付三台EMC-CX700主機及相關設 備予原收受，且尚有一台EMC-CX700主機及相關設備尚 未交付。 ⒊原告於99年6月30日發函與被告，其內容略以：「... 查貴公迄今交付EMC Storeage CX700設備三台外，就附 件一報價單所列其餘品項尚未交付，且未安裝...」（ 本院卷㈠24頁），被告於99年7月1日收到寄送南京東路 地址之前開函後，被告於99年7月5日將以律師函覆稱： 「...貴公司因本案應給付思創系統股份有限公司之 買賣價金，雖經法院確定判決在案，貴公司猶未支付， 上揭函文竟限期思創系統股份有限公司五日內完成貨物 交付，於法未合。又設備之交付事宜，尚須貴公司善 盡協力義務，包括但不限於與思創系統股份有限公司技 術人員協商事前場地勘查時間並提供安裝設定參數等資 訊。...」（本院卷㈠38頁）。 ⒋原告於99年7月19日以存證信函催告被告應於五日內與 原告聯繫安裝、建置與付款等履約事宜（原證4，本院 卷㈠31頁），寄送被告新生北路址，被告於99年7月21 日收受；復於99年7月28日以存證信函以被告未履行7月 19日存證信函內所催告交付、安裝與測試之事實，以該 函解除合約（原證五，本院卷㈠36頁），亦寄送被告新 生北路址，被告於99年7月29日收受。 ⒌被告公司自98年10月7日起除股東外之員工人數為零。 四、本件兩造爭執之重點：原告主張系爭執行名義成立後有如下 消滅或妨礙債權人請求之事由發生而提起本件異議之訴，是 否有理由？ ㈠前案（台灣高等法院98年度重上字第348 號民事判決）認 定系爭採購CX700 機器的合約為買賣契約（見本院卷㈠第 11頁兩造爭執事項及得心證之理由認定買賣契約成立）本 件原告再主張系爭機器之採購契約為承攬，依既判力或爭 點效理論，是否可採？ ㈡前案認定被告依民法367 條之規定，得請求原告給付買賣 價金800 萬元及遲延利息（見本院卷㈠第16頁），原告並 在該案表明不主張同時履行抗辯，待該案確定後，原告復 於本案主張同時履行抗辯，是否有理？ ㈢原告主張系爭CX700 之機器非新品，SPE 主機業經被告以 外的經銷商安裝過並回報易安信公司，DAE 則有隨SPE 安 裝並多次維護之情形，被告則抗辯該等情形皆發生於執行 名義前之事由，則何人主張為可採？ ㈣原告主張被告信用不良或喪失系爭設備之安裝、保固的能 力並主張不安抗辯權，被告雖承認其於98年10月7日起就 沒有員工（本院卷㈠第208頁），但辯稱不論有無安裝、 保固及維護的能力都發生在執行名義成立前的事由，原告 不得主張之，則何人所言為可採？ ㈤原告於100 年9 月5 日、100 年10月12日兩次請求被告履 行兩造契約，被告皆拒絕履行，原告得否據「被告經原告 兩次催告後仍拒絕履行」此一發生於原確定判決後之事由 ，進而主張解約？ ㈥原告主張下列對被告的債權抵銷，是否可主張有債務人異 議之訴之事由？如是，其主張之數額僅能抵銷一部分價金 時，是否得提起債務人異議之訴？ ⒈原告主張被告所給付之標的物，無法提供原廠保固兩年 之品質，依民法第360 條及第227 條第1 項之規定，請 求減少價金，並以該請求權抵銷？ ⒉原告願提供超額擔保並催告被告履約，被告仍拒絕安裝 、測試系爭標的物，致原告需另行支出系爭標的物的倉 租費用，原告依民法第231 條第1 項給付遲延請求損害 賠償並以之抵銷？ ⒊被告給付的標的物是舊品，不符合兩造約定之品質，依 民法第360 條及第227 條第1 項之規定，請求減少價金 ，並以該請求權抵銷？ 五、得心證之理由： ㈠前案（台灣高等法院98年度重上字第348 號民事判決）認 定系爭採購CX700 機器的合約為買賣契約（見本院卷㈠第 11頁兩造爭執事項及得心證之理由認定買賣契約成立）本 件原告再主張系爭機器之採購契約為承攬，依既判力或爭 點效理論，是否可採？ ⒈按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事 由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院 對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為 異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得 主張之」強制執行法第14條第1項定有明文。依前開法 條之規定，債務人異議之事由，須發生於既判力基準時 以後。蓋有既判力之執行名義，其執行名義之請求權， 於既判力基準時確定存在，為既判力確定之事實，自不 許債務人嗣後另藉債務人異議之訴否定判決確定之事實 ，以免發生既判力牴觸之情形，因此，與既判力牴觸之 事項，不得為異議之事由。此觀最高法院90年台上字第 1625號判決意旨謂「按為訴訟標的之法律關係，於確定 之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力， 當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為 反於確定判決意旨之裁判。又所謂既判力不僅關於其言 詞辯論終結前所提出之攻擊方法有之，即其當時得提出 而未提出之攻擊防禦方法亦屬之，故於前案得提出而未 提出者，仍應受前案既判力之拘束（本院30年上字第8 號及51年台上字第665號判例參照）。上訴人所主張被 上訴人有挑撥離間行為，破壞紀律，情節重大，得據為 免職之事由云云，核係前開確定判決事實審言詞辯論終 結前已發生之事實，縱未於前開執行名義之確定判決言 詞辯論終結前提出，仍應受前案既判力之拘束，而不得 於判決確定後主張之」，可資參酌（本院卷㈡7、8頁） 。 ⒉縱不以既判力的觀點來認為前案的判決理由受既判力所 及，亦可以爭點效之理論來認定前案重要爭點或重要的 攻擊防禦方法不得於後案再提出。此觀「確定判決之既 判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判 決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人 已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為 在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法 院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反 之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有 規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判 力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的 之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律 關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人 雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該 確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決 意旨可資參照。從而，如非既判力所及之事項，如符合 爭點效之理論，亦應不得為異議之事由。 ⒊經查，臺灣高等法院98年度重上字第348號民事確定判 決認定系爭採購CX700機器的合約為買賣契約（見本院 卷㈠第11頁），該契約性質之認定，即為該案訴訟標的 之法律關係之認定，故系爭契約為買賣契約之認定應受 前案既判力所及；且，兩造對於該判決認定買賣契約有 效成立之爭點，並無爭執（本院卷㈠207頁），原告竟 復爭執稱系爭契約乃承攬契約，委無可採。 ㈡前案認定被告依民法367 條之規定，得請求原告給付買賣 價金800 萬元及遲延利息（見本院卷㈠第16頁），原告並 在該案表明不主張同時履行抗辯，待該案確定後，原告復 於本案主張同時履行抗辯，是否有理？ ⒈據前所述，有既判力之執行名義，其執行名義之請求權 ，於既判力基準時確定存在，為既判力確定之事實，自 不許債務人嗣後另藉債務人異議之訴否定判決確定之事 實，以免發生既判力牴觸之情形。從而，原告於本案主 張有同時履行抗辯之事由，自應先証明該事由存在於執 行名義成立後，至於原告所引用最高法院98年台上字第 1899號判決意旨，雖例示債務人行使同時履行抗辯為妨 礙債權人請求之事由，但該判決意旨開宗名義即說明「 ...須執行名義後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，始得提起...」自明，準此，原告援引該則判決意 旨不足以說明其得以前訴訟言詞辯論時存在之同時履行 抗辯權提起債務人異議之訴。 ⒉經查，前案判決之主文第一項為「被上訴人（即本案原 告）應給付上訴人（即本案被告）新臺幣800萬元，及 自民國96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息」，判決理由中就不採對待給付判決之理由有「 ㈤...依前所述，被上訴人（本案原告）須於96年3月29 日貨到時先給付二張60、90天期之支票，然查被上訴人 猶爭執契約未成立而迄今仍未交付支票，是以上訴人行 使同時履行抗辯權而拒絕安裝、測試，自屬有據，被上 訴人所辯應不可採」（本院卷㈠15頁）、「㈦綜上所述 ，上訴人依民法第367條規定，請求被上訴人給付買賣 價金8,000,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即 96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許（被上訴人於原審97年6 月11日言詞辯論期日表示不主張同時履行抗辯〈見原審 卷第21頁背面〉）...」，準此，前案審理程序中，法 院業以行使闡明權詢問原告是否行使同時履行抗辯權， 然原告明白表示不予行使，如係前案言詞辯論終結前存 在之同時履行抗辯權，應受前案判決之既判力所及，原 告不得再行使。申言之，即關於言詞辯論終結前所提出 而未提出之攻擊防禦方法有既判力（王甲乙、楊建華、 鄭健才合著，民事訴訟法新論，90年8月版，頁490）。 從而，觀原告主張同時履行抗辯之諸事由： ⑴原告主張：被告迄今除交付EMC Storeage CX700光纖 11TB主機三台外，尚有一台與相關配備未交付且未進 行安裝，經原告迭次催告皆不履行云云（本院卷㈠2 、4頁）。惟原告前開主張，業於前案判決理由五、 得心證之理由「㈤...，是以上訴人（即本案被告） 行使同時履行抗辯權而拒絕安裝、測試，自屬有據， 被上訴人所辯應不可採」所審酌，顯見該同時履行抗 辯的事由早在前案言詞辯論終結前已然存在，縱原告 在該案不主張同時履行抗辯，法院因此認定原告應先 給付價金之義務，亦係可歸責於原告放棄該攻擊防禦 方法所致，依既判力之功能，在於防止判決之牴觸， 本於公益上之理由而承認之效力（前揭書，頁489） ，則前案原告未提出之攻擊防禦方法自應為既判力所 遮斷，不得再於本訴主張。否則，甲於前案就部分攻 擊防禦方法未主張，俟乙獲勝訴判決，並以此判決為 執行名義聲請強制執行時，甲不斷以前案未主張的各 種攻擊防禦方法提起異議之訴，阻撓乙聲請的強制執 行程序，既悖於訴訟誠信原則，亦與既判力之目的有 違。原告主張「被告有一台機器未交付且未進行安裝 ，伊得拒絕給付價金」之同時履行抗辯之事由既「發 生」在前判決言詞辯論終結前，自不得以以同時履行 抗辯發生在言詞辯論終結之後「主張」而主張得提起 異議之訴。如認原告主張為可採，則前案認定不足以 作為解除事由之攻擊防禦方法或是前案當事人未主張 之攻擊防禦方法，皆在強制執行程序後提起債務人異 議之訴方行使解除權，企圖翻盤，則無異給予逆向選 擇及道德風險之機會。換言之，如原告主張可採，既 判力之功能將全面崩潰，除浪費他造之勞力、時間、 費用外，亦阻擋其他欲利用法院解決糾紛之機會，更 可能使前訴訟當事人不盡力攻防，而造成逆項選擇之 情況；且該等逆向選擇之狀況會造成審判空洞化、司 法資源亦遭嚴重浪費，容易引起道德風險，實與訴訟 誠信原則相悖，不足憑採。 ⑵原告又主張：原證一報價單上清楚記載系爭契約不僅 交付採購設備而已，尚須安裝，系爭契約之採購設備 為大型機台，涉及安裝、連線上線、設定與取得授權 號等繁複細節，不同於一般採購大型家電，系爭契約 若欠缺被告安裝行為，原告永遠無法自行安裝，遑論 使用，今被告交付之三台主機均未安裝，原告要如何 使用，原告在前案訴訟中未對雙方履行的細節（包含 原告如何付款與被告如何交付安裝）進行確定之判斷 ，因當時原告主觀上認為系爭契約不成立，縱原告前 案訴訟中一審曾稱不主張同時履行抗辯，亦不使本件 訴訟原告同時履行抗辯權喪失云云（本院卷㈠94、95 頁）、復續稱：原告於前確定判決訴訟程序中，係基 於自我責任之角度，選擇不於該程序中主張同時履行 抗辯權，並因而遭受部分不利益之法律效果，原告應 承受之不利益亦應僅及於此，倘另課以原告不得於本 訴中行使同時履行抗辯權之不利益，實嫌過苛云云（ 本院卷㈢18頁）。然查，原判決之得心證理由「㈤ ...可見上訴人已將系爭機器主機送到由被上訴人點 收完畢，而此時被上訴人依約即有交付貨款支票之義 務，而非至測試驗收階段，至於報價單上其他項目及 HBA 零配件，應屬後續安裝階段交付之物，證人黃俊 廷始有強調上訴人僅送貨未安裝之語...」、「㈥況 查被上訴人雖曾以律師函函催上訴人就已交付之系爭 機器三台進行安裝、測試，固有上訴人提出之96年5 月24 日、96年6月23日律師函可稽，然觀其內容，均 係以須上訴人先行安裝、測試，始決定系爭買賣契約 是否達成合意，可見被上訴人所為之上開安裝、測試 之催告，主觀上亦非基於已成立之買賣契約關係為之 ，惟系爭買賣契約已成立，上訴人已交付系爭機器三 台，係被上訴人應有給付貨款之義務，已如前述，是 以難認上訴人就系爭買賣契約負有何不完全給付之債 務不履行責任」，已就原告迭次強調之安裝義務予以 審酌，並認為原告有先為給付價金之義務，原告自不 得再以之為由主張同時履行抗辯。 ⑶綜上，原告既未證明有何於執行名義成立後發生之同 時履行抗辯之事實，自不得做為提起異議之訴之理由 。退步言，縱該事實發生於執行名義前，原告不及知 悉，亦不得以其於執行名義成立後始知悉為由，提起 債務人異議之訴。故原告以前開同時履行抗辯之事由 提起本訴，尚非可採。 ㈢原告主張系爭CX700 之機器非新品，SPE 主機業經被告以 外的經銷商安裝過並回報易安信公司，DAE 則有隨SPE 安 裝並多次維護之情形，被告則抗辯該等情形皆發生於執行 名義前之事由，則何人主張為可採？ 據前所述，前案判決已認定原告有先為給付之義務，俟原 告先為給付價金後，被告始有安裝三台機器及給付第四台 機器之義務，縱系爭三台機器非新品（假設語氣，此為本 院所不採，理由詳后述），亦係前案言詞辯論終結前之事 由，原告不得以之提起異議之訴。 ㈣原告主張被告信用不良或喪失系爭設備之安裝、保固的能 力並主張不安抗辯權，被告雖承認其於98年10月7日起就 沒有員工（本院卷㈠第208頁），但辯稱不論有無安裝、 保固及維護的能力都發生在執行名義成立前的事由，原告 不得主張之，則何人所言為可採？ 經查，原告主張被告無履約能力之事由，如⑴被告因借用 他人名義投標，違反政府採購法遭臺灣臺中地方法院97年 中簡字第2474號刑事判決判處有期徒刑五月確定，信用不 良；⑵被告於98年10月7日起就沒有員工，辦公室空間不 到六坪，顯喪失系爭設備安裝、保固之能力，並據以主張 民法第265條不安抗辯權，原告所提之前開事實，固於前 案中未主張，但該等事實均係前案言詞辯論終結前存在之 事實，尚非執行名義成立後消滅或妨礙債權人請求之原因 事實，原告自不得於異議之訴主張之。爰是，原告以該等 事實主張，委無可採。 ㈤原告於100 年9 月5 日、100 年10月12日兩次請求被告履 行兩造契約，被告皆拒絕履行，原告得否據「被告經原告 兩次催告後仍拒絕履行」此一發生於原確定判決後之事由 ，進而主張解約？ ⑴關於解除權之行使，如於確定判決基準時前業已存在， 但債務人並未行使，待判決確定後再行使，可否據為異 議事由提起本訴。有肯、否二說： ①否定說： 認為請求權有解除原因者，係該請求權具有瑕疵。如 於前訴訟事實審言詞辯論終結前，具有解除之原因而 未主張，則於言詞辯論終結後，即不得以之為異議事 由提起本訴。蓋言詞辯論終結前，有無效之事由者， 於判決確定後，因既判力之阻卻，已不得再行主張， 則瑕疵較為輕微的解除權，如反得以主張，顯失均衡 。 ②肯定說： 認為得解除之行為，在為解除之意思表示前，仍然有 效。須為解除之意思表示，始溯及失效。因此債務人 於言詞辯論終結前，雖有解除原因，但未為解除之意 思表示，其法律行為仍然有效，於言詞辯論終結後， 始為解除之意思表示者，自屬言詞辯論後發生之異議 原因。 ③然查，解除權係請求權本身有瑕疵，與抵銷權係有抵 銷適狀之兩債權各自成立者並不相同。抵銷權人是否 利用抵銷權，或為各別之請求，本屬抵銷權人之自由 ，因此言詞辯論終結前，雖具抵銷適狀，如未主張， 自可於判決確定後再行主張。然解除權係其請求權本 身具有瑕疵，此項瑕疵，如於言詞辯論終結前業已存 在，而未主張，應受既判力阻卻，於判決確定後不得 再主張，否則除有無效之事由者，於判決確定後，因 既判力之阻卻，已不得再行主張，則瑕疵較為輕微的 解除權，如反得以主張，顯失均衡。再者，防止裁判 兩歧為既判力之主要功能，然抵銷之主動債權與被動 債權係二個不同的訴訟標的，原本就可以二個不同的 訴訟予以處理，自無裁判兩歧的問題，此與解除權所 附著之訴訟標的與前案訴訟標的同一之型態完全不同 ，如認解除權於後案得主張，仍有裁判兩歧的問題。 爰是，如前案言詞辯論終結前未提出之解除權者，不 得以之為由提起債務人異議之訴。 ⑵原告以被告曾於100年9月5日在本院民事庭當庭提出得 於100年9月29日前進行安裝作業，然被告當庭拒絕，復 以其在100年10月12日發函催告被告履行為由，認有解 除系爭契約之原因，然前判決已認定原告有先為給付價 金之義務，原告給付價金後，被告始有安裝之義務，原 告迄今仍拒絕給付價金，被告拒絕安裝當係依本院前判 決之認定而來，原告自無解除之事由。退步言，縱原告 有於前案言詞辯論終結前「未主張」之解除權事由，依 前開說明，亦不得於債務人異議之訴主張之。 ⑶原告復以被告尚有一台機器未給付，且現交付原告亦無 實益，故原告得主張解除部分之契約云云，然該事由係 發生於前案言詞辯論終結前，亦為前案所判斷，均如前 述，原告不得以之為由提起異議之訴。退步言，原告亦 不得以前訴訟不知或未及知該解除事由而提起異議之訴 ，亦如前述，茲不贅。 ㈥原告主張下列對被告的債權抵銷，是否可主張有債務人異 議之訴之事由？如是，其主張之數額僅能抵銷一部分價金 時，是否得提起債務人異議之訴？ ⒈原告主張被告所給付之標的物，無法提供原廠保固兩年 之品質，依民法第360 條及第227 條第1 項之規定，請 求減少價金，並以該請求權抵銷？ 依據前案判決，原告應先給付買賣價金後，被告始有安 裝、測試之義務。原告既不否認尚未給付價金，被告既 尚未安裝、測試，自不發生保固之問題。從而，原告以 被告無法提供原廠保固為由，依民法第360條及第227條 第1項之規定請求減少價金，並以該請求權為抵銷云云 ，自非可採。 ⒉原告願提供超額擔保並催告被告履約，被告仍拒絕安裝 、測試系爭標的物，致原告需另行支出系爭標的物的倉 租費用，原告依民法第231 條第1 項給付遲延請求損害 賠償並以之抵銷？ 依據前案判決，原告負有先為給付買賣價金之義務，從 而，原告自應先為給付買賣價金，如被告仍拒絕安裝、 測試，原告始得向被告請求損害賠償，然原告提供超額 擔保並非履行價金之給付義務，而係為求停止執行所提 供，原告既未給付價金，自無權要求被告履行安裝及測 試義務，被告既尚無給付義務，原告自無民法第231條 第1項之遲延損害賠償請求權。爰是，原告主張其有遲 延給付損害賠償請求權，並以之抵銷，亦非可採。 ⒊被告給付的標的物是舊品，不符合兩造約定之品質，依 民法第360 條及第227 條第1 項之規定，請求減少價金 ，並以該請求權抵銷？ ⑴原告主張被告所交付之機器是舊品之理由為：依照易 安信公司100年6月13日之陳報狀，本案四台機器及相 關設備皆有兩造以外之第三人交付予其他使用者之紀 錄，足見為舊品云云。 ⑵然查： ①雖香港商易安信公司覆稱：「經陳報人初步調閱 資料，本案系爭EMC Storeage CX700系統主機（ Controller部分），均非陳報人直接銷售予本案被 告思創公司者，當初銷售之終端用戶亦非本案原告 年代公司...」（本院卷㈡58頁），並陳報SPE產品 編號CZ000000000000、CZ000000000000、CZ000000 000000、CZ000000000000之經銷商分別為：RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION、銘威國際企業股份有限 公司、銘威國際企業有限公司、RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION、終端用戶分別為：矽統科技股份有 限公司、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院、國泰世 華銀行、八大電視台（本院卷㈡97頁）；另四項DA E產品編號CZ000000000000、CZ000000000000、CZ0 00000000000、CZ000000000000之經銷商分別為銘 威國際企業股份有限公司、思創系統股份有限公司 、RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION、RIEZ TECHNOLO GY CORPORATION、終端用戶分別為勁永國際股份有 限公司、中德電子材料股份有限公司、矽統科技股 份有限公司、八大電視台。如原告之主張為可採， 則系爭機器應該為矽統科技股份有限公司等人所購 買，然經本院函詢前開記載之終端用戶，其中矽統 科技股份有限公司（本院卷㈡174頁）、仁愛醫療 財團法人大里仁愛醫院（本院卷㈡178頁）、國泰 世華銀行（本院卷㈡173頁）、勁永國際股份有限 公司（本院卷㈡175頁）均覆稱並未購買，八大電 視台則陳報稱：本公司資訊部門曾向大猩猩科技股 份有限公司採購EMC公司CX-700型號之商用映碟儲 存設備，惟本公司所購買之型號與鈞院函文附表中 所列產品序號不符，目前此商用硬碟儲存設備放於 本公司大樓內且使用中、有維修之情況（本院卷㈡ 177頁）。準此，前開終端用戶之記載尚非系爭SPE 及DAE之實際購買人，自難以該證據作為系爭三台 機器均非新品之證據。 ②次查，銘威國際企業股份有限公司執行長，即證人 許勝欽到庭證稱：「被告有向銘威買CX700的機器 ，數量不記得，是在93、94年間購買，沒有調貨， 都是購買新品」「RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION 公司是昱鑫公司，實際負責人是蔡麒遠，蔡麒遠同 時是我們銘威的母公司，百慕達公司的負責人」、 「表格上提到CX700的機型，實際上它記載終端用戶 與實際函詢回來的廠商都說實際沒有買，原因是原 來要預計買這一台，EMC請我們先下這張訂單，但 後來沒有買，所以我們要求EMC要把它找出來把它 賣掉，EMC請思創把這台機器買過去，事實上是我 們與EMC進貨，後來是賣給被告」等語（本院卷㈡ 180-184頁）。準此，證人許勝欽之證言足資證明 被告確實曾向銘威公司購買系爭CX700之機器，且 購買均為新品。 ③再查，易安信公司經銷事業部副總，即證人陳志松 具結證稱：「EMC台灣分公司會要求台灣的代理商 備有一定庫存量來應付客戶交期問題，EMC為國外 製造之產品，從經銷商下單，EMC出貨到台灣至少 需時一個月，如果台灣客戶下單後希望能一到二周 內交貨，通常會請工廠優先排交貨機器或請代理商 與經銷商協調交貨，易安信公司不會參與」、「代 理商回報的庫存表理，如果有記載經銷商以及終端 用戶的資訊，不一定表示貨物最終售出並安裝該記 載之終端用戶，該欄位裡所代表的資訊，是代理商 希望賣到那個終端用戶」等語（本院卷㈡160-162 頁），更可証明前開終端用戶之資訊僅係代理商希 望賣給何人之記載而已，尚非實際之買受人，且代 理商、經銷商間可能會互相調貨，則再參酌證人許 勝欽之證詞，足資證明被告抗辯向他人調貨再賣予 原告為可信。 ⑶據上可知原告指摘被告交付之三台機器為舊品，委無 可採，從而原告依民法第360條及第227條第1項之規 定，請求減少價金，並以該請求權抵銷，為無理由。 ㈦綜上，原告提起債務人異議之訴為無理由，應予駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 7 日 民事第二庭 法 官 趙子榮 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 7 日 書記官 謝榕芝